A terceirização é definida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1] como “a contratação, por determinada empresa, de serviços de terceiros para o desempenho de atividades – meio”.

A terceirização na Administração Pública consiste na parceria com o setor privado para a prestação de determinados serviços/atividades que não lhe são essenciais, com o fito de reduzir os gastos e melhor oferecer serviços públicos essenciais à sociedade, formando-se assim, uma relação trilateral entre as partes. No contrato de trabalho tradicional, a relação de emprego se dá entre o empregado e o empregador, enquanto que na terceirização, o trabalhador exerce suas atividades junto ao tomador de serviços, sendo, contudo, vinculado à empresa prestadora a qual tem um contrato com a tomadora.

Este método de contratação é criticado por muitos por ser visto como um modo de precarização de direitos trabalhistas, em que os empregados terceirizados não têm os mesmo direitos e condições de trabalho que os empregados da tomadora do serviço. Outra crítica apontada é que as empresas prestadoras de serviços, muitas vezes encerravam suas atividades sem pagar as dividas trabalhistas dos seus empregados.

Por outro lado, outra corrente aduz ser a prática uma estratégia que busca suprir a necessidade de serviços especializados, desonerando a rotina administrativa, com um funcionamento mais eficiente da máquina estatal na realização de suas atividades principais, sendo inerente à realidade econômica moderna.

Em 1986, o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciando nº 256 de sua Súmula de Jurisprudência:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Desse modo, a justiça Trabalhista admitia somente a terceirização nas hipóteses de trabalho temporário e serviço de vigilância.

Contudo, tal entendimento mostrou-se defasado da realidade do mercado competitivo. Sendo assim, em 1993, por meio da Súmula nº 331, o TST admitiu a terceirização. Atualmente, a referida Súmula conta com nova redação, dada pela Res. nº 174/11, in verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.74).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inciso II, da CF/88).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.83) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O item II da supratranscrita Súmula vai ao encontro do disposto no inciso II do art. 37 da CF, segundo o qual “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Nesse contexto, em 2011, houve uma alteração substancial na redação da Súmula n° 331 do TST, onde no seu item V foi prevista a responsabilização subsidiária da Administração referente às dívidas trabalhistas, quando comprovada a conduta culposa no cumprimento das obrigações impostas pela Lei nº 8.666/93.

Já o item IV, por sua vez, determina que se a terceirização for lícita, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, pelo empregador, a responsabilidade será subsidiária do tomador de serviços.

Por outro lado, o art. 71 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) assim dispõe:

Art. 71.         O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

A Lei 9.032, de 1995 deu nova redação ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, a qual reza:

§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

            O TST interpretava a responsabilidade da Administração Pública por meio da redação dada pela Res. Nº 96, de 2000, ao incisivo IV da Súmula nº 331, a qual atribui expressamente, responsabilidade subsidiária à Administração Pública, apesar da previsão do §1° do art. 71 da Lei de Licitações.

            O Supremo Tribunal Federal foi provocado por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, a se manifestar sobre o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, sob a alegação de que o TST, por meio da aplicação do item IV da Súmula  n° 331, estaria negando vigência ao § 1º do referido artigo.

            Em 24 de novembro de 2010, o STF declarou constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. O Ministro Relator Cezar Peluso, em seu voto, afirmou que: “(...) esse dispositivo é constitucional. Mas isto não significa que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não gere responsabilidade. É outra matéria. São outros fatos (...) isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos”.

            O Ministro Cezar Peluso ainda asseverou: “A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade (...), mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei”.

Com efeito erga omnes e por maioria dos votos, o STF decidiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, além de sinalizar ao TST que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não deve ser generalizada, devendo-se analisar caso a caso para que se verifique se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal falha ou falta de fiscalização do órgão publico contratante.

Essa responsabilidade pode ser apurada por meio de uma avaliação criteriosa de cada demanda, quando observada culpa do ente público contratante, como nos casos de contratação sem licitação e falha na fiscalização do contrato.

A execução do contrato deverá ser fiscalizada por um servidor designado, o qual deve anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados (caput e § 1º do art. 67 da Lei nº 8.666/93).

Cumpre à Administração Pública exigir da empresa prestadora de serviços que esta cumpra as obrigações trabalhistas assumidas em decorrência do contrato, determinando a demonstração da quitação das obrigações trabalhistas e previdenciárias antes de efetuar o pagamento do valor da sua fatura.

Vale ressaltar que a contratação irregular de trabalhador pela Administração Pública, mediante empresa interposta, não gera vínculo empregatício com o Estado, vez que conforme o item II da Súmula n° 331 do TST e o inc. II do art. 37 da Constituição Federal, a contratação pela Administração Pública sem concurso público, é nula.

Ante o exposto, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a ADC n° 16, além de declarar a constitucionalidade do art. 71,§1° da Lei n° 8.666/93, esclareceu que a Súmula n° 331 do TST não pode ser aplicada de maneira genérica, devendo-se avaliar o caso concreto e que o fato de existir a figura da terceirização não exime uma análise criteriosa caso a caso.