INTRODUÇÃO

Os estudos sobre o acesso à justiça vêm ganhando destaque nos últimos tempos numa perspectiva de acesso à ordem jurídica justa. É que, ao chamar para si a responsabilidade de compor os conflitos, o Estado se comprometeu a fornecer aos indivíduos os meios para que a lesão ou ameaça a direito fosse estancada de forma célere e definitiva. Para tanto, criou-se o Judiciário, a quem foi transferido o poder de decisão e de pacificação das controvérsias.

Com os avanços sociais, políticos, econômicos e tecnológicos desencadeados a partir do século XX, e diante dos direitos e garantias assegurados pelos textos constitucionais dos Estados democráticos modernos, as fragilidades e deficiências das estruturas judiciárias foram postas à mostra, pois não se encontram aptas a solucionar a contento a avalanche de demandas propostas.

No Brasil, a mudança cultural da sociedade, decorrente da edição de leis como o Código de Defesa do Consumidor, levou a população a reivindicar seus direitos, provocando um acentuado aumento de processos no Judiciário. A estrutura do Judiciário, embora tenha se ampliado, não conseguiu acompanhar o número de ações e recursos, resultando no congestionamento dos órgãos judiciais e na malsinada morosidade da justiça. Os vinte e quatro milhões de processos novos distribuídos em 2010, segundo o último levantamento realizado pelo Conselho Nacional de Justiça, revelam a dimensão do problema.

Nessa conjuntura, muda-se a concepção de acesso à justiça, com a criação e a revitalização de mecanismos que propiciem ao cidadão a solução de suas controvérsias por meio de procedimentos mais simples e rápidos.

No Brasil, entre as alternativas paraestatais de solução de litígios destaca-se a arbitragem, um dos institutos de pacificação social mais antigos de que se tem notícia, revitalizado com a nova roupagem jurídica que lhe deu a Lei 9.304/1996, Lei de Arbitragem brasileira.

1 O ACESSO À JUSTIÇA

O Estado, ao chamar para si a função de aplicar o direito àqueles que não o cumprem de modo voluntário, compondo os conflitos de interesses individuais e coletivos, passou a ter o dever de exercer este mister com eficiência, oferecendo, assim, respostas rápidas e eficazes às questões que lhe são apresentadas. Nesta linha de raciocínio, Maria Aparecida Santana  assevera que, 

Ultrapassada a fase de autotutela e o domínio dos bens pela força, coube ao Estado a responsabilidade pela pacificação social, sendo atribuído ao Poder Judiciário o poder-dever de fazer atuar a regra jurídica ao caso concreto, com o objetivo de neutralizar o arbítrio e o domínio dos bens sociais e econômicos por uma minoria, buscando na forma coercitiva da norma o controle da disputa sobre um mesmo bem e fazer imperar a justiça. (SANTANA, 2009, p. 68)

O acesso à justiça pode ser definido como a possibilidade de comparecer perante o Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, para exercer o direito de ação e de defesa. Vê-se, pois, que o acesso à justiça encontra-se umbilicalmente ligado à possibilidade do interessado em obter a tutela jurisdicional provocar a jurisdição a fim de obter os seus efeitos no mundo fático.

Segundo Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a expressão “acesso à justiça”  serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico: reivindicar direitos e resolver litígios sob o patrocínio do Estado, por meio de um sistema igualmente acessível a todos; e, em segundo lugar, cronologicamente, assegurar resultados individual e socialmente justos (CAPPELLETI; GARTH, 1998, p. 48). Nesta perspectiva, o acesso à justiça não se limita ao aspecto da acessibilidade aos órgãos jurisdicionais, abrangendo, também, e principalmente, a obtenção de uma decisão justa, prolatada em tempo hábil, de modo a alcançar o fim colimado, que é, em última instância, a pacificação social. Discorrendo sobre o alcance do termo “acesso à justiça”, Kazuo Watanabe é peremptório ao afirmar:

A problemática do acesso à justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.   (WATANABE, 1985, p. 128)

No Estado liberal o acesso à justiça era meramente formal, limitando-se a garantir o direito de propor ou contestar uma ação. Somente  com o Estado Social, em que o Estado assume o papel de agir concretamente, não se contentando mais com mera abstenção, é que se reconheceu a necessidade de se criarem mecanismos propiciadores da efetiva reivindicação de direitos. Com o Estado Social, portanto, o acesso à justiça deixa de ser meramente formal para se tornar material (1988, p. 54). Entre esses novos mecanismos insere-se a arbitragem, regida pela Lei 9.304/1996.

2 A ARBITRAGEM NO BRASIL

A arbitragem é um meio de solução de conflitos alternativo à via  judiciária caracterizado por dois aspectos essenciais: são as partes da controvérsia que escolhem livremente quem vai decidi-la, os árbitros, e são também as partes que conferem a eles o poder e a autoridade para proferir tal decisão (CÂMARA,2009, p. 7).

Para Carlos Alberto Carmona, a arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsia através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial  (CARMONA,2009, p.31).

Consoante leciona o professor Luís Antônio Scavone Junior, arbitragem é o meio privado e alternativo de solução de conflitos referentes a direitos patrimoniais disponíveis através do árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral (2010, p. 15).

Diferentemente da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução de conflitos, a arbitragem, assim como a jurisdição estatal, é um meio heterocompositivo de dirimir conflitos, haja vista que, como destacado acima, a solução se dá mediante a atuação de um terceiro dotado de poder para impor, por meio da sentença,  a norma aplicável ao caso posto a sua apreciação.

Embora a arbitragem se origine de prévia convenção das partes, por meio da cláusula arbitral ou do compromisso, trata-se de heterocomposição, haja vista que, como preceitua o artigo 18 da Lei de Arbitragem, o árbitro é juiz de fato e de direito, razão pela qual impõe sua decisão às partes por meio da sentença.

 2.2 Arbitragem brasileira: contornos jurídicos

A Lei de Arbitragem brasileira, Lei 9.307/1996, dispõe no seu artigo primeiro: as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Pelo dispositivo legal acima mencionado, ganham relevo duas condições indispensáveis à arbitragem: a capacidade dos contratantes e a disponibilidade do direito. Um direito é disponível quando ele pode ser exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência (CARMONA, 2009, p. 38). Sem a capacidade dos contratantes não pode ser firmada a convenção de arbitragem. A capacidade pode sofrer restrições quanto ao seu exercício por força de outras ocorrências, tais como a idade (menoridade), fatores físicos (toxicômanos) ou psicológicos (deficiência mental). A estes a lei denomina incapazes, dando-lhes proteção jurídica, que se realiza por meio da representação ou assistência, o que lhes possibilita o exercício de direitos (CARMONA, 2009, p. 38).

Assim, não podem instaurar o processo arbitral aqueles que tenham apenas poderes de administração, bem como os incapazes (ainda que representados ou assistidos). Somente as pessoas capazes, nos termos da lei civil, podem valer-se da arbitragem. 

A Lei de Arbitragem procurou prestigiar ao máximo e de modo expresso o princípio da autonomia da vontade, estabelecendo no artigo 2.º que a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. Esclarece o parágrafo primeiro do referido dispositivo que as partes poderão escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. O segundo parágrafo, por sua vez, permite que as partes optem pelo julgamento com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Em atenção ao princípio da autonomia da vontade, princípio mor da arbitragem, permite-se a tanto o julgamento por equidade, sem adstrição a normas de direito positivo, quanto o julgamento segundo as normas de um ordenamento jurídico escolhido de antemão pelos litigantes, bem como a opção pelos princípios gerais do direito, usos e costumes ou regras internacionais de comércio. Assim, podem as partes escolher a via arbitral não só para evitar a solução judicial das controvérsias, mas também para poderem escolher a lei aplicável na eventualidade de litígio.

A opção pela arbitragem é feita por meio da convenção de arbitragem, designação genérica para a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Dispõe, com efeito, o artigo terceiro da Lei de Arbitragem brasileira que as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Leciona Carlos Alberto Carmona que:

Em síntese apertada, a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros. Portanto, basta a convenção de arbitragem (cláusula ou compromisso) para afastar a competência do juiz togado, sendo irrelevante estar ou não instaurado o juízo arbitral. (2009, p. 79)

A cláusula compromissória, conforme definição contida no artigo 4.º da Lei de Arbitragem, é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter a arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. Exige a lei que a cláusula compromissória seja estipulada por escrito, podendo ser inserida no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira (art. 4.º, §1.º).

Já o compromisso arbitral, nos termos da Lei de Arbitragem, é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.  O compromisso arbitral, portanto, se presta a submeter a decisão arbitral uma controvérsia já existente.

O compromisso tem como pressuposto uma controvérsia já surgida entre as partes, ao contrário da cláusula compromissória, a qual é celebrada antes de surgir a lide, e se refere a litígios futuros e eventuais (CÂMARA, 2009, p. 33),

O compromisso arbitral pode ter cláusulas de duas espécies: obrigatórias e facultativas. As cláusulas obrigatórias são as enumeradas no artigo 10 da Lei de Arbitragem, as quais não podem faltar sob pena de se ter o ato como nulo por vício de forma. Já as cláusulas facultativas são as enumeradas no artigo 11 da lei, que serão incluídas no compromisso apenas se assim o desejarem as partes.

Do compromisso arbitral devem constar, necessariamente, a qualificação das partes; a indicação do árbitro, com sua qualificação completa ou da entidade a que as partes delegam a indicação do árbitro; a matéria que será objeto da arbitragem, isto é, a delimitação do conflito cuja composição se espera; e o lugar onde será proferida a decisão do árbitro.

Facultativamente, pode o compromisso conter: o local onde se desenvolverá o processo arbitral; a autorização  para que a arbitragem se faça por equidade, evitando-se assim a arbitragem de direito; o prazo para que o árbitro profira a sentença; a indicação da lei nacional ou das regras corporativas que as partes desejam ver aplicadas à arbitragem; a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e a fixação dos honorários dos árbitros.

Árbitro é toda pessoa natural que, sem estar investida da judicatura pública, é eleita por duas ou mais pessoas para solucionar conflito entre elas surgido, prolatando sentença de mérito (CÂMARA, 2009, p. 41).

Para Carmona, árbitro é a pessoa física indicada pelas partes – ou por delegação delas – para solucionar uma controvérsia que envolva direito disponível (2009, p. 228).

Quanto à capacidade para ser árbitro, dispõe o artigo13, caput, da Lei de Arbitragem, que o pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes. Assim, a capacidade exigida para ser árbitro é aquela prevista no Código Civil, de modo que tanto os relativamente quanto os absolutamente incapazes estão impossibilitados de serem árbitros. Também não há a possibilidade de a pessoa jurídica ser indicada para exercer tal cargo; somente as pessoas físicas poderão exercê-lo.

Há que se distinguir a atividade dos órgãos arbitrais institucionais da atividade dos árbitros: os primeiros apenas organizam a arbitragem, fornecendo meios, procedimentos, regras, estrutura operacional; os últimos analisam a causa, decidem-na, proferindo a sentença arbitral (CARMONA, 2009, p. 229).

O procedimento arbitral é regulado nos artigos 19 a 22 da Lei de Arbitragem. Procedimento é uma sequência ordenada de atos, todos encadeados logicamente, em que cada um deles é consequência do anterior e causa do posterior. É o aspecto extrínseco do processo, ou seja, a forma como o processo se apresenta no mundo fenomênico (CÂMARA, 2009, p. 67).

Importante ressaltar que o procedimento previsto na Lei de Arbitragem tem aplicação supletiva, uma vez que a regra é que as próprias partes estabeleçam, na convenção arbitral, o procedimento a ser seguido, ou, em se tratando de arbitragem institucional, que adotem o procedimento previamente estabelecido pela entidade arbitral a que voluntariamente se submetem. A lei buscou assegurar uma mínima observância dos princípios norteadores do processo, como o da isonomia e do contraditório (CÂMARA, 2009, p. 68).

Dispõe o artigo 18 da Lei de Arbitragem: o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. O artigo 31 da mencionada lei, por sua vez, preceitua que “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, e, sendo condenatória, constitui título executivo”.

Assim, seja qual for a natureza e a classificação da sentença arbitral, produz ela os mesmos efeitos da sentença judicial transitada em julgado. Quando a lei diz que a sentença arbitral não fica sujeita a recurso, quer ela dizer que dela não cabe recurso ao Poder Judiciário, uma vez que nada impede que as partes convencionem alguma modalidade de recurso na esfera arbitral, em razão da autonomia da vontade que rege o instituto.

A sentença arbitral deverá ser prolatada no prazo convencionado pelas partes, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 32, VII, da Lei de Arbitragem. Se nada convencionarem as partes acerca do prazo para a prolação da sentença, será este de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro, conforme preceitua o art. 23 da Lei de Arbitragem.

Estipulado o prazo pelas partes, caberá a estas definir o termo a quo da contagem do prazo, que poderá ser a instituição da arbitragem, o encerramento da instrução, ou a apresentação das razões finais, sem prejuízo de virem as partes, de comum acordo, a prorrogar o prazo dentro do qual deva o árbitro decidir. 

A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito, e, sendo mais de um árbitro, será tomada pela maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral, conforme preconizado pelo artigo 24 da Lei de Arbitragem.

Os requisitos exigidos para a sentença arbitral não destoam daqueles previstos para a sentença judicial, quais sejam: relatório, fundamentação e dispositivo, além da data e o lugar em que for proferida. A ausência de qualquer desses requisitos impõe a nulidade da sentença, nos termos do art. 32, III, da Lei de Arbitragem.

A sentença arbitral põe fim à arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou outro meio idôneo de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando às partes, mediante recibo, conforme preconizado pelo artigo 29 da Lei de Arbitragem.

Tal comunicação é de extrema importância, haja vista que é a partir de tal comunicação que se inicia o prazo de cinco dias para o pedido de esclarecimento da sentença arbitral, equivalente aos embargos de declaração do processo civil, quando nela houver erro material, dúvida fundada, omissão, contradição ou obscuridade. Também é a partir da intimação da sentença que se inicia o prazo de noventa dias para a ação de nulidade prevista no artigo 33, §1.º, da Lei de Arbitragem.

Caso haja pedido de esclarecimento da sentença arbitral, terá o árbitro ou tribunal o prazo de dez dias para prestar os esclarecimentos solicitados e levá-los ao conhecimento das partes. Nesta hipótese, o prazo para impugnar a sentença por meio de ação anulatória correrá da data da comunicação da decisão dos embargos, se acolhidos. É que, segundo o artigo 33, § 1.º, da Lei de Arbitragem, a demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral deverá ser proposta no prazo de noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral, ou de seu aditamento. Logo, se os embargos declaratórios não forem acolhidos, não haverá aditamento da sentença, o que significa dizer que, neste caso, o prazo para a propositura da ação anulatória se inicia com a comunicação da primeira decisão.

A demanda anulatória acima referida poderá ser proposta nas hipóteses previstas no artigo 32 da Lei de Arbitragem: nulidade do compromisso; sentença emanada de quem não podia ser árbitro; sentença proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; e desrespeito aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento – hipóteses em que a sentença judicial que julgar procedente o pedido na ação anulatória decretará a nulidade da sentença arbitral.

São ainda hipóteses de cabimento da ação anulatória prevista no artigo 33: sentença que não atende aos requisitos legais ou proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; sentença que não decide todo o litígio ou proferida fora do prazo, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro ou o presidente do tribunal do escoamento do prazo para a prolação da sentença, concedendo-lhe o prazo de dez dias para que seja proferida e apresentada a decisão. Nestas hipóteses, a sentença judicial que julgar procedente o pedido de anulação da sentença arbitral determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo.

A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, ou melhor, mediante impugnação à execução; é que, com a entrada em vigor da Lei 11.232/2005, a defesa do executado, na execução fundada em título judicial, passou a se dar por via de impugnação, e não mais por embargos do devedor.

Assim, escoado o prazo decadencial para a propositura da ação anulatória, ainda resta ao vencido, se houver ação executiva, a possibilidade de alegar todas as matérias  relativas ao ataque aos títulos executivos judiciais, previstas no artigo 475 - N do Código de Processo Civil (CPC).

A sentença arbitral constitui título executivo judicial, nos termos do artigo 31 da Lei de Arbitragem e do artigo 475-N, IV, do CPC.

Assim, não cumprida espontaneamente a sentença pela parte sucumbente, poderá o vencedor promover a sua execução junto ao Poder Judiciário, uma vez que a atividade do árbitro ou tribunal arbitral se esgota com a prolação da sentença, por  não dispor o árbitro de poder coercitivo para impor ao vencido a sentença, fazendo-se necessário valer-se da força estatal para  fazê-la cumprir compulsoriamente.

 2.3 Vantagens da arbitragem

Inúmeras são as vantagens da arbitragem, dentre as quais destacamos:

1)   Celeridade na resolução do conflito: a principal vantagem da arbitragem  é a rapidez com que se chega à sentença arbitral. Segundo Paulo Fernando Silveira, isto se deve em decorrência de três fatores preponderantes, a saber: a)  a escolha pelas partes dos próprios árbitros, ou de uma entidade arbitral já constituída; b) escolha, pelas partes, das regras procedimentais a serem adotadas; c) a fixação do prazo de seis meses para a prolação da sentença pelos árbitros, se outro prazo não for fixado pelas partes.

2)   Solução definitiva e irrecorrível: a sentença proferida em sede arbitral, seja ela homologatória ou condenatória, põe fim à controvérsia, de forma definitiva e irrecorrível, uma vez que não está sujeita a recurso ao Poder Judiciário.

3)   Informalidade: o procedimento arbitral é, por natureza, informal.  Nele não há a linguagem rebuscada que comumente se vê no processo judicial. Não há petição inicial, nem contestação. As partes podem expor suas razões, pessoalmente, ou por meio de representantes ou advogados, as quais serão tomadas por termo.

4)   Sigilo: a natureza sigilosa do processo arbitral evita o constrangimento da exposição pública de conflitos envolvendo pessoas ou empresas. Enquanto no Poder Judiciário a publicidade dos atos processuais é a regra, com poucas exceções, no procedimento arbitral prevalece a confidencialidade dos atos procedimentais, inclusive da sentença.

5)   Caráter técnico das decisões: diferentemente do juiz de direito, que decide questões em setores diversos, o árbitro é um especialista na área do conflito, o que permite decisões mais acertadas (SILVEIRA, 2006, p. 171).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As modificações ocorridas entre o Estado e a sociedade, e a ampliação dos direitos e garantias expressas na Constituição da República Federativa do Brasil deram origem ao aumento da demanda perante o Poder Judiciário. Contudo, as reformulações legislativas e as reformas judiciárias realizadas, bem como as ampliações da estrutura dos órgãos jurisdicionais não foram suficientes para uma adequada prestação da tutela jurisdicional, o que tem mobilizado a sociedade no sentido de buscar vias alternativas de acesso à justiça, com vistas à pacificação social, sem os entraves burocráticos do procedimento judicial.

A Lei 9.307 de 1996, Lei de Arbitragem Brasileira, é fruto dessa mobilização, que envolveu vários segmentos, entre os quais magistrados, advogados e estudiosos do direito, e se constitui um moderno instrumento legislativo, capaz de atender às exigências destes novos tempos, extirpando do ordenamento jurídico pátrio os pontos de estrangulamento que inviabilizavam o instituto da arbitragem no Brasil.

A nova roupagem jurídica dada à arbitragem pela Lei 9.307/1996 fortaleceu a convenção de arbitragem, rompendo com o sistema anterior, que não conferia efeito obrigacional à convenção arbitral, o que tornava inútil sua inserção nos contratos. A equiparação da sentença arbitral à sentença judicial, dispensando a homologação daquela pelo Poder Judiciário, bem como a dispensa da dupla homologação da sentença arbitral estrangeira, quando de sua execução, foram modificações revitalizadoras para o instituto, que inseriram a legislação brasileira entre as mais modernas no tocante à matéria.

A crise do Judiciário decorre de muitos fatores, os quais não se limitam a  problemas de infraestrutura, falta de recursos financeiros e humanos, obsolescência técnica, deficiência na operosidade de juízos e tribunais. Há, indubitavelmente, fatores culturais, entre eles a cultura da litigiosidade, que somente uma educação de qualidade poderá erradicar. Nessa conjuntura, a arbitragem não se apresenta como a panaceia, mas como eficaz mecanismo alternativo de solução de litígios, que, juntamente com os demais instrumentos existentes, permitirá a harmonização das relações dilaceradas pelos conflitos.

A cultura do diálogo e do consenso criará campo fértil para o florescimento dessas vias alternativas de harmonização social, devendo integrar a agenda de advogados, magistrados, consultores jurídicos, demais operadores do direito, e, sobretudo, das universidades – o celeiro cultural do Brasil –, numa perspectiva de humanização do direito e da justiça.

REFERÊNCIAS

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