RESUMO: O presente texto, com fito de perscrutar a prova de confissão na persecução penal pátria, abarca a teoria da prova, precipuamente a prova ilícita – teoria da árvore dos frutos envenenados. Investiga-se a historiografia da confissão no processo penal à época inquisitorial, seja delineada pela força da cruz, do mosquete ou do moderno fuzil travestido em Estado de Direito. Dessarte, é midiática a exaltação da confissão como rainha das provas. Por derradeiro, indaga-se se o juízo de verdade material ou real realmente coaduna com a atividade judicante no Estado Democrático de Direito.

PALAVRAS-CHAVES: Teoria da prova. Confissão. Prova ilícita. Sistema inquisitivo-acusatório. Juízo de verdade.

1 . INTRODUÇÃO

      Consoante maestria de Guilherme de Souza Nucci o termo prova possui três sentidos diversos, no entanto, são todos comumente utilizados pelos operadores do Direito: a) como ato: é o processo pelo qual se verifica a exatidão do fato alegado pela parte (ex.:fase da prova); b)como meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) como resultado: é o produto extraído da análise dos instrumentos oferecidos, demonstrando a verdade de um fato. Ainda, as provas denominadas típicas são preceituadas em lei com respectivo procedimento previsto e as provas atípicas, mesmo se previstas em lei, não possuem procedimento próprio.

         Diz-se que o vocábulo prova deriva-se do étimo latino probatio e dele origina-se o verbo provar - probare – com acepção de ensaiar, inspecionar, confirmar, perscrutar, aprovar, reconhecer por experiência. Nada obstante, em Direito, a aferição da prova tem telos unívoco de juízo de verossimilhança, pois decorre de uma reconstrução argumentativa da prova no processo constitucional. Assim, a despeito do corriqueiro rótulo “juízo de verdade”, a prova tem condão de consignar uma garantia decorrente dos princípios institutivos do processo, in verbis:

  A busca da verdade dos fatos não é responsabilidade do juiz, nem do processo e muito menos da prova. Nesse sentido, entendemos que o art. 131 do CPC deve ser reinterpretadado ou até modificado para atender às bases democráticas  que a Constituição da República colocou no art 1º.

Isso significa que o princípio do livre convencimento motivado (art.131 do CPC) só serve para garantir o devido processo constitucional, se permitir que todos os interessados na decisão jurisdicional possam analisar e motivar quais foram suas interpretações sobre a prova produzida. A ausência dessa participação proíbe o juiz de sentenciar e descaracteriza o conceito de fundamento decisório a que alude o art. 93, IX e X da CR/88.(BRÊTAS, pág. 353)

              Portanto, não é possível no plano jurídico engendrar uma verdade objetiva. Por conseguinte, pretende-se buscar o convencimento do juízo, por meio da apresentação de provas e sua demonstração lógico-racional, devendo ser sua convicção o mais próxima à verdade real quanto for possível:

 [...] o princípio da indiciariedade aponta o elemento de prova no espaço. O princípio da ideação rege o meio intelectivo legal da coleta da prova no tempo do pensar. O principio da formalização realiza o instrumento da prova pela forma estabelecida em lei. De consequência, a prova, como instituto jurídico, enuncia-se a partir do mundo da realidade dos elementos sensoriais pelos meios de ideação jurídica para elaboração do instrumento de sua expressão formal.(LEAL, pág.193)

Nestor Távora, ao conceituar a natureza jurídica da prova, aduz que esta é inerente a demonstração da veracidade dos fatos, de forma imprescindível ao exercício do direito de ação e do direito de defesa. Assim, constitui-se direito subjetivo sob guarida constitucional para demonstração da realidade fática. Ademais, há de se observar que a teoria da prova materializa-se no ordenamento pátrio por normas adjetivas, o que engendra incidência nos processos em curso, e inclusive nos crimes já ocorridos – tempus regit actum.

Vale elucidar, ainda, os meios de prova – métodos de coleta dos elementos de prova, i.e., dados da realidade extraprocedimental – que podem ser nominados ou inominados. Os nominados, por evidente, são tipificados a exemplo das acareações, documentos, reconhecimento de pessoas e objetos, confissão, interceptação telefônica e interrogatório. Já os inominados são meios que apesar de não encontrarem-se previstos em lei, são admitidos.

2. DA PROVA ILÍCITA

        Ante esse introito, há de se observar, ainda, a vedação constitucional a prova obtida por meios ilícitos, porquanto o que está defeso no ordenamento jurídico não pode servir de supedâneo para convicção e fundamentação da decisão – art.5º, LVI,CF: “são inadmissíveis, no processo as provas obtidas por meios ilícitos”. Na processualística, ilação não outra se poderia construir do que a imperiosa elucubração das provas, sob o crivo do contraditório e ampla-defesa, distinguindo-as de meras informações e atecnias ao auferir o sentido técnico-processual.

Por conseguinte, conforme escólio de Nucci ilicitude constitui genus de ofensas aos preceitos do ordenamento jurídico, seja a Constituição da República ou a legislação em geral. Do genus mencionado erige-se species: a inconstitucionalidade, marcada por ofensas às normas constitucionais e, no que tange ao processo penal, notadamente, normas de direitos e garantias fundamentais; a ilegalidade, oriunda da legislação infraconstituucional, de aspecto normativo material ou adjetivo, in verbis:

Em nosso entendimento, didaticamente, podemos dividir as provas ilícitas em: a)ilegais, quando há violação de norma penal; b) ilegítimas, quando a violação se volta á norma processual penal. De toda sorte, tanto as ilegais quanto as ilegítimas são ilícitas.(NUCCI, pág.34 .)

Nesse diapasão, cumpre ressaltar a existência de vexata quaestio na doutrina pátria, conquanto há aqueles que propugnam pelas violações as normas processuais penais como meras nulidades, enquanto somente se violações ofensivas às normas materiais seriam provas ilícitas:

Acompanhando essa terminologia, diz-se que a prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida.

Para a violação do impedimento meramente processual basta a sanção erigida através da nulidade do ato cumprido e da ineficácia da decisão que se fundar sobre os resultados do acertamento. Mas o ponto que dá origem a maiores discussões é aquele atinente à relevância das provas cuja obtenção constitui ato materialmente ilícito.(GRINOVER,pág.14; grifo nosso)

Com efeito, há uma plêiade, capitaneada por Nucci, que pugna a referida tese, porquanto a sanção de nulidade pode ser relativa. Assim, no que tange a nulidade, a discricionariedade do órgão judicante de se consignar a validade ou não da prova é notoriamente dúctil. Nada obstante, é insofismável que não  existe prova mais ou menos lícita, uma vez eivada por vícios, deve-se propor incidente de ilicitude pretendendo-se desentranhar e destruir determinada prova. Faz-se mister mencionar ainda Aury Lopes Jr. e Nestor Távora pois “ o magistrado presidente da instrução, percebendo os maléficos efeitos da prova ilícita no seu convencimento decline ex officio, declarando-se incompatibilizado para sentenciar.”(TÁVORA, pág. 383)

Desta feita, descabida a celeuma doutrinária, a Constituição não faz distinção entre provas ilícitas ou ilegítimas. Destarte, a lei nº11.690/2008 - que ensejou a reforma do sistema probatório -, outrossim, não logrou distinguir, preceituando, consoante dispositivo do caput do art.157 do CPP, a ilicitude como toda violação a norma constitucional ou legal de modo lato. Conseguintemente, não se faz mister trazer à baila querela tangente a ilicitude enquanto lesão a norma penal e a ofensa à norma processual penal.

2.1. TEORIA DA PROVA ILÍCITA: TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

É cediço que o efeito de uma prova eivada pela mácula da ilicitude poderá transcender-se, viciando em parte ou mesmo todo o conjunto probatório. Assim, tudo o que tem como nascedouro uma prova ilícita deve ser desentranhado do autos por sua nítida  improficuidade jurídica, consoante já aduziu o Pretório Excelso:

Considera-se ilícita a prova criminal consistente em obtenção, sem mandado, de dados bancários da ré, e, como tal, contamina as demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal.(HC 90298/RS,2ª T, rel. Cezar Peluzo)

A teoria supramencionada, hodiernamente estribada pelo STF, decorre de construção da Suprema Corte estadunidense – fruits of the poisonous tree. Logo, casuisticamente, se um suspeito for conduzido à polícia judiciária e se obtiver a confissão de uma infração penal por meio de tortura e,  por meio de uma mandado de busca e apreensão legalmente exarado, encontrar-se indícios materiais que comprovem o delito, resta patente que a busca está maculada – mesmo que os atos derivados forem formalmente perfeitos como in casu.

Na maestria de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernades e Magalhães Gomes Filho:

Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas que são, assim, igualmente banidas no processo.(GRINOVER, pág.153)

Hodiernamente, dúvida não paira no tocante ao codex adjetivo repressivo perfilhar-se a essa teoria do direito alienígena:

 São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Art. 157, parágrafo 1º do CPP)

Nada obstante, nota-se que a teoria da prova ilícita comporta exceções, ou seja, é plausível a admissão de provas derivadas quando não restar comprovado liame (nexo de causalidade – causa e efeito) entre a prova derivada e a prova ilícita, ou quando aquela puder ser obtida por uma fonte lícita independente desta. Cumpre ressaltar, no entanto, que tais exceções não se tratam de prova ilícita por derivação, pois seu ingresso seria contra constitutionem conforme o escólio, in verbis:

Mas aqui o fenômeno toma outra dimensão: as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição inadmissíveis, não são por esta tidas como provas. Trata-se de não-ato, de não-prova, que a reconduz a categoria da inexistência jurídica (...) Daí sua total ineficácia.(GRINOVER, pág 160)

  Nesse diapasão, insta explanar que devido aos inúmeros agentes do Estado que podem estar envolvidos na persecução penal, há de se observar que a prova pode ser obtida por diversas fontes. Assim, se somente uma fonte for ilícita, em nada maculará a licitude das outras carreando a prova aos autos.

Por derradeiro, consoante o princípio da proporcionalidade, desenvolvido aprioristicamente na jurisprudência tedesca, é plausível utilizar a prova ilícita pro reo, mas nunca em prol acusatório – pro societate. Incontroverso que em casos de diversos bens jurídicos tutelados deverá prevalecer aquele de alta monta. Isto é, se de um lado encontra-se o jus puniendi do Estado e a estrita legalidade do sistema probatório, deve-se prevalecer o direito fundamental a presunção de inocência, utilizando-se inclusive de prova ilícita.

3. A CONFISSÃO NO DIREITO PROCESSUAL REPRESSIVO

Nucci elucida que “confessar, no âmbito do processo penal, é admitir, contra si, a prática de fato criminoso, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento e fazendo-o de forma voluntária, expressa e pessoal, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo”. Por conseguinte, constrói-se um dos mais delicados temas de processo penal, controvertido desde os primevos inquisitoriais, porquanto a confissão enquanto admissão da autoria de um ato infracional pressupõe como condição de validade a estrita voluntariedade do agente. Sem embargo a legalidade que reveste os trâmites procedimentais da persecutio criminis, notadamente os contornos teoréticos-legais que reveste esse meio de prova quando se convolam em praxe, tornam-se iminentemente tênues.

Na contemporaneidade, é incontroverso os sistemas inquisitoriais que no Brasil vigoraram, seja pela força da cruz e do mosquete, ou do moderno fuzil travestido em Estado de Direito. Dessarte, é midiática a exaltação da confissão como força probatória sublime, imbuindo a mente alheia de preceitos que não coadunam com o Estado Democrático de Direito sob a égide direitos e garantias fundamentais constitucionalizados em forma de cláusulas pétreas – pelo menos intangíveis de modo abolitivo ou diminutivo, pois poder-se-ia aditar a cláusula.

Logo, faz-se mister a perquirição da confissão no direito processual pátrio, pois não merece guarida o uso vulgar de forma sensacionalista e  às avessas da estrita legalidade.

Permissa vênia, a historiografia do Direito estriba o entendimento conforme aduz Antônio Carlos Wolkmer:

Em termos legais, o que realmente propiciou um julgamento intensivo dos hereges, com todos os seus requintes de barbárie, ao final da Idade Média e início da Idade Moderna, foi a mudança ocorrida no sistema penal, entre os séculos XII e XIII.

O período mais importante na formação dos direitos europeus, quando passou-se de um sistema irracional para um sistema racional de direito, principalmente no que dizia respeito à prova, foi a mudança do processo acusatório para o processo de inquirição – inquisitivo.(WOLKMER, pág. 239)

O processo acusatório do medievo consistia em uma acusação desencadeada e instruída por pessoa privada. Em caso de dúvida ou inocência a decisão era dada de forma irracional, por um juízo ordálio, id est, juízo divinatório – judicium dei. – mergulhando-se o braço em água fervente, carregando-se ferro em brasa a espera de uma cura milagrosa por Deus, ou então sendo mergulhado num rio considerando-se inocente caso afundasse.

A Igreja incentivou a introdução de novos procedimentos no sistema penal, partindo-se dos Tribunais Eclesiásticos, com fito de maior eficiência no combate a crescente heresia. Por consequência qualquer desavença entre aldeães era capaz de acionar o juízo inquisitório com denúncias sobre heresias, bruxarias etc.

Dessa forma, o único modo eficaz de se provar um crime por paganismo era por meio da confissão. O juízo de verdade processual era produzido sob vis compulsiva et vis corporalis. Com efeito, lembra Wolkmer que a tortura é consectário lógico do processo por inquérito. Aliás, concomitantemente, aquela era pressuposto de existência desta e vice-versa. Conjecturalmente, todos eram suspeitos o que levou a propagar a inquirição, convolando-se o crime em uma ofensa contra o Estado:

Entretanto, o uso indiscriminado da tortura, seu grau excessivo e as perguntas capciosas formuladas pelos interrogadores redundavam no que foi definido por Mandrou como “processo infalível”, em que o índice de condenação chegava até “noventa e cinco por cento.(WOLKMER, pág. 241)

Por consequência, formalizou-se no Código de Processo Criminal de 1871, o inquérito policial, como atividade inquisitorial manifesta garantidora da centralização política imperial. Incrivelmente, ainda vive-se tal realidade oitocentista fulcrada no medievo. O corolário disso na persecução penal brasileira – porquanto molda-se em investigação inquisitiva e apenas a instrução processual é contraditória – é a aceitação de elementos de prova extrajudiciais como supedâneo do princípio do livre convencimento do juízo. Desta feita, é sabida a parcialidade e falta de recursos humanos capacitados que revestem a atividade policial nos mais diversos rincões do mundo. No Brasil, a polícia, o Parquet e a mídia sensacionalista perfilham-se nitidamente ao retrógrado  discurso criminológico lombrosiano. Por pressuposto, segundo Nucci “se existe confissão extrajudicial, é necessário deduzir, fazer essa admissão de culpa de parte no universo de provas, mas sem merecer o rótulo de presunção de veracidade.”

Nucci enumera vários meios de extração de confissão ilícitos, que a despeito de sua usualidade pelos interrogadores, findam por violar a voluntariedade do confitente: tortura física, tortura psicológica, coação física, coação psicológica, meios fraudulentos, meios científicos (e.g., fármacos) e sugestão ou provocação, no estado consciente ou inconsciente. Pode-se citar, ainda, o velho ardil da autoridade policial de intimar o suspeito sob condição testemunhal, a pretexto de tipificar o crime de falso testemunho!

Obtuso em um Estado Democrático de Direito, o dever do réu ou mesmo investigado de provar sua inocência – ora, esta se presume! Visualiza-se, facilmente, os numerosos motivos ensejadores da confissão de um delito. Não apenas a tortura e a coação psicológica são discrepantes, pois se poderia confessar um crime por proteção a outrem ou mesmo oligofrenia.

4. CONCLUSÃO

 O sistema de avaliação de prova pátrio é misto, calcado na livre convicção do juízo e na persuasão racional. O órgão judicante é livre para apreciar provas, porém, clarividente, de forma consentânea com a Lei, de forma a ser haurível da própria decisão a sua imanente imparcialidade. Por isso é que a livre convicção do artigo 155 do CPP esta condicionada a persuasão racional – devendo a decisão ser motivada e fundamentada; art 93, inc. IX, CF/88.  Portanto, atentando-se ao contraditório, deduz-se que se faz mister a presença do magistrado e a presença das partes como condição de validade  de provas e o direito a sua valoração.

Importante asseverar, como fundamentado alhures, que a confissão deve ser tratada com cautela, pois a tratando como a rainha das provas, observa-se legado secular que afronta direitos e garantias fundamentais, conforme decidira a Excelsa Corte:

Segundo entendimento pacífico desta Corte não podem subsistir condenações penais fundadas unicamente em prova produzida na fase do inquérito policial, sob pena de grave afronta às garantias constitucionais do contraditório e da plenitude da defesa.( HC 103660 SP, 1ª Turma, Ministro rel. Ricardo Lewandowski)

Por consequência, deve o operador de direito zelar pelo processo hígido em obediência a teoria das provas, em especial as provas ilícitas (não-provas), verificando as incongruências que perfazem o processo, precipuamente, a atenção dada a confissão. É notório que o cidadão hipossuficiente é o vitimado pelas atecnias mencionadas que revestem esse meio de prova, em especial, pela falha das academias de formar verdadeiros juristas e do Estado por não garantir a plenitude de suas garantias.

Ainda, insta salientar a necessidade de releitura do juízo de verdade, in casu, verdade material – mais teratológica do que a, outrossim, incongruente verdade formal cível – enquanto fulcro da atividade judicante penal. As origens da verdade material estão intimamente atreladas ao sistema acusatório-inquisitório, em que um agente do Estado preenchia função dúplice de acusação e julgamento. Tacitamente, há a busca da pretensão punitiva justificadora da paz social. Dessa forma, a ideia de poderes ilimitados para perscrutar uma dita verdade é nitidamente pretoriana, eivando-se o processo de inconstitucionalidades. Esse posicionamento materializa-se, e.g., pela mens legislatoris hollywoodiana que é nítida na lei nº9.034/95, haja vista que para combater eficazmente organizações criminosas o órgão jurisdicional transmutou-se em um amalgamado de pretor romano e inquisidor espanhol.

Referências

BARROS, Antônio Milton. Da prova no processo penal: apontamentos gerais. 1.ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.

BRÊTAS C DIAS, Ronaldo; SOARES, Carlos Henrique. Manual elementar de processo civil. 1.ed.  Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2011.

 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; FILHO, Antônio Magalhães Gomes. As nulidades no processo penal. 9.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010

NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal: o valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2.ed.- São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2011.

PAGLIUCA, José Carlos Gobbis. Direito processual penal. 7.ed. São Paulo: Editora Rideel, 2011.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7.ed.  - Salvador: Editora Juspodivm, 2012

WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos de história do Direito. 4.ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009.