INTRODUÇÃO

            Tramita no Congresso Nacional, projeto de lei que prevê a repartição dos Royalties do petróleo entre todos os entes da federação. Caso seja aprovada, essa lei trará inenarráveis prejuízos aos maiores estados produtores do país, sendo eles, Rio de Janeiro e Espírito Santo.

            Acendeu-se assim, uma discussão sobre a titularidade para recebimento dos Royalties, mas para saber a quem eles pertencem, é necessário saber o que são, quando e para que surgiram, qual a justificativa para seu pagamento/recebimento hodiernamente. A responder a estas indagações, se dedica o 1º capítulo desde artigo.

            Superadas as “apresentações” e de posse do conhecimento necessário, pode-se caminhar para o 2° capítulo, que trata da compensação ou participação governamental. Neste, o que se verá, é a Lei Constitucional garantindo a compensação aos estados produtores, por serem estes a suportarem os impactos negativos da produção, carecendo assim, de uma contrapartida, para não esvaziarem seus “cofres” em investimentos para garantir uma atividade de tão auto impacto sem receber nenhum retorno. 

            O terceiro e último capítulo, trata dos impactos da exploração de petróleo, demonstrando que tal atividade gera encarecimento do custo de vida da população, demanda investimentos em infra estrutura, carece de manutenção constante nas estradas e rodovias devido ao maquinário pesado que por ali trafegará, e principalmente, o risco constante de acidentes e vazamentos.

            Este capítulo desconstrói o argumento dos “pró repartição dos royalties”, quando estes suscitam o artigo 3°, III, da Carta Magna, que trata da erradicação de desigualdades sociais e regionais, alegando que os demais estados da federação ficaram em posição desvantajosa em relação aos estados produtores. Porém, estes se olvidam da arrecadação do ICMS, que os estados produtores estão, também por força de Lei Constitucional, impedidos de arrecadar na origem, cabendo aos demais estados a arrecadação no destino.

            O estudo que se inicia tem por escopo esclarecer a celeuma sobre a quem pertence os Royalties do petróleo.  

1)DA DEFINIÇÃO, SURGIMENTO E FINALIDADE DOS ROYALTIES

Royalty ou royaltie é uma palavra de origem inglesa derivada da palavra "royal" que significa aquilo que pertence ou é relativo ao Rei, monarca ou nobre. O que na verdade, nada mais era que, valores pagos por terceiros ao rei ou nobre, como compensação pela extração de recursos naturais existentes em suas terras, como madeira, água, recursos minerais ou outros recursos naturais, ou ainda, pelo uso de bens de propriedade do rei, como pontes ou moinhos.

Portugal valia-se de semelhante figura para justificar a cobrança pela exploração de recursos natuais, porém aqui, trata-se da Regalia , o  “direito real”. Figura essa que marcou o período colonial no Brasil, como nos ensina o professor Gustavo Kaercher Loureiro:

“A idéia de que o Poder Público tem direito a uma contraprestação pela exploração, por particulares, de bens de seu domínio, é à base de nossa legislação mineira colonial, nada obstante alguns desvios. Mais particularmente, foi este objetivo que buscou o “regime fiscal das minas”, que, por sua vez, foi motor de toda a regulação do setor mineral – onde esteve, por longo tempo, inserida, a exploração do petróleo.

Concorre para isto, uma ideia que, em formulação moderna, poderia ser assim resumida: estabelecida a propriedade pública do subsolo ou, mais precisamente, da riqueza mineral que ali se encontra, não seria admissível que alguns privados se locupletassem, gratuitamente, pela exploração destes bens de inegável valor econômico que – circunstância da maior importância - são exauríveis e se extinguem com a própria exploração. Se, em variados setores, agentes privados fazem uso de bens públicos e por isso remuneram o Estado, a fortiori tal deveria ser o caso quando o usus, na verdade, é abusus, i.e., importa no aniquilamento do bem público e no surgimento da propriedade privada da riqueza extraída do subsolo, circunstância que faz a especialidade da “concessão mineira” em face de outras figuras concessionais conhecidas.” LOUREIRO, Gustavo Kaercher, Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo Histórico da Legislação até a Constituição de 1988, p.4 (parte I)

            Como podemos agora compreender, sejam Royalties ou Regalia, ambas as figuras visam à compensação financeira pela exploração de um recurso natural, por ser este um bem público, não havendo justiça no enriquecimento por parte somente dos exploradores. Até aqui é senso comum, a discussão está na pergunta: Quem deve ser compensado?

2) DA COMPENSAÇÃO OU PARTICIPAÇÃO GOVERNAMENTAL

Vejamos o que nos diz o artigo 20 da Constituição de 1988, in verbis:

Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.    

Esse dispositivo deixa claro que os recursos naturais ora discutidos pertencem a União, e a participação governamental é devida por aquele que explora um recurso natural visando lucro, sendo descabido que um particular auferisse riqueza com um bem público (da União).

            O legislador entendeu ainda que, apesar de ser a União a proprietária do recurso explorado, o pagamento de uma compensação financeira era devida aos Estados e Municípios produtores, vejamos o que nos diz o art.20, §1°da Constituição Federal de 1988:

Art. 20. São bens da União:

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Essa compensação financeira serve para minorar os efeitos nocivos inerentes a exploração. Assim sendo, como poderia ter algum direito aquele que não produz, e não sofre os impactos dessa exploração?  Corrobora esse entendimento Regis Fernando de Oliveira:

“De seu turno, a compensação advém do dano possível ou real que o ente federativo possa sofrer. Como já disse, em virtude das obras para a exploração de energia elétrica ou de qualquer exploração mineral, incluindo petróleo e gás natural, decorrem danos momentâneos ou permanentes para o Município. Num alagamento de área, há óbvio prejuízo ao Município, o mesmo se diga da constante exploração mineral, com destruição ambiental, movimentação de veículos, colocação de postes ou estruturas metálicas de qualquer natureza, movimentação de terras, possível poluição ambiental, enfim, há um prejuízo, que deve ser indenizado.” OLIVEIRA, Regis Fernando de. Curso de direito financeiro. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 219.

No mesmo sentido, o professor de direito tributário Kiyoshi Harada:

“Pode-se acrescentar que essa receita, em relação às entidades políticas não titulares dos recursos naturais, tem uma natureza contraprestacional. Realmente, não há como negar que a exploração de recursos naturais, que se caracteriza como atividade de grande porte, obriga os poderes públicos a efetuar investimentos maciços na formação de completa infraestrutura material e pessoal, capaz de suportar as movimentações de bens e pessoas dela decorrentes. Além disso, notadamente o poder público local é obrigado a manter um programa ou serviço de assistência à população direta ou indiretamente envolvida na atividade econômica da espécie. É fato incontestável que toda atividade econômica de grande porte atrai populações mais carentes, resultando na formação de cinturões de pobreza em torno dos centros urbanos, que se constituem em causas permanentes de inúmeros problemas.” HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 55.

Outro não é o entendimento de Gustavo Kaercher Loureiro:

“Os Estados e Municípios, onde for descoberto e explorado petróleo, xisto, gases etc. por iniciativa estatal, sofrerão inevitavelmente perturbações detrimentosas da sua economia e de suas finanças. As atividades tradicionais de suas populações serão afastadas, desaparecendo o ganha-pão de inúmeras famílias.” LOUREIRO, Gustavo Kaercher, Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo Histórico da Legislação até a Constituição de 1988, p.6 (parte III)

Desta forma, podemos entender que os Royalties são uma compensação por danos ou possíveis danos, e não uma premiação pela incidência de petróleo neste ou naquele Estado ou Município, afinal, seria isso um mero incidente geológico, e estes recursos pertencem de fato a União, que como proprietária do recurso leva sua parte, porém, a região diretamente afetada deve ser recompensada.

3) DOS IMPACTOS DA EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO

Os impactos da exploração de petróleo são inúmeros, sendo eles positivos por gerarem aquecimento na economia, desenvolvimento e riqueza, e negativos quando encarecem o custo de vida, desgastam as entradas com seu maquinário pesado, demandam infraestrutura, que para ser alcançada geram-se gastos. Como afirma Luiz Henrique Travassos Machado:

“Vê-se que o legislador ordinário mostrou preferência no beneficiamento dos entes federados que tenham risco efetivo de dano ambiental, pois que eles deverão atual no sentido de minorar os malefícios de um acidente na área em questão. Ademais, reconheceu-se que há necessidade de uma estrutura de serviços públicos ligados, ainda que apenas indiretamente, à área de exploração, uma vez que um empreendimento dessa envergadura demanda recursos humanos e logísticos consideráveis. Estradas, portos, aeroportos, heliportos, hospitais, escolas, segurança pública, enfim, uma gama de serviços que se altera, em face de um maior afluxo de máquinas e de homens, com a finalidade precípua de oferecer condições mínimas para que a exploração comercial dos recursos naturais seja viável. Em última instância, é a participação de Estados e de Municípios na busca pela efetividade de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: garantir o desenvolvimento nacional.” MACHADO, Luiz Henrique Travassos. Federalismo e os royalties do petróleo. In: Revista tributária e de finanças públicas. São Paulo, ano 19, vol. 98, p. 46-47, maio/jun. 2011.

A exploração de petróleo é uma atividade cheia de riscos. Requer tarefas perigosas como perfurar rochas em regiões ultraprofundas, enfrentar pressões altíssimas e manipular volumes gigantescos de gás. Neste cenário, surgem os grandes desastres ambientais, como derramamento de milhares de litros de petróleo no mar, como ocorreu em 2010 no Golfo do México, sendo usados robôs, drenos e dispersantes para se evitar maior tragédia, ocasião onde quase um milhão de litros de óleo se espalhava por dia no mar dos EUA.

O professor Ricardo Cabral de Azevedo, doutor do Departamento de Engenharia de Minas e de Petróleo da Universidade de São Paulo (USP), em entrevista a G1 afirmou que:

"Enquanto você está perfurando está criando uma superfície rochosa em volta do poço que pode ser insegura, então após perfurar cada trecho do poço, quando necessário, você desce um revestimento de aço para sustentar essa parede. Os "invasores" mais perigosos nessa etapa da perfuração são o petróleo e o gás. O mais perigoso é o gás, porque ele é muito leve, ele pode subir até a superfície." http://g1.globo.com/economia-e-negocios/noticia/2010/07/entenda-os-riscos-da-exploracao-de-petroleo.html acesso em 16/04/2012.

 Como se vê, enquanto os estados não produtores reivindicam os Royalties visando apenas um enriquecimento não justificado, os estados produtores arcam com um risco incomensurável, e como poluição não conhece fronteiras, os riscos de um vazamento geram uma responsabilidade global.

Os estados não produtores suscitam o disposto na Constituição Federal de 1988 que diz em seu artigo 3°, III:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

Desta maneira, a divisão dos royalties entre todos os entes da federação e não apenas entre os estados produtores, impossibilitaria que estes últimos fossem muitos ricos em face da pobreza dos primeiros; argumento que não se pauta em muita verdade, afinal, os estados não produtores arrecadam o ICMS sobre o petróleo e seus derivados, o que não ocorre com os estados produtores, daí a compensação.

O que impossibilita a tributação na origem é o artigo 155, § 2°, X, b, CF. in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

X - não incidirá:

b) sobre operações que destinem a outros Estados, petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

O voto do Ministro Nelson Jobim ao mandato de segurança 24.312-1 Distrito Federal, resume bem o caráter compensatório do Royalty para os estados produtores em face da não incidência do ICMS na origem.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM “- Em 1988, quando se discutiu a questão do ICMS, o que tínhamos? Houve uma grande discussão na constituinte sobre se o ICMS tinha que ser na origem ou no destino.

A decisão foi que o ICMS tinha que ser na origem, ou seja, os Estados do Sul continuavam gratuitamente tributando as poupanças consumidas nos Estados do Norte e do Nordeste.

Aí surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia elétrica - recursos hídricos - e petróleo.

Ocorreu o seguinte: os estados onde ficasse sediada a produção de petróleo e a produção de energia elétrica acabariam recebendo ICMS incidente sobre o petróleo e energia elétrica.

O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era, na época, o Senador Richard quem defendia os interesses do Estado do Paraná e o Senador Almir Gabriel quem defendia os interesses do Estado do Pará, além do Rio de Janeiro e Sergipe, em relação às plataformas de petróleo.

Então, qual foi o entendimento político naquela época que deu origem a dois dispositivos na Constituição? Daí por que preciso ler o § 1º do Art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal.

O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados - petróleo, inclusive lubrificante, combustíveis líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica -, ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS.

Veja bem, toda a produção de petróleo realizada no Estado do Rio de Janeiro, ou toda produção de energia elétrica, no Paraná e no Pará, eram decorrentes de investimentos da União. Toda arrecadação do País contribuiu para aquela produção.

Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá aos estados uma compensação financeira pela perda dessa receita. Aí criou-se o § 1º do art. 20 [...]” (Min. Nelson Jobim, MS 24.312.http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86118 em 16/04/2012.

Acalorada é a opinião do advogado carioca Hélio Márcio Porto, vejamos:           

“A Câmara analisa o Projeto de Lei 2565/11 do Senado que redistribui os royalties do petróleo para beneficiar estados e municípios não produtores. A redistribuição que alcança tanto as áreas da camada pré-sal quanto as do pós-sal, que já foram licitadas, será um plus no orçamento de diversos Estados e Municípios que estão a quilômetros dos problemas gerados pela indústria do petróleo. Em contra partida o Estado do Rio de Janeiro e Espírito Santo e seus respectivos municípios, perderão significativa parcela de seus orçamentos, o que literalmente irá levá-los a um estado de falência, a bancarrota. Querem tirar os royalties do petróleo dos Estados e Munícipios produtores, mas não querem pagar o ICMS do petróleo aos produtores, tampouco querem compartilhar os ônus da indústria do petróleo. Que “pacto federativo” é esse onde o Estado do Rio de Janeiro sempre sai perdendo?” Porto, Hélio Márcio, artigo “Bônus sem ônus x Covardia x O maior atentado contra à Federação”, http://www.portaldosana.com.br/_colunistas/helio_marcio/art27.htm, acesso em 16/04/2012

            De fato, Hélio tem razão ao questionar a moralidade deste projeto de lei cuja aprovação não será surpresa, afinal, são dois estados contra o resto do país.

CONCLUSÃO

            A conclusão se que pode chegar, é que os royalties são legalmente e moralmente pertencentes aos Estados/Municípios produtores, não havendo nenhuma base legal ou justificativa plausível para que se suceda o contrário.

            A exploração de petróleo é uma atividade demasiada cara, perigosa e desgastante, uma de suas principais características é o esgotamento do recurso explorado, uma vez que, este não se renova. Faz-se assim, necessária, compensação financeira para viabilizar essa exploração, não sendo justo, o enriquecimento da empresa produtora, em face do sacrifício financeiro do Estado/Município que abrigar tal produção, nem tão pouco, que Estados não produtores aufiram lucro de uma atividade da qual não sofreram nenhum impacto.

            A arrecadação de ICMS já deve bastar aos Estados não produtores, como forma de conferir a estes, equilíbrio em relação aos Estados produtores. Equilíbrio este previamente calculado pelo legislador constituinte, quando determinou a arrecadação do ICMS do petróleo e seus derivados no destino, sendo a compensação financeira destinada àqueles que perderam essa receita, ou seja, os Estados produtores. Desta feita, a repartição dos royalties com todos os Estados da Federação, é injusta e ilegal, ressalvando-se que, a retirada dos royalties dos Estados produtores podem os levar a “bancarrota”, por terem de suportar tão onerosa atividade.  

REFERÊNCIAS

1) LOUREIRO, Gustavo Kaercher, Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo Histórico da Legislação até a Constituição de 1988, p.4 (parte I)

2) Constituição Federal de 1988.

3) OLIVEIRA, Regis Fernando de. Curso de direito financeiro. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 219.

4) HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 55.

5) LOUREIRO, Gustavo Kaercher, Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo Histórico da Legislação até a Constituição de 1988, p.6 (parte III)

6) MACHADO, Luiz Henrique Travassos. Federalismo e os royalties do petróleo. In: Revista tributária e de finanças públicas. São Paulo, ano 19, vol. 98, p. 46-47, maio/jun. 2011.

7) http://g1.globo.com/economia-e-negocios/noticia/2010/07/entenda-os-riscos-da-exploracao-de-petroleo.html acesso em 16/04/2012.

8) (Min. Nelson Jobim, MS 24.312.http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86118 em 16/04/2012.

9) Artigo “Bônus sem ônus x Covardia x O maior atentado contra a Federação”, ttp://www.portaldosana.com.br/_colunistas/helio_marcio/art27.htm, acesso em 16/04/2012.