1. INTRODUÇÃO

O princípio da proporcionalidade estabelece um equilíbrio entre o crime e sua punição para estabelecer a justiça penal, por exemplo, o caso do homicídio doloso que é alterado para homicídio culposo por ter sido cometido por uma pessoa com capacidade reduzida e não totalmente responsável por sua própria ação.

O conceito de proporcionalidade entre crime e sanção deve ser transferível ao direito internacional para se alcançar a justiça penal. Em particular, nas categorias de crimes internacionais devia existir uma hierarquia com base na gravidade dos crimes.

No entanto, deve-se notar que o conceito de crimes de menor potencial não recebeu aceitação universal. Também exige a lei para diferenciar entre as punições máximas específicas para crimes diferentes.

A segunda razão para considerar o princípio da proporcionalidade é que um indivíduo tem o direito de conhecer a natureza das acusações contra ele.

Finalmente, isso significaria que a lei que estabelece as penas deve também fazer distinção entre as diferentes formas de participação na conduta criminosa, como omissão, tentativa, auxílio e cumplicidade e a pena aplicável deve distinguir entre os tipos de crimes, mas também entre crimes completos e não consumados. O objetivo dessa distinção na codificação de crime e do castigo é se certificar de que um réu é condenado a nem mais nem menos do que o que ele merece.

Também a sentença atribuída a um crime deve refletir a seriedade das infrações. Assim, seria claramente errado se homicídio acarretasse uma pena menos grave do que o roubo, mas há argumento mais complexos sobre se um delito é mais ou menos grave do que o outro. Por exemplo, o espancamento é mais ou menos graves do que uma mão cortada? "Ele deve ser observado, e a proporcionalidade deve ser aplicada não apenas para o crime propriamente dito mas também para as sentenças impostas por infrações semelhantes em casos semelhantes. Fazendo isso, o tratamento desigual dos casos semelhantes pode ser evitado". (Shahram, 2009)

2. Proporcionalidade no direito penal francês e alemão

No diversos sistemas jurídicos, a proporcionalidade é indicada de várias formas. A proporcionalidade no direito francês foi determinada pela Código Penal da França de 1810 e Novo Código de 1994 classifica os crimes em três grupos:

- "contravenções": delitos menores, punidos somente por multas (violação do estatuto social, pequenos assaltos, crimes de ruído etc.);

- "delitos": crimes de maior importância submetidos a uma sentença máxima de 10 (dez) anos. Delitos incluem roubo, homicídio culposo, assalto, drogas, fraude, motoristas alcoolizados, graves danos corporais dolosos, etc.;

- "crimes": crimes sujeitos a penas privativas de liberdade de 10 (dez) anos a prisão perpétua (homicídio doloso, estupro, sequestro).

Na base constitucional do direito alemão, a estrutura de sentença pode ser extraída da noção de Rechtsstaat, o que pode ser traduzido com o termo "Estado de direito." Este princípio, que está previsto no artigo 20 1 Grundgesetz inclui o princípio de culpabilidade, sob o qual a punição deve ser proporcional à culpa individual do infrator. Assim, a seção 46, I do Código Penal "a culpa do perpetrador é a base para a determinação de punição." O princípio de culpabilidade é uma expressão específica do princípio da proporcionalidade, que também é um requisito constitucional do "Estado de direito" (Streng, 2007, pp. 153-172).

No direito penal alemão, a pesquisa mostrou que a sentença é geralmente baseada em quatro fatores: as circunstâncias da ofensa, o dano causado, convicções prévia do requerido e comportamento do demandado no Tribunal. Nos anos recentes, a posição negocial do réu tornou-se, provavelmente, o fator mais importante na determinação da pena nos casos mais graves. (Streng, 2007, pp. 153-172)

3. Proporcionalidade no direito material internacional

Infelizmente, o princípio da proporcionalidade não é tão óbvio no direito material internacional. A disposição de penalidade proposta pela Comissão de direito internacional no projeto de estatuto do Tribunal Penal Internacional foi praticamente a mesma para as disposições de sanção dos tribunais ad hoc (artigo 24 do Tribunal Penal Internacional da antiga Iugoslávia e artigo 23 do Tribunal Penal Internacional de Ruanda) e confiam os mesmos critérios gerais como encontrado nas disposições de condenação do Estatuto do TPI. O artigo 77 define as competências do TPI sobre a pena de prisão. Ele dá duas alternativas: os juízes devem fazer a escolha entre a prisão de não mais de trinta anos e prisão perpétua.

Nos estatutos do IMT, IMTFE, TPIR e TPII, uma pessoa poderia ser sentenciada a quarenta ou cinquenta anos ou qualquer outro período de tempo. Os estatutos do TPI, no entanto, não prevê sanções precisas para crimes específicos, apesar da vasta gama de delitos e formas de participação que o Tribunal de Justiça é chamado a julgar. Assim, o regime de condenação do artigo 77 aplica-se a todos os crimes abrangidos pela jurisdição do TPI.

A propósito, ao determinar uma sentença, os juízes devem levar em conta dois fatores: "gravidade do crime" e "as circunstâncias individuais do condenado". A "gravidade do crime" aparece como o critério fundamental em duas disposições no Estatuto de Roma. Nos termos do artigo 77(1) (b), a "gravidade do crime" é invocada para determinar a adequação das penas de prisão perpétua. Pelo menos, a "gravidade do crime" deve ser mais alta para justificar a prisão perpétua. Assim a prisão perpétua só deve ser imposta "quando justificada pela extrema gravidade do crime e as circunstâncias individuais do condenado".

Ambos os critérios devem ser atendidos antes que um indivíduo possa ser condenado à prisão perpétua. Como resultado, a proporcionalidade no estatuto do Tribunal é vaga e Câmaras de Julgamento mantém discrição à ampla condenação. Embora estatutos os Tribunais excluam a pena de morte como sanção admissível, a gama de possíveis sanções é notavelmente ampla. O regimento de procedimentos e provas estabelece que "uma pessoa condenada pode ser condenada a prisão por um período até e incluindo o restante da vida da pessoa condenada". Teoricamente, então, as sentenças podem variar de um dia à prisão perpétua por qualquer crime sob competência dos Tribunais. O estatuto do TPI contém disposições de condenação limitando a sanção aplicada pela Câmara de julgamento à prisão.

O projeto de Estatuto de 1993 permitiu o direito de recurso contra sentenças nas quais havia evidente desproporção entre o crime e a sentença. Os Tribunais do regimento e provas tem dado direções adicionais sobre condenação na regra 101 do TPI da Antiga Iugoslávia, que regulam as penalidades:

a) uma pessoa condenada pode ser condenada a prisão por um período até e incluindo o resto de sua vida.

b) ao determinar a sentença, o Tribunal deve ter em conta os fatores referidos no artigo 24, nº 2 do Estatutos, bem como outros fatores como: (i) qualquer circunstância agravante; (ii) quaisquer circunstâncias atenuantes, incluindo a cooperação substancial do réu antes ou depois da condenação; (iii) as práticas gerais sobre penas de prisão nos Tribunais da antiga Iugoslávia; (iv) a extensão da penalidade imposta por um Tribunal de qualquer Estado para pessoa condenada pelo mesmo ato, tal como referido no nº 3 do artigo 10 do Estatuto.

c) compensação à pessoa condenada, pelo período durante o qual a foi detida em prisão preventiva enquanto se aguardava a sua entrega ao Tribunal, ou na pendência de julgamento ou recurso.

4. Critérios de proporcionalidade

Os critérios da proporcionalidade dependiam do objetivo do direito penal, bem como, pois, se punição é destinada a dissuadir os infratores, a sentença mais gravosa deve ser instituída para aqueles crimes que constituem uma maior ameaça para a comunidade internacional.

4.1. Grave delito

A gravidade da infração merece uma atenção especial e inclui dois elementos, a magnitude dos danos causados pelo ofensor com esse dano e o autor da infração. Esses elementos ensejam diferentes interpretações no Tribunal Penal. Para resolver esse problema, o delito grave deve ser codificado e caber punição ou que constituam um instituto jurídico com autoridade para fazer lei e tornar uniforme sentenças diferentes.

No entanto, para obter uma abordagem uniforme à imposição de sanções nos diferentes casos, a avaliação da gravidade da infração deve ser completada por uma análise mais geral colocando uma ofensa grave de forma mais ampla, na qual a gravidade pode ser avaliada em relação a outra infracção

4.2. Infração grave no âmbito da jurisprudência do tribunal

A idéia de que existe uma hierarquia de crimes no direito internacional foi objeto de debate, desde a primeira sentença do TPI da antiga Iugoslávia, na qual Drazen Erdemovic foi o primeiro réu ser condenado. Ele foi declarado culpado de homicídio como crime contra a humanidade e foi condenado a dez anos de prisão, mas a seção de recurso argumentou que, uma vez que um crime contra a humanidade é uma acusação mais grave do que um crime de guerra e, assim, merece uma pena mais grave, Erdemovic não seria culpado de crimes contra a humanidade e ele entendeu a diferença entre as duas infrações.

Por conseguinte, Erdemovic foi declarado culpado de homicídio como uma violação das leis ou costumes de guerra e o Tribunal o condenaram a cinco anos de prisão e foi declarado que os crimes contra a humanidade devem atrair uma sentença mais gravosa do que os crimes de guerra.

Sobre a hierarquia entre crimes na jurisprudência do tribunal, observamos o terceiro réu condenado Anto Furundzija, tanto sob acusação de estupro e tortura, quanto violação das leis ou costumes de guerra. O Tribunal condenou Furundzija a dez anos de prisão.

Ele apelou contra a sentença, considerando-a excessivamente dura. A Câmara de Apelações rejeitou seu recurso e afirmou em sua decisão que não há diferença inerente à gravidade entre um crime contra a humanidade e crimes de guerra. Nos casos subsequentes, o TPI da antiga Ioguslávia tem seguido a opinião da Câmara de Apelações e rejeitado a hierarquia dos crimes.

Por outro lado, o TPI de Ruanda tem frequentemente se referido ao genocídio como “crime dos crimes” e também declarou que os crimes de guerra são considerados um menores que genocídio ou crimes contra a humanidade.

De acordo com a Câmara de Julgamento, havia dúvidas de que as violações do artigo 3, comum às convenções de Genebra de 1949, foram delitos menos graves do que o genocídio ou crimes contra a humanidade, e a Câmara observou que era mais difícil de classificar genocídio e crimes contra a humanidade em itens de sua respectiva gravidade. Além disso, até recentemente, não havia nenhuma clara jurisprudência relativa à menor ofensa no direito penal internacional.

4.3. Interesse de vítima

O recente apelo por mais respeito pelos interesses da vítima fez com que os direitos e perspectivas no âmbito do sistema de Justiça penal se tornassem solidário com as vítimas. Realmente, há um consenso de que as vítimas da criminalidade devem ocupar um papel importante na administração da lei penal, e, em seguida, somos confrontados com uma incrível incoerência entre esta visão e a ausência da vítima na teoria penal tradicional (Coughlin, 1998).

Professor Shworth explica que a teoria retributiva baseia-se no conceito de proporcionalidade e que o sistema de punição deve pautar-se por tal teoria.

4.4. Circunstâncias

O elemento da circunstância tem lugar importante para determinar a prática da justiça no TPII e TPIR. Assim, os meios utilizados para executar o crime, o grau de participação da pessoa condenada, o grau de intenção, hora e local e idade, educação, condição econômica e social do condenado são alguns critérios dos estatutos do Tribunal.

Circunstância de gravidade - a circunstância são fatores desenvolvidos na jurisprudência do TPII e TPIR e incluem a escala do crime, o tempo durante o qual continuou, a idade, o número e o sofrimento das vítimas, a natureza da participação de autores, premeditação e intenção, abuso de poder e da posição superior, além do planejamento, ordem e possíveis agravantes.

Circunstância atenuante - a única circunstância atenuante expressa no Estatuto do TPI é uma cooperação substancial com a repressão antes ou após a condenação. A confissão de culpa deve ser um fator atenuante e expressão de remorso, renúncia voluntária, assistência à vítima e circunstâncias pessoais, como bom caráter, idade, bom comportamento na prisão e circunstância de família e saúde debilitada podem ter um impacto sobre a pena.

5. Dificuldades do princípio da proporcionalidade

5.1. Sistema legal

Eventos históricos indicam esse sistema jurídico adequado para a legislação nacional e impor a criminalidade internacional nos termos do seu direito interno constitui um desafio para a determinação das sanções relacionadas a determinados países quee abolem a pena de morte, assim como aqueles que também expressaram suas reservas sobre a sentença de prisão perpétua, o que eles disseram que eram também uma forma de punição cruel, desumana e degradante.

5.2. Natureza dos Crimes internacionais

A natureza complexa dos casos penais internacionais faz com que as sentenças, frequentemente, abarquem os vários crimes cometidos durante um tempo prolongado e envolvendo numerosas vítimas. Na grande maioria dos casos, as Câmaras de Julgamento lidam com essa complexidade, impondo uma sentença única e global, abrangendo todas as acusações em vez de sentenciar o réu separadamente para cada crime.

O princípio da uniformidade e da proporcionalidade, amplamente aceitado para a condenação em jurisdições nacionais (Frase, 2001, pp. 259-261), é, sem dúvida, ainda mais importante no contexto do direito penal internacional. Tribunais penais internacionais operam num contexto etnicamente carregado, abordando frequentemente acusados de todos os lados de um conflito. Ao contrário dos conflitos internos, os processos penais internacionais atraem atenção global e falam a vários públicos, não só as vítimas, vitoriosos e derrotados.

6. Coerência na proporcionalidade

As Câmaras de Julgamento, então, tem amplo poder discricionário para corrigir a sentença de determinacada indivíduo. Os tribunais ad hoc abraçam este critério repetidamente, enfatizando a importância das penas individualizadas. Ao mesmo tempo, a Câmara de Apelações reconheceu que a legitimidade dos Tribunais depende de coerência na punição: a confiança do público na integridade da administração da justiça penal (seja internacional ou interna) é uma questão de suma importância para a sobrevivência das instituições que são responsáveis por essa administração.

Um dos elementos fundamentais em qualquer sistema racional de justiça penal é a consistência da punição. Esta é uma reflexão importante da noção de Justiça. A experiência de muitas jurisdições domésticas ao longo dos anos tem sido que tal confiança pública pode ser erodida se estas instituições dão uma aparência de injustiça permitindo incoerências significativas na punição dos infratores diferentes, circunstâncias dos crimes diferentes e dos criminosos sendo punidos são suficientemente semelhantes às punições impostas.

6.1. O papel da Câmara de Apelações

O papel de Câmara de Apelações para sentenças uniformes é comum na jurisdição nacional, mas os tribunais Ad Hoc não são como os sistemas nacionais. Pela sua própria natureza, eles devem misturar diferentes sistemas jurídicos. No momento em que a Câmara considerar exercer a revisão sobre a condenação, ele baseia a sua decisão afirmativa e em vários sistemas de direito internos e surge a pergunta, em seguida, se a Câmara devem analisar a sentença.

A possibilidade de apelação da sentença é um recurso disponível nos principais sistemas jurídicos, mas geralmente é exercido com moderação. Por exemplo, o novo Tribunal penal da Austrália declarou que "um Tribunal de recurso só interferirá se se demonstrar que o juiz de condenação incorreu em erro material de fato ou de direito. Esse erro pode aparecer nos fundamentos invocados pelo juiz do condenação, ou a sentença propriamente dita pode ser manifestamente excessiva ou insuficiente e, assim, revelar erro".

Nos sistemas jurídicos como Alemanha e Itália, os códigos penais estabelecem quais os fatores que um juiz deve ter em consideração na imposição de uma pena. Assim, os Tribunais de Apelação podem interferir no critério do Tribunal inferior se suas considerações correram fora desses fatores ou ultrapassando um limite mínimo ou máximo estabelecido na sentença. Assim, para fazer uma sentença uniforme no direito penal internacional, deve ser constituído um sistema jurídico que crie obrigações para os tribunais inferiores.

6.2. Constitucionalidade da proporcionalidade

A constitucionalidade da proporcionalidade significa que os crimes individuais não são apenas os estabelecidos no código penal, mas também os princípios gerais relativos à condenação estão contidos lá na proporcionalidade igual direito mais interno deve ser codificação para consistência na frase assim mesmo bacalhau penal interno deve ser criado e precisa e detalhe gama de opção de condenação e cada delito deve ser companied da sanção aplicável, incluindo uma referência ao termo máximo e minim. Assim a codificação faria limitação para determinar o período apropriado, pelo juiz que fornecem frase de diferença para o mesmo caso.

Mas nenhuma das convenções internacionais que se formaram as bases dos crimes da jurisdição dos tribunais, no entanto, incluir disposições de condenação e direito consuetudinário não define as sanções específicas para as violações do direito internacional humanitário.

Na Inglaterra e país de Gales nas últimas décadas o processo de condenação foi reformado com o objectivo de redução das disparidades, promovendo a coerência e tranquilizar o público sobre a finalidade da condenação. Na Inglaterra e país de Gales como direito comum o quadro de condenação geral é determinado pelas penas máximas previstas nos estatutos, algumas frases obrigatórias (como a prisão perpétua por assassinato) e critérios legais, tais como aqueles relacionados ao uso de custódia. Uma grande influência sobre juízes do Tribunal da coroa são as decisões do Tribunal de recurso e particularmente o Tribunal de Justiça de condenação orientação caso de recurso.

7. O papel do juiz na determinação da proporcionalidade

O artigo 23 do estatuto de Roma impõe limites à forma e à imposição da punição para as sanções enumeradss no estatuto, porém não limita os fatores, circunstâncias e especialmente agravantes que juízes podem confiar para aumentar a gravidade de uma sentença. O TPI apenas impõe o limite do tempo de prisão até 30 anos.

Sua eficácia para limitar o poder discricionário judicial para os fatores enumerados no estatuto de Roma é enfraquecida em outros artigos e regras. Por exemplo, o artigo 78 instrui os juízes a "ter em conta fatores como a gravidade do crime e as circunstâncias individuais do condenado".

8. Conclusão

Não existe consenso sobre crime grave nos Tribunais internacionais e a ausência de hierarquia entre os crimes tem sérias implicações para a equidade das normas de condenação penal internacional.

O TPII e o TPIR tem tomado posições diferentes sobre a questão e a maior diferença entre as metodologias de condenação usados pelos dois tribunais é a coerência da justiça internacional e de precedente conflitante para o TPI. A provisão lida com direito penal internacional sem sanções específicas e como eles deve ser determinadas.

O delito grave, como critério de proporcionalidade, implicaria em diferentes interpretações nos tribunal penais. Para evita-las, deveria-se codificar o direito penal e suas sanções e constituir um instituto jurídico com intuito de tornar uniformes as senteças dos diferentes Tribunais.

9. Referências bibliográficas

Coughlin, Anne M. Guilty Victims (unpublished manuscript, on file with the Buffalo Criminal Law Review)., 1998.

Frase, Richard S. Comparative Perspectives on Sentencing Policy and Research in Sentencing And Sanctions in Western Countries. Michael Tonry & Richard Frase, edits. Oxford Univ. Press, 2001.

Haveman, Roelof. The Principle of Legality in Supernational Criminal Law: a System sui generis. v. 39. nº 40, 2003.

Shahram, Dana. Beyond Retroactivity to Realizing Justice: A Theory on the Principle of Legality in International, Criminal Law Sentencing in The Journal of Criminal Law & Criminology. vol. 99. Nº 4, 2009.

Shahram, Dana. Revisiting the Blaskic Sentence: Some Reflections on the Sentencing Jurisprudence of the ICTY in International Criminal Law Review, vol. 4, no. 3, pp. 321-348, 2004.

Streng, Franz. Sentencing in Germany: Basic Questions and New Developments, German Law Journal. Vol. 08. nº 02, pp. 153-172, 2007.

* Tradução autorizada do artigo “The Principle of Proportionality in International Criminal Law”.

Autores: Venus Ghareh Baghi - PhD in progress, Faculty of Law in Islamic Azad University.

T. R. Maruthi - Assistance Professor of Law, Department of Studies in Law, Mysore University.