1. Introdução

A camada do pré-sal, refere-se a um tipo de rochas sob a crosta terrestre compostas exclusivamente de sal petrificado, depositado sob outras lâminas menos densa no fundo dos oceanos, formando a crosta oceânica. Foi descoberto recentemente, em solo brasileiro, petróleo aprisionado sob esse tipo de rocha

A descoberta do pré-sal promoveu a ruptura da legislação que rege a extração de petróleo das camadas do pós-sal, precisando de um nova legislação para tal exploração, o que foi feito com a criação da lei 12.351/2010.

2.  Rol constitucional para a exploração das jazidas e demais recursos minerais.

A Carta Magna de 1988 estabelece em seu art. 20 que são bens da União:

“[...] V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

 IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo [...]”

            Também estabelece o art. 20, § 1º, da mesma Carta que, apesar desses recursos pertencerem a União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios produtores é garantida uma contraprestação financeira pela exploração desses recursos, vejamos:

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Contudo, é no art.176 da Constituição e seus parágrafos que se estabelece de que forma se dará a exploração dos recursos, como se segue:

Art. 176 - As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (grifei)

 § 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.(grifei)

§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida. (grifei)

            Diante da possibilidade de escolha entre os regimes de concessão e autorização do texto constitucional, a lei 9478/1997 estabeleceu que as atividades de exploração, desenvolvimento e produção do petróleo será feito pelo regime de concessão:

Como observado, o texto constitucional não faz menção à “partilha” como regime de exploração.

“Art. 23. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei.”

3.    Do regime de concessão

Para a ilustre doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão é “o contrato administrativo pelo qual a Administração faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação”. 

     No regime de concessão, com período e área determinada, o petróleo extraído é de propriedade exclusiva do concessionário e disporá sobre as participações governamentais da exploração, podendo ser por bônus de assinatura, royalties, participação especial e pagamento pela ocupação ou retenção de área, sendo este último e os royalties obrigatórios.

Os contratos de concessão deverão prever duas fases: a de exploração e a de produção, sendo que incluem-se na fase de exploração as atividades de avaliação de eventual descoberta de petróleo ou gás natural, para determinação de sua comercialidade; e na fase de produção incluirá também as atividades de desenvolvimento.

Raíssa Abreu esclarece que, de acordo com o regime de concessão vigente nos contratos de exploração, a propriedade do petróleo extraído em uma certa área (o bloco objeto da concessão), e por um certo período de tempo (em regra, de 20 a 30 anos), é exclusiva do concessionário, em troca de uma compensação de natureza financeira.

Por se tornar o proprietário do petróleo extraído, deverá o concessionário pagar ao Estado, em dinheiro, os tributos incidentes sobre a renda (imposto de renda, contribuições etc.) e os royalties, remuneração incidente sobre a receita bruta auferida com a produção do petróleo, a ser pago em dinheiro (o que é mais comum) ou em petróleo (in natura).

Admite-se, ainda, o pagamento pelo concessionário ao Estado de outras taxas, tais como bônus de assinatura (pago na assinatura do contrato de concessão), participação especial (sobre lucros extraordinários do projeto de exploração e produção de petróleo, se níveis elevados de petróleo forem produzidos) e taxa por ocupação ou retenção de área previstas na Lei do Petróleo.

4. Criação do Regime de Partilha pela lei 12.351/2010

A lei 12.351/2010, conhecida com “lei do pré-sal” inovou ao criar o regime de partilha, assim definido em seu art. 2º, I:

I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato;

Tal regime passa a ser o regime produção obrigatório nas áreas do pré-sal e em áreas consideradas estratégicas, como previsto no art. 3º da mesma lei:

Art. 3^o  A exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos na área do pré-sal e em áreas estratégicas serão contratadas pela União sob o regime de partilha de produção, na forma desta Lei.

A definição de “áreas estratégicas” será estabelecida pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), do Ministério de Minas e Energia (MME) e da presidência da República, já a definição da área do pré-sal já veio definida na própria lei.

Segundo Raíssa Abreu, pelo contrato de partilha de produção, previsto para a exploração dos campos do pré-sal, a propriedade do petróleo extraído é exclusiva do Estado, em contraste com a propriedade exclusiva do concessionário, no caso da concessão. Cabe ao contratante explorar e extrair o petróleo, às suas expensas, em troca de uma parte do petróleo extraído. As reservas não extraídas permanecem como propriedade do Estado. Nesse sentido, o contratante arca com todos os custos e riscos da exploração, assim como é o único que opera a exploração, não possuindo qualquer direito de indenização por parte do Estado caso o campo explorado não seja comerciável. Os custos e riscos são assumidos pelo contratante em troca de uma partilha da produção resultante.

É, ainda, cabível o pagamento de bônus de assinatura na partilha de produção, todavia a prática mais comum é não pagá-lo: vence a licitação o contratante que conferir uma maior participação em favor do Estado, no volume de petróleo produzido. No sistema de concessão, os lances nos leilões são feitos tendo por foco o valor do bônus de assinatura. Nada obstante, que os lances sejam feitos, naquele sistema, tendo por foco o percentual de royalty a pagar.

A parte da produção percebida pelo Estado é retida e vendida ou armazenada pelo próprio Estado, mas este poderá se valer de uma empresa estatal para gerenciar a comercialização de seu petróleo ou mesmo poderá contratar o próprio explorador do campo para administrar e comercializar o petróleo de propriedade do Estado.

5.    CONCLUSÃO

Sabe-que se uma lei ordinária, ao regulamentar dispositivo constitucional, não pode subverter seu sentido e alcance, sob pena de ser declarada  inconstitucional, e é o que faz o art. 2º da lei 12.351/2010 inova ao criar um novo regime de exploração não previsto na Constituição Federal, o que o torna, portanto, com vício inconstitucional.

Pode-se assim, reconhecer a inconstitucionalidade do regime de partilha que vem propor um novo modelo de exploração jazidas incompatível com o artigo 176 da Constituição Federal de 1988 em que estabelece o rol os regimes de exploração cabíveis.

1. Referencia bibliográfica

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23º ed.2010. Editora Atlas S.A.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14º ed. São Paulo.Editora Saraiva, 2010.

PALMA, Carlo Manzoli. Petróleo: Exploração, Produção e Transporte sob a Ótica do Direito Ambiental. São Paulo. Millennium Editora, 2011.

Montibeller, Barbara. Inconstitucionalidade acerca do regime de partilha em detrimento do regime de exploração de jazidas pelo artigo 176 da Constituição. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/inconstitucionalidade-acerca-do-regime-de-partilha-em-detrimento-do-regime-de-explora%C3%A7%C3%A3o-de>. Acesso em 06 maio 2012.

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 06 maio 2012.

Lei 9.478/1997. Brasilia: Senado Federal, 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478compilado.htm >. Acesso em 06 maio. 2012

Decreto-Lei 227/1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0227compilado.htm>. Acesso em 06 maio 2012.

OLIVEIRA, Daniel Almeida de. O novo marco regulatório das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil.Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14243/o-novo-marco-regulatorio-das-atividades-de-exploracao-e-producao-de-petroleo-e-gas-natural-no-brasil/2#ixzz1u8OFpMDD>. Acesso em 06 maio 2012.

ABREU, RAÍSSA. <http://www12.senado.gov.br/noticias/entenda-o-assunto/regimes-de-concessao-e-de-partilha>. Acesso em 23 maio 2012.