INTRODUÇÃO

O princípio geral de toda a legislação penal — nullum crimen nulla poena sine lege — já foi bastante discutido. Muitos o chamam de princípio da legalidade (em seu sentido estrito).

O referido princípio é uma realização da “Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão”, de 1789 e é consagrado nas Constituições de muitos Estados como sendo uma das garantias dos direitos individuais[1] e, mesmo que estritamente falando, não seja uma norma de direito internacional geral (jus cogens), é importante observá-la em qualquer procedimento criminal[2].

Nullum crimen sine lege escrita: a base de uma infração penal deve ser estar contida no ordenamento jurídico de um Estado, ou no Estatuto do Tribunal Penal Internacional (TPI). Em ambos os casos, a questão deve estar sujeita a uma regra de direito positivo de forma escrita. Isso exclui incriminações baseadas exclusivamente no direito consuetudinário (não escrito).

Nullum crimen sine lege certa: os elementos dos crimes devem ser precisamente definidos por uma regra. Isso proíbe o juiz penal de recorrer à analogia. Para o efeito, a Assembleia dos Estados partes do Estatuto de Roma adotou os elementos dos crimes, que devem ser aplicadas pelo TPI.

Nullum crimen sine lege prévia: um crime deve ser proibido por lei no momento da sua constituição. A aplicação retrospectiva de novas leis penais é proibida, a menos que eles sejam mais favoráveis ao réu para o arguido (lex mitius).

Nulla poena sine lege: as penalidades para crimes específicos também devem ser fornecidas por uma regra jurídica com antecedência. É difícil respeitar estritamente este requisito em matéria penal internacional. Até agora, a escala das penas de prisão por crimes da competência dos TPI não foi estipulada nos seus estatutos.

Os elementos para a construção do crime, incluindo o actus reus, mens rea e base jurídica são discutidas no direito penal. Nesta discussão, a necessidade de aprovação de leis relacionadas com os tipos criminosos é enfatizada, e esta noção é introduzida no princípio da legalidade dos crimes e penas no direito penal. Este princípio é obtido da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege. A legalidade é derivada das regras de direito e tem diversas condições[3]:

a) as leis devem ser adaptadas e executadas em conformidade com o estabelecido etapas processuais do chamado devido processo legal. Na teoria constitucional, a decisão sobre quais condutas devem ser tipificadas são consideradas pelo legislador e essas decisões deve ser implementadas pelo Executivo e aplicadas pelo Tribunal.

As leis estatutárias penais devem criar uma garantia ao indivíduo, considerado como um direito fundamental, de que ele não pode ser processado por uma ação ou omissão que não foi considerado um crime de acordo com os estatutos aprovados pelos legisladores, em vigor no momento da ação ou omissão, e que apenas as sanções já existentes quando ocorreu a violação devem ser aplicadas.

Além disso, mesmo que certas ações sejam proibidas perante os princípios gerais do direito internacional, alguns críticos apontam que a proibição baseada em princípios não implicam na caracterização de um crime, e que as regras de direito internacional também não preveem sanções específicas para as violações (Beccaria, 1989, p. 41).

Outro argumento é de que o juiz será capaz de dar uma decisão clara sobre a lei, para facilitar o trabalho de jurados e diminuir a necessidade de recurso ao Tribunal, no qual poderão ser argumentadas contradições e ambiguidades na lei, que poderão ser removidas (Herring, 2006, p. 11).

b) o princípio exige que o comportamento criminoso seja estabelecido tão claramente quanto possível na definição do crime. Mas essa norma é menos rígida do que é geralmente necessário no direito europeu continental e Estatuto de Roma.

c) as leis devem estar disponíveis ao público, já que, ainda que escritas na linguagem mais clara, caso sejam mantidas em segredo não terão eficácia.

1. CONSEQUÊNCIAS DO NULLUM CRIMEN SINE LEGE

De acordo com o artigo 15 do “Pacto internacional sobre direitos civis e políticos”, não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento que a infração foi cometida. Se, posteriormente, for prevista por lei pena mais leve, o autor da infração se beneficiará.

O artigo em tela não prejudica a sentença ou a pena de uma pessoa cujo ato ou omissão, no momento em que foi cometido, constituía crime, de acordo com os princípios gerais de direito reconhecidos pela comunidade das Nações.

De acordo com a regra mencionada e, analogicamente, também a regra religiosa de que se uma apóstata se converte ao Islã e torna-se um muçulmano, ele não vai ser punido ou criticado por seus atos irreligiosos, que foram cometidos quando ele era um pagão. Em outras palavras, a lei recentemente anunciada não está relacionada ao passado, uma vez que foi expressa posteriormente.

Em geral, a regra racional de retroação da doutrina e a regra religiosa (de que o Islã ignora os pecados do passado do indivíduos) indicam que o legislador deve explicar o veredicto antes da punição. A justiça legal também sugere que as proibições devem ser declaradas aos indivíduos. Caso contrário, a punição daqueles que não são informados sobre o veredicto é não só contra a razão e a religião, mas também é um dever intolerável.

O artigo 24 regula os limites temporais de responsabilidade penal para a repressão de crimes pelo Tribunal Penal Internacional. O momento relevante é normalmente 1º de julho de 2002. Se as alterações da lei aplicável se dão enquanto o crime é confirmado, a lei será mais favorável à pessoa ao réu. Nos termos do direito constitucional no Irã “nenhum ato ou omissão poderá constituir crime com efeitos retroativos de uma lei estabelecida posteriormente” (artigo 169).

2. O DESCONHECIMENTO DA LEI NÃO É JUSTIFICATIVA

O desconhecimento da lei não é desculpa para o não cumprimento desta. Há um princípio jurídico que sustenta que uma pessoa que não tem conhecimento de uma lei não pode escapar da responsabilidade por violá-la, alegando simplesmente que não tinha conhecimento de seu conteúdo.

A doutrina explica que a lei em questão deve ser devidamente publicada, sendo impressa em um diário do governo, disponibilizada através da internet ou impressa em volumes disponíveis para venda ao público a preço acessível.

De acordo com os elementos dos crimes no TPI, não é necessário que o

agressor tenha conhecimento sobre todas as características de ataque ou precisos detalhes do plano ou política do Estado ou organização.

Em conformidade com o artigo 23 do seu estatuto, um erro de direito quanto a um determinado tipo de conduta, que é um crime da competência do Tribunal, não pode ser um terreno de exclusão de responsabilidade criminal.

De acordo com o artigo 30 do estatuto de Roma, salvo determinação em contrário, uma pessoa é responsável criminalmente "somente se os elementos materiais foram cometidos com a intenção e conhecimento". A intenção e o conhecimento integram o dolus directus[4], no entanto, o chamado dolus eventualis não é disposto no estatuto. A negligência ou imprudência estão contidas apenas no artigo 28, relativas à responsabilidade dos comandantes e outros superiores. Mas negligência inconsciente, ou violação da obrigação de devida diligência, não está determinada no estatuto de Roma expressamente, até mesmo como um terreno de responsabilidade penal para militares superiores. Está perto a noção de responsabilidade estrita que, no direito penal das nações civilizadas, é excluída como um princípio geral.

3. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

De acordo com o artigo 40 da “Convenção sobre os direitos da criança”, o devido processo legal deve ser respeitado, incluindo-se a presunção de inocência, o direito ao silêncio, o acesso a outras medidas de Justiça, sem recorrer a procedimentos judiciais e atendimento institucional.

A presunção de  inocência quanto ao acusado de um crime está disposta no artigo 14 do “Pacto internacional sobre direitos civis e políticos” que resguarda o direito de ser presumido inocente a "todos os acusados de um crime". É geralmente aceito que a presunção, bem como a maioria dos outros direitos do artigo 14, aplicam-se ao demandado em um processo criminal e a uma pessoa acusada antes do processamento da infracção penal. Uma pessoa tem esse direito até que uma condenação é aplicada.

A presunção de inocência é um aspecto extremamente importante do processo penal propriamente dito, em que o Ministério Público deve provar a culpa do acusado.

O Comitê de direitos humanos tem enfatizado que a retomada da inocência é fundamental para a proteção de dúvida, mas também estabeleceu quais os padrões aceitáveis de prova. Além disso, a presunção de inocência implica um direito a ser tratado em conformidade com a norma e o juiz também tem o dever de realizar o julgamento sem previamente ter formado uma opinião sobre a culpa ou inocência do acusado.

Este direito aplica-se a todas as autoridades públicas também. Tem sido argumentado que, em caso de excessiva "Justiça de mídia", ou o perigo de influência ilícita, os juízes tem de supor que o Estado tem o dever positivo de garantir a presunção de inocência.

A violação do direito de ser presumido inocente é extremamente difícil de se provar. O Comitê de direitos humanos tem lidado com um vasto número de casos. A doutrina da permissão em proibições duvidosas, quando não há nenhuma razão para a proibição de um ato, é permitida. Por outro lado, a responsabilidade penal dos indivíduos é secundária, na expressão dos regulamentos.

Nos casos em que nenhum veredicto é imposto ou quando a sentença é indisponível, o acusado não é responsável por seus atos, que podem realmente ser contra a lei religiosa, se provou-se culpado perante o Tribunal.

De acordo com o artigo 66 do estatuto de Roma, "todos se presumem inocente até serem condenados culpados perante o Tribunal, em conformidade com o lei aplicável".

4. OS LIMITES DA INTERPRETAÇÃO

Um dos princípios gerais aplicados no direito penal são as limitações à interpretação do Código Penal, cujas regras devem ser interpretadas de modo que favoreçam o acusado.

Alguns doutrinadores argumentam que, como fonte de direito penal, o estatuto de Roma deve ser sujeito a essa regra de interpretação restritiva ou que, em caso de ambiguidade ou incerteza, os resultados mais favoráveis ao acusado devem ser visados.

Confirma-se, pelo menos, com relação à definição de crimes no artigo 21, o qual aduz que a definição de um crime deve ser estritamente construída e pode prorrogada por analogia.

5. NULLUM CRIMEN SINE LEGE NO ESTATUTO DE ROMA

O estatuto propõe uma hierarquia de três níveis. No topo está o próprio estatuto, acompanhado pelos elementos dos crimes, normas de procedimento e sistema de provas. Entretanto, o estatuto de Roma é um estatuto não vinculado a código e é, portanto, incompleto.

De acordo com o artigo 21 do estatuto, há três camada de fontes que são diferentes das fonte de direito internacional. O Tribunal de Justiça, por lidar com responsabilidades civis do Estado e o TPI, que é uma instituição criminal[5].

O estatuto é o documento principal do direito penal internacional. Hoje ele tem estabelecidas as bases jurídicas do Tribunal Penal Internacional e desenvolveu uma nova modalidade de procedimento[6]. O estatuto de Roma criou um regime especial, em relação à fonte do direito em causa. As regras do direito penal internacional no TPI foram estabelecidas com clareza, aproximando-se do sistema de leis civis e os elemento do crime e procedimento, porém com mais algumas fontes, por exemplo, os princípios gerais do direito não codificados.

Embora a analogia seja proibida a qualquer juiz criminal em matéria de incriminação do comportamento humano, ainda há algum lugar para princípios gerais de direito, em sentido estrito, como uma fonte subsidiária do direito penal internacional, particularmente se forem previstos com antecedência.

É o caso do artigo 21 do estatuto de Roma, a que se refere o artigo 31, relativos aos motivos para a exclusão de responsabilidade criminal. No entanto, o âmbito de aplicação destes princípios, em sentido estrito, é bastante excepcional.

O estatuto ainda prevê que o Tribunal pode aplicar, além disso, os princípios gerais do direito derivados das legislações nacionais e dos sistemas jurídicos mundiais, incluindo, se for caso disso, as legislações nacionais dos Estados-Membros, que normalmente exerceriam jurisdição sobre o crime, desde que esses princípios não sejam normas incompatíveis com o presente estatuto e com o direito internacionalmente reconhecido. Além disso, insiste-se no fato de que todos estes derivados princípios gerais do direito devem ser coerentes com o estatuto e com o direito internacional, com normas e padrões internacionalmente reconhecidos e com os direitos humanos e as liberdades fundamentais.

No julgamento, o Tribunal pode considerar um terreno para excluir a responsabilidade penal, que devem ser derivadas da lei aplicável, conforme estabelecido no artigo.

Finalmente, o artigo 21 afirma que a aplicação e interpretação da lei, nos termos do presente artigo, devem ser consistente com os direitos humanos reconhecidos internacionalmente e sem distinção fundada em sexo, idade, raça, cor, língua, religião ou crença, opiniões políticas ou outras, nacionalidade, origem étnica ou social, riqueza, nascimento ou outro status.

O interesse do TPI na definição do estatuto do crime é atribuído ao direito consuetudinário. O artigo 10 do estatuto prevê que nada neste capítulo deverá ser interpretado e definido sobre crimes no estatuto do TPI e que existe determinadas condutas que envolvem diretamente a responsabilidade individual de acordo com o direito internacional consuetudinário.

No entanto, o estatuto de Roma não mencionou especificamente e o direito consuetudinário como fonte de direito. Por outro lado, o TPI indicou os princípios gerais como lei aplicável. Mas a imposição de sanções por infrações é ilegal sob a lei internacional ou o direito penal. Mas "os princípios gerais de direito das Nações" como lei aplicável não são claras e contrárias à justiça criminal.

Outra norma aplicável ao TPI é que os tratados internacionais não podem ser uma fonte do direito penal internacional, porque o Tratado cria obrigações somente para os Estados que dele fazem parte. Assim, um tratado é formado se devidamente autorizado pelo consentimento expresso das partes. Os agentes dos Estados-membros tem o poder de assinar um Tratado em cada Estado, que tem seu próprio procedimento constitucional para inserção destes no ordenamento jurídico.

Sobre o assunto, existe outra observação substancial. Quando dois ou mais Estados-Membros concordam com a jurisdição do TPI, ou com a arbitragem internacional, eles esperam obter nesses procedimentos o julgamento final do caso. Com efeito, de modo a evitar o non liquet, os juízes recorrem a todas as fontes de direito previsto no artigo 20, onde eles devem encontrar regras legais aplicáveis a quaisquer casos referidos.

Certamente, as definições de todos os crimes contra a humanidade como previsto no artigo 7º do Estatuto de Roma parecem ser mais adequadas e mais completas. Mas não é um trabalho para os juízes decidir sobre crimes anteriores para criar definições de crimes que devam se inserir na sua jurisdição. É melhor para eles se ater ao princípio nullum crimen sine lege.

CONCLUSÃO

O princípio da legalidade no ITP é  uma combinação do disposto na legislação ordinária e na cível.

A legalidade no direito comum foi codificada, mas nem sempre na complexidade necessária. De qualquer forma, as fontes escritas tem preferência sobre aquelas não escritas.

Isso significa que, no direito penal internacional, regras consuetudinárias não podem ter a mesma importância como na ordem jurídica internacional de Estados soberanos, em que uma totalidade de regras de direito internacional geral tem caráter habitual.

 As regras do estatuto de Roma, não permite que os juízes do TPI improvisem com princípios gerais do direito penal, na ausência de lei aplicável em crimes internacionais dentro da sua jurisdição.

Assim, parece-nos altamente desejável e imprescindível que os estatutos dos Tribunais penais prevejam, antecipadamente, todos os crimes sob a sua jurisdição, exatamente como foi feito no estatuto de Roma.

NOTAS

[1] Lamb, Susan – “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege” in International Criminal Law, in The Rome statute of the International Criminal Court: A commentary 773, 773-74756 (Antonio Cassese, Paola Gaeta & John R. W. D. Jones eds., 2002); Paul H. Robinson, Legality and Discretion in the Distribution of Criminal Sanctions, 25 Harv. J. on Legis. 393, 396-97 (1988); William A. Schabas, “Nulla Poena Sine Lege”, in Commentary on the Rome statute of the International Criminal Court: observers’ notes, article by article 463, 463 (Otto Triffterer ed., 1999).

[2] Como o desenvolvimento histórico da nulla poena sine lege foi trabalhado por outros autores, ele será não ser ainda mais revisitado aqui. Ver Bassiouni, at 127-35. Ver Carl Ludwig von Bar (1916). The History of Continental Criminal Law (Thomas S. Bell trans., Rothman Reprints 1968) Pomorski, supra note 1; Jerome Hall, Nulla Poena Sine Lege, 47 Yale L.J. 165 (1937); Aly Mokhtar, Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege: Aspects and Prospects, 26 Statute L. Rev. 41 (2005).

[3] Bassiouni, at 123-26; Hall, , at 165; Roelof Haveman, The Principle of Legality, in International Criminal Law: a System Sui-Generis 39, 40 (Roelof Haveman, Olga Kavran & Julian Nicholls eds., 2003); Lamb, at 733-66; see also, Boot, at 94-102. Nos comentários sobre o princípio da legalidade, estes quatro atributos foram discutidos em relação ao princípio nullum crimen. Eles também são úteis na análise da substância do princípio nulla poena. Como aplicado a nullum crimen, esses atributos abordam a punibilidade de uma determinada conduta. Aplicada a nulla poena, eles colocam limites e normas estabelecidas para sua punição.

[4] O dolus directus em primeiro grau está disposto no art. 30 (2):... uma pessoa tem intenção onde: (a) em relação com a conduta que significa se envolver na condução; e (b) em consequência, que significa causá-lo. Dolus directus no segundo grau é trazido pelo Art. 30 (2) em (b), é uma pessoa que saiba que uma consequência ocorrerá no decurso dos acontecimentos; e no Art. 30: o "conhecimento" significa a consciência da pessoa que existe uma circunstância ou uma consequência ocorrerá em decurso dos acontecimentos.

[5] Ver o Estatuto de Roma, art. 21.

[6] No entanto, a verdadeira natureza dos princípios gerais do direito é mais transparente, o chamado direito transnacional, que é extremamente pobre em normas jurídicas substanciais. Se os árbitros decidirem disputas sobre contratos celebrados entre Estados e empresas estrangeiras ou instituições privadas, não há quase nenhuma outra fonte de direito aplicável, com exceção do contrato propriamente dito. Em seguida, os árbitros em grande parte aplicam princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas, porque o texto do contrato seria, na sua falta, quase sem sentido. Ver detalhes sobre essa prática: Degan, V. D. (1997). Sources of International Law, Hague: Martinus Nijhoff Publishers.

BIBLIOGRAFIA

BECCARIA, Caesar Crimes and punishment. Translated by dr. Mohammad Ali Ardebili, Shahid Beheshti (Melli) University Publisher, 1989.

HERRING, Jonathan. Criminal law. Oxford University Press, 2006.

DEGAN, V. D. Sources of International Law. Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1997.

BAR, Carl Ludwig von A History of Continental Criminal Law. Traduzido por Thomas S. Bell and others. Boston, 1916.

* Tradução autorizada do artigo “Nullum Crimen sine Lege in the International Criminal Court”.

Autores:

Venus GHAREH BAGHI, PhD in progress

Open University, Iran

[email protected]

Senior Lecturer T.R. MRUTHI, PhD

Mysore University, India

maruti@yahoo.com