Resumo: Por meio do presente artigo pretende-se analisar as consequências da inexecução do Contrato Administrativo. Observa-se que é dever da Administração instaurar o devido processo administrativo para aplicar a medida cabível , quais sejam sanções administrativas (art. 87 da Lei nº 8666/93), rescisão unilateral e consequências previstas no art. 80 da Lei de Licitações, respeitando-se sempre o contraditório e a ampla defesa.

Palavras – chave: Contrato administrativo- Sanções administrativas - Rescisão unilateral - Art. 80 da Lei nº 8666/93 - Contraditório e ampla defesa.

Sumário: I - Introdução. II - Da Inexecução e Rescisão do Contrato Administrativo. III – Considerações Finais.

I - Introdução

O contrato administrativo consiste em um acordo de vontade entre a Administração Pública e um particular. Tal contrato é regido por normas e princípios do Direito Público, atuando o Direito Privado subsidiariamente , objetivando a consecução do interesse público.

Cumpre trazer à baila o ensinamento do saudoso Hely Lopes Meireles[1]:

O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra , formal, oneroso, comutativo e realizado intuito personae. É consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuito personae porque deve ser executado pelo próprio contratado , vedadas , em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste.

O contrato administrativo difere do contrato de direito privado, tendo em vista que a Administração Pública não pode ser privada de perseguir o seu objetivo principal, o interesse público, balizando-se sempre pelo respeito a limites e garantias constitucionais. O regime de Direito Público, ao qual é submetido o contrato administrativo, impõe a supremacia e a indisponibilidade do interesse público , de modo que, em tais contratos, o interesse público se sobrepõe ao interesse privado.

Nesse diapasão, quando o contratado pratica uma infração administrativa, a Administração por meio de um procedimento específico, onde deverão ser respeitados o contraditório e a ampla defesa, apura a falta e aplica a sanção cabível e adequada ao caso concreto. Esta sanção deverá ser prevista no edital, no contrato e na Lei nº 8666/93, nos seus artigos 66 a 68 e 86 a 88.

Tal prerrogativa, de identificar e apurar possíveis infrações administrativas, e consequentemente, aplicar sanções administrativas ao contratado, é umas das cláusulas exorbitantes do contrato administrativo.

II – Da Inexecução e Rescisão do Contrato Administrativo.

Sobre a execução do contrato administrativo , vejamos os artigos 66 a 68 da Lei nº 8666/93:

DOS CONTRATOS

Seção IV

Da Execução dos Contratos

Art. 66.  O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 68.  O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. 

Da leitura dos supracitados artigos, extrai-se que o contrato administrativo deve ser acompanhado e fiscalizado pela Administração, que deverá designar um representante com essa atribuição específica.

Ressalta-se ainda, que o contratado deverá manter um preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou do serviço, para representá-lo na execução do contrato.

O papel do fiscal e do preposto é importantíssimo, de modo que o primeiro deverá relatar no diário de ocorrências, fatos que ocorrerem na execução do contrato, sendo que o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, bem como a de seus superiores, constitui motivo para rescisão do contrato, conforme inciso VII do art. 78 da Lei nº 8666/93.

Relativamente às sanções administrativas , vejamos o que dispõe a Lei de Licitações e Contratos Administrativos:

Capítulo IV

DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL

SEÇÃO II

Das Sanções Administrativas

Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88.  As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

A falta de previsão em tipos específicos das infrações administrativas e das sanções em matéria de licitações e contratos na Lei nº 8666/93 confere ao administrador, quando da aplicação das sanções, uma liberdade fundamentada.

Entretanto, tais omissões não impedem a aplicação de sanções, pois o administrador agirá pautado nos princípios da proporcionalidade e da indisponibilidade do interesse público.

Segundo ensinamento de Fábio Medina Osório, “o tipo sancionador deve possuir um grau mínimo de certeza e previsibilidade”[2], existindo essa previsão na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Porém o administrador, na aplicação da sanção administrativa, deve considerar aquilo que melhor preserva o interesse público, devendo ser coibidas a desproporcionalidade e a arbitrariedade.

Todavia, a discricionariedade é regrada na lei e limitada pelos princípios da indisponibilidade do interesse público e da proporcionalidade.

Pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, as sanções administrativas devem ser aplicadas respeitando-se o interesse público, o qual é indisponível.

Já pelo princípio da proporcionalidade, leciona Marçal Justen Filho[3]:

(...) é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e reprobabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. O tema traz a lume o princípio da proporcionalidade.

Aliás, a incidência do princípio da proporcionalidade no âmbito do processo administrativo federal foi objeto de explícita consagração por parte do art. 2º, parágrafo único, inc. VI. Da Lei nº 9784, que exigiu “ adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

Não se pode olvidar, como asseverado anteriormente, que as sanções administrativas previstas na Lei nº 8666/93 somente podem ser aplicadas mediante instauração de procedimento administrativo autônomo, em que devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Das sanções elencadas no já citado art. 87 da Lei de Licitações - I – advertência, II – multa, III- suspensão temporária de participar em licitação  e impedimento de contratar com a Administração por prazo não superior a 2 ( dois ) anos e IV – declaração de inidoneidade para licitar  ou contratar com a Administração Pública (...) convém distinguir as figuras dos incisos III e IV. Vejamos o posicionamento de Marçal Justen Filho[4] :

A distinção entre os pressupostos da suspensão temporária de participar em licitação ( inc. III) e a declaração  de inidoneidade ( inc. IV) não é simples. Ambas as figuras importam retirar do particular o direito de manter o vínculo com a Administração. O que se pode inferir, da sistemática legal, é que a declaração de inidoneidade é mais grave do que a suspensão temporária do direito de licitar- logo, pressupõe-se que aquela é reservada para infrações dotadas de maior reprovabilidade do que esta.

O TCU tem oscilado quanto a alcance da penalidade administrativa de suspensão temporária de participar em licitação, tendo em vista que o art. 87, III traz apenas a expressão “Administração”.

O impasse resulta do fato de ter o legislador utilizado apenas o vocabulário “Administração” no inc. III do art. 87, quando no inciso IV contém a expressão “Administração Pública”.

Nesse contexto, o TCU tem acórdãos nos dois sentidos : AC- 3858-23109-2, TC 014-411/2009-1, Acórdão 2617/2010- 2ª Câmara , Acórdão 917/2011-Plenário, TC 008-674/2012-4, Acórdão 902/2012-Plenário.

Todavia, o STJ, a meu ver, com razão, entende que não há distinção entre as expressões “Administração” e “Administração Pública”. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. - A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. - A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. - Recurso especial não conhecido. REsp 151567 / RJ RECURSO ESPECIAL 1997/0073248-7 Relator(a) Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 25/02/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 14/04/2003 p. 208 RSTJ vol. 170 p. 167

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE EXARADA PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO A TODOS OS ENTES FEDERADOS. 1. A questão jurídica posta a julgamento cinge-se à repercussão, nas diferentes esferas de governo, da emissão da declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações como sanção pelo descumprimento de contrato administrativo. 2. Insta observar que não se trata de sanção por ato de improbidade de agente público prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992, tema em que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência limitando a proibição de contratar com a Administração na esfera municipal, de acordo com a extensão do dano provocado. Nesse sentido: EDcl no REsp 1021851/SP, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 23.6.2009, DJe 6.8.2009. 3. "Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública" (art. 87 da Lei 8.666/1993). 4. A definição do termo Administração Pública pode ser encontrada no próprio texto da citada Lei, que dispõe, em seu art. 6º, X, que ela corresponde à "Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas". 5. Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País. Com efeito, uma empresa que forneça remédios adulterados a um município carecerá de idoneidade para fornecer medicamentos à União. 6. A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. 7. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade. 8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador - Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição.9. Recurso Especial provido. REsp 520553 / RJ RECURSO ESPECIAL 2003/0027264-6 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 03/11/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 10/02/2011

A inexecução contratual pode dar ensejo ainda à rescisão unilateral do contrato, a qual advém da primazia constante do inc. II do art. 58 da Lei nº 8666/93. Entretanto, devem ser observados os princípios da ampla defesa e contraditório e somente se dá nos casos previstos em lei (inc. I do art. 79), por meio de documento escrito, fundamentado e motivado.

Conforme já exposto neste estudo, o princípio da indisponibilidade do interesse público fundamenta a prerrogativa de rescisão unilateral. Porém, devem ser observados os princípios e garantias fundamentais.

O parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8666/93 aduz que a rescisão deve ser obrigatoriamente motivada nos autos do processo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa, conforme inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os recursos e meios a ela inerentes”.

A rescisão unilateral realizada pela Administração (inc. I do art. 79), gera a seu favor algumas consequências, sem prejuízo das sanções legais e contratuais, consoante dispõe o art. 80 da Lei nº 8666/93:

Art. 80.  A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

§ 2º É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

§ 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.

§ 4º A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.

Nota-se que os incisos I e II do supratranscrito artigo têm por fundamento o princípio da continuidade dos serviços públicos.

Sobre a garantia, temos ainda o art. 56 da Lei nº 8666/93:

Art. 56.  A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

Desse modo, do artigo supratranscrito, conclui-se que a Administração pode executar a garantia contratual para ressarcimento da Administração e dos valores das multas e indenizações a ela devidos, bem como, reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Sobre a Retenção dos créditos, Marçal Justen Filho[5] dispõe:

O inc. IV prevê uma modalidade acautelatória de valores, visando a compensação entre os créditos da Administração (por perdas e danos) e os créditos do particular pela execução das correspondentes prestações. Na verdade, a retenção prefere a excussão da garantia contratual. A Administração apenas recorrerá à garantia caso os créditos dos particulares sejam inferiores ao montante das perdas e danos. A “retenção” a que alude o inc. IV corresponde à apropriação dos valores devidos ao particular contratado, tendo em vista os créditos contra ele.

A lei autoriza a retenção dos créditos do particular na pendência da apuração do inadimplemento. Concretizada a rescisão administrativa, a apuração do montante das perdas e danos pode ser demorada. A própria necessidade de obediência ao princípio do contraditório acarreta uma maior delonga. Se o particular dispusesse de créditos ainda por receber, os prazos para pagamento deles se esgotariam muito antes de exaurido o procedimento administrativo de apuração das perdas e danos. A Administração teria o dever de liquidar os créditos pendentes do particular. Ficaria impossibilitada, salvo raras exceções, a compensação acima aludida. Seria um contrassenso, ademais, que a Administração liquidasse espontaneamente os seus débitos e, posteriormente, ficasse assujeitada ao risco de não encontrar bens suficientes em poder dele para satisfazer a indenização por perdas e danos.

Por isso, a rescisão do contrato por ato imputável ao particular acarreta a suspensão de sua faculdade de exigir o pagamento por créditos pendentes. Somente se tornará exigível o pagamento após liquidada as perdas e danos e na medida em que os créditos do particular ultrapassem os seus débitos.

O evento do inadimplemento não afeta a determinação do valor do crédito do particular. Quanto às prestações corretamente executadas, deverão ser regularmente reajustadas até o  momento do pagamento (mesmo se concretizar compensação).”

III – Considerações finais.

         Ante o exposto, a inexecução do contrato administrativo gera várias consequências, como a aplicação de sanções administrativas, rescisão unilateral do contrato e outras previstas no art. 80 da Lei nº 8666/93, conforme explanado no presente estudo.

Todavia, tais consequências devem se dar mediante processo administrativo, instaurado por ato de autoridade competente, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, por se tratar de interesse público indisponível, a Administração não pode deixar de aplicar a medida cabível, sob pena de o agente público responsável incorrer em improbidade administrativa. A sanção deve, porém, ser proporcional à falta cometida.