1 – Introdução

A União é proprietária de tudo quanto se encontre no subsolo e, portanto, a ninguém cabe explorá-lo sem sua regular autorização, sendo certo que tudo quanto for retirado desse subsolo deve ser “devolvido”, ainda que em forma de pecúnia, ao patrimônio público. 

Como já exposto em artigo nosso recentemente publicado, intitulado Usurpação mineral e defesa do patrimônio público[1], a informação técnica de que o estéril e rejeito não são economicamente quantificados, não exclui o direito ao ressarcimento do volume bruto, devendo, entretanto, a União quantificar adequadamente este volume.

Em verdade, há clara predisposição dos técnicos, engenheiros e geólogos, em entenderem que à União é cabível somente o ressarcimento do volume de minério comercializado. Daí a necessidade de adequar o valor pecuniário deste volume, de modo a garantir efetivo ressarcimento ao erário público nas Ações Civis Públicas propostas, o que pretendemos esclarecer neste artigo.

Em que pese nosso entendimento, somente para fins de estudos jurídicos, aceitaremos a idéia do ressarcimento tendo como base de cálculo o volume comercializado. Os princípios aplicáveis para sua adequada valoração pecuniária é o tema tratado neste artigo.

2 – Do cálculo pecuniário obtido com o valor de pauta

Inexiste jurisprudência sobre o tema. Cabendo ao advogado, público ou privado, e ao Ministério Público, apresentar argumentos jurídicos para fomentar o entendimento do Poder Judiciário. Por enquanto, aplicam-se, por analogia, princípios atrelados ao tema ressarcimento em sentido amplo.

Há quem sugira a multiplicação do volume comercializado pelo valor de pauta, constante em Ordens de Serviço publicadas pelas Secretarias da Fazenda dos Estados.

Trata-se do valor mínimo, calculado semestralmente para fins de tributação, seguindo os paramentos do §3º do art. 4º da extinta Lei nº 4.425, de 8 de outubro de 1964, in verbis:

 § 3º O valor do produto mineral, constante da pauta, será o preço médio FOB de exportação no ponto de embarque para o exterior, em moeda estrangeira, no semestre anterior ao mês de fixação, deduzido de 40% a título de despesas de frete, carreto, seguro, carregamento, utilização de porto e outras e convertido para moeda nacional a taxa de câmbio em vigor para a exportação desses produtos, no mês da elaboração da pauta

Por este referencial, obtém-se um valor mínimo, utilizado, preferencialmente, para cálculos na estipulação de valores para venda em hasta pública.

Nesta linha, o minerador ilegal, aquele que extraiu sem título, depois de sua prática ilícita ressarciria ao erário somente um valor pequeno, gerando sua atividade ilegal lucros altíssimos.

Os que assim entendem, justificam sua tese no fato de este parâmetro ser utilizado pela Polícia Federal, em Laudos Técnicos de aferição da materialidade do crime de usurpação mineral. Entretanto, se esquecem de que o volume que baliza os laudos da DPF é o bruto, ou seja, o total de minério extraído do solo, independentemente do aproveitamento e comercialização. Daí a razoabilidade da multiplicação pelo valor de pauta nos laudos da Polícia Federal.

Noutro lado, nos casos em que a base de calculo é o volume de minério comercializado, como pretendem, o valor de mercado deve ser o paradigma.

Não é proporcional, ou razoável, o minerador ilegal obter judicialmente direito de ressarcir ao erário em padrões mínimos, tanto quanto ao volume, que fora balizado no comercializado, tanto quanto ao valor, devendo prevalecer o valor de mercado.

Entendimento em contrário irá de encontro ao Princípio da Razoabilidade, há muito já pacificada sua aplicação aos casos de ressarcimento no Superior Tribunal de Justiça, veja:

CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL. FIXAÇÃO EM QUANTITATIVO DE SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO PARA MOEDA CORRENTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VALOR DO RESSARCIMENTO. RAZOABILIDADE.

I. Orientou-se a jurisprudência tanto do Egrégio Supremo Tribunal Federal, como a do STJ, no sentido de inadmitir a fixação de valor de indenização em quantitativo de salários mínimos, que não serve como indexador para efeito de correção monetária.

II. Indenização fixada em valor razoável, não justificando a excepcional intervenção do STJ a respeito.

III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, para determinar a conversão pelo valor equivalente em moeda corrente à data do acórdão recorrido, monetariamente corrigido, a partir daí, pelos índices oficiais.

(REsp 1140213/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 10/09/2010)

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROTESTO INDEVIDO. DANO MORAL. MULTIPLICAÇÃO DO VALOR APONTADO. CRITÉRIO INADEQUADO. QUANTUM DO RESSARCIMENTO. RAZOABILIDADE.

I. Dano moral fixado de modo proporcional à lesão, a fim de evitar enriquecimento sem causa, considerando-se, também, as peculiaridades da espécie retratada.

II. Critério indenizatório de multiplicação do valor dos títulos por determinado fator que se revela inadequado, por aleatório.

III. Dissídio jurisprudencial, ademais, não demonstrado, ante a ausência de rigorosa similitude entre as espécies confrontadas.

IV. Recurso especial não conhecido.

(REsp 686.866/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 13/08/2007, p. 373)

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESMORONAMENTO DE MERCADORIAS EM SUPERMERCADO, ATINGINDO CLIENTE. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE REDUZ O VALOR DA INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. QUANTUM DO RESSARCIMENTO. RAZOABILIDADE.

I. Ausente o prequestionamento da questão alusiva à nulidade do acórdão, que mesmo surgida em 2o grau exige a provocação expressa do tema pela parte, padece o especial, no particular, do requisito da admissibilidade.

II. Havendo conformidade entre o valor indenizatório fixado pelo Tribunal estadual e os fatos descritos, que não podem ser revistos pelo STJ, injustificável a excepcional intervenção desta Corte a respeito.

III. Dissídio jurisprudencial, ademais, não demonstrado, ante a ausência de rigorosa similitude entre as espécies confrontadas.

IV. Recurso especial não conhecido.

(REsp 575.576/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 13/04/2004, DJ 31/05/2004, p. 322)

Com efeito, a bem da aplicação da racionalidade do direito, o ressarcimento do dano material sofrido pela União não deverá ser efetuado levando-se em conta o valor de pauta quando a base de cálculo foi o volume de minério comercializado.

3 – Do valor de mercado como razoável e atrelado aos princípios do ressarcimento

Também nesta linha de proporcionalidade – e razoabilidade – não se pode permitir ilação sobre os custos da atividade de extração, de modo a, para não prejudicar o minerador – repita-se minerador ilegal, escolher-se o valor de pauta, em detrimento do de mercado. O autor de lavra ilegal deve arcar com custos da atividade ilícita, em regime de punição. Caso contrário a atividade sem título seria estimulada pelo aplicador do direito, o que não seria razoável com o minerador legal.

Ademais, em campo de reparação do dano, não se pode aceitar a mitigação o Princípio do Restabelecimento do Status Quo Patrimonial Anterior. Maria helena Diniz [2] afirma que a reparação "[...] consiste em fazer com que as coisas voltem ao estado que teriam se não houvesse ocorrido o evento danoso".

Ora, se a extração ilegal não tivesse ocorrido, a mineração não teria comercializado o minério. Com efeito, todo dinheiro obtido com a atividade ilícita deve ser recomposto ao seu verdadeiro proprietário.

Há o caráter eminentemente de ressarcimento da responsabilidade civil, visando ao restabelecimento do status quo anterior pela recomposição do patrimônio lesado, o que não se afigura difícil nos danos materiais, pelo simples fato da fácil constatação do prejuízo sofrido.

Ademais, nos termos do artigo 402 do Código Civil, as perdas e danos abrangem o que o credor efetivamente perdeu. Tratando de recomposição de um dano decorrente de ato ilícito, há que se buscar, para a indenização do prejudicado, utilizar de valor que tenha servido de referência para a venda do minério pelo infrator.

Em verdade, o minério é bem de valor econômico, e, assim, para se garantir um integral ressarcimento, há que se utilizar de critérios que maximizem a aferição desse valor, pois a reparação deve ser integral.

Em verdade, tratando-se a usurpação mineral de uma violação do patrimônio público, aplicam-se princípios constitucionais de indisponibilidade do interesse público e ressarcimento integral, como já decidiu o STJ em Ações Civis Públicas por improbidade administrativa. Veja abaixo a ementa, in verbis,  com citação de diversos precedentes:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

INDISPONIBILIDADE DE BENS. RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO. ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 8.429/92.INCLUSÃO DA MULTA CIVIL DO ART.

12, INCISOS II E III, DA LEI N.º 8.429/92.

1. O decreto de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade deve assegurar o ressarcimento integral do dano (art. 7º, parágrafo único da Lei n.º 8.429/92),  que, em casos de violação aos princípios da administração pública (art. 11) ou de prejuízos causados ao erário (art. 10), pode abranger a multa civil, como uma das penalidades imputáveis ao agente improbo, caso seja ela fixada na sentença condenatória.

2. Raciocínio inverso conspiraria contra a ratio essendi de referido limitador do exercício do direito de propriedade do agente improbo que é  a de garantir o cumprimento da sentença da ação de improbidade.

3. Precedentes da Segunda Turma:AgRg nos EDcl no Ag 587748/PR, Rel.

Ministro  HUMBERTO MARTINS, DJ de 23/10/2009; AgRg no REsp 1109396/SC, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ de 24/09/2009;

REsp 637.413/RS, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, DJ de 21/08/2009;

AgRg no REsp 1042800/MG, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, DJ de 24/03/2009; REsp 1023182/SC, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, DJ de 23/10/2008.

4. Recurso especial desprovido.

(REsp 957.766/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 23/03/2010)

Com efeito, aplicando-se o Princípio do Ressarcimento Integral ao presente tema, há que se considerar que o valor de mercado aproxima-se mais de um valor que indenize o dano do erário público. Ora, se em condições normais o minério tivesse sido explorado e comercializado, o seu valor seria determinado pelo mercado, e, assim, seria avaliado em condições melhores do que em leilões extrajudiciais ou judiciais, onde se aplica o valor de pauta.

4 - Conclusão

Diante do exposto, enquanto não houver um entendimento sólido em contrário, nos casos de ressarcimento por usurpação mineral, não é razoável a definição do valor a ser ressarcido com base no chamado valor de pauta.

É devido o ressarcimento á União de forma razoável e proporcional ao dano sofrido. Atentando o judiciário para os princípios aplicáveis ao tema ressarcimento em sentido amplo, como os Princípios do Restabelecimento do Status Quo Patrimonial Anterior e Ressarcimento Integral.