INTRODUÇÃO

Com o advento da lei 11.690/2008 em seu artigo 157, conseguimos fazer uma interpretação, mas sistemática do que poderia ou não ser admitidos no sistema processual brasileiro, em relação às provas ilícitas. Vez que a prova ilícita por derivação possuía sua admissibilidade no sistema processual penal.

Mas nossa Carta Magna positiva que as provas ilícitas sejam por derivação ou por qualquer outro meio não são admitidos no sistema processual brasileiro,  CF/88 Art. 5°, LVI - “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Sendo assim a Lei 11.690/2008 procurou disciplinar o que poderia ser considerado como provas ilícitas e ilícitas por derivação, pois em seu §1° do art. 157 afirma que: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando evidenciado o nexo causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por fonte independente das primeiras”. Desta forma não restou duvidas quanto às provas ilícitas, mas e as provas ilegítimas também seriam inadmissíveis, pois o ilegítimo para Guilherme de Souza Nucci  seria a forma de introdução da prova ilícita no processo da qual é caracterizada prova ilegítima ¹[1]. Mas devemos levar em conta que as provas processuais devem basear-se na moral, nos bons costumes e nos princípios gerais de direito.

Ensina o Mestre Alexandre de Morais que não se confunde provas ilícitas com ilegítimas, pois “provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, e as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual”.

Por outro lado, analisando as provas ilegais seriam o gênero das quais as espécies seriam as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configurariam-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico. Fazendo essa analise hermenêutica então estaríamos praticamente na mesma direção, pois o ilícito envolve o ilegalmente colhido e o ilegitimamente produzido.

PROVAS ILÍCITAS E SUA ADMISSIBILIDADE EXCEPCIONAL

No tocante a possibilidade da produção de provas obtidas por meios ilícitos, que não sejam consideradas ilegítimas pelo ordenamento jurídico, a jurisprudência e a doutrina pátrias sempre se posicionaram com decisões e opiniões diversas. Entretanto interessante enfatizar que as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais ou ilegítimas.  Sendo que, as provas ilegais seriam os gêneros do qual, as espécies provas ilícitas e ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou         processual ao ordenamento jurídico.

Existem três correntes que analisam de formas diferentes sobre provas ilícitas e ilegítimas processuais, onde uma corrente doutrinária que defende a produção de provas ilícitas no processo, enquanto uma outra entende ser juridicamente impossível essa produção, há ainda aquela que se posiciona de modo conciliador.

Alguns doutrinadores e defensores argumentam que a prova obtida por meios ilícitos, não poderá ser retirada do feito, a não ser no caso de a própria lei assim o ordenar. Assim, a prova para ser afastada há de ser ao mesmo tempo ilícita e ilegítima. Advoga essa corrente que o problema da admissibilidade ou inadmissibilidade da prova não se refere ao modo de como foi obtida.

Se ela no processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo totalmente sem relevância o emprego dos meios para a sua obtenção. Pois se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu.

Já Ada Pellegrini Grinover  diz que, nesses casos, incide a chamada “atipicidade constitucional”, Isto é, a desconformidade do padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo, a contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos[2].

Um dos grandes advogados da corrente de inadmissibilidade  é o Ministro do Supremo Tribunal Federal , Celso de Mello, que em recente julgamento naquela corte de Justiça proferiu voto em defesa da imprestabilidade das prova obtidas por meios ilícitos.

Argumenta ele nesse voto que “a absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica”.

Por sua vez, temos a teoria da proporcionalidade onde os defensores dessa corrente afirmam que a prova colhida com transgressão aos direitos fundamentais do homem é totalmente inconstitucional e, conseqüentemente, deve ser declarada a sua ineficácia como substrato probatório capaz de abalizar uma decisão judicial. Porém, há uma exceção: quando a vedação é amainada para acolher a prova contaminada, excepcionalmente e em casos extremamente graves, se a sua aquisição puder ser sopesada como a única forma, possível e admissível, para o abrigo de outros valores fundamentais, considerados mais urgentes na concreta avaliação do caso. No sistema processual brasileiro essa teoria é adotada, com reservas, pela jurisprudência, mais acentuadamente em matéria processual civil, sobretudo nas causas de direito de família.

Essa teoria é duramente criticada por alguns doutrinadores. Argumentam eles que essa solução, quando adotada, acarreta a possibilidade de dar margem em demasia a influência de fatores meramente subjetivos pelo julgador.

Existem também aqueles que defendem uma corrente quase que minoritária, mas que vem ganhando adeptos a cada dia, a corrente da prova ilícita pro reo. A prova que venha a ser obtida por meios ilícitos, em matéria penal, quando favorável ao acusado, ou seja, pro reo, vem, sistematicamente, sendo acolhida com calmaria não apenas junto aos doutrinadores como também à jurisprudência, em obediência ao direito de defesa e ao princípio do favor rei. Sendo assim, essa posição suaviza, indubitavelmente, o rigorismo da não aceitação incondicional das provas ilícitas. Nessas hipóteses o sujeito encontrar-se-ia em circunstância de verdadeiro estado de necessidade, que é umas das causas, de exclusão da antijuridicidade, vendo-se compelido ao uso de prova ilícita em defesa da sua liberdade.

INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS PELO MINISTRO CELSO DE MELO

O Ministro Celso de Melo afirma que a busca da verdade real constitui o objetivo último perseguido pelo processo penal condenatório. Essa pesquisa da realidade, no entanto, sofre decisivas limitações impostas pelas exigências ético-jurídicas que informam o nosso ordenamento positivo. Sendo que os desenvolvimentos dos recursos tecnológicos e a necessidade de preservar a esfera de privacidade do indivíduo reclamam – para que se conciliem, em nome do interesse público, as relações que antagonizam, no âmbito do processo penal, a acusação e a defesa.

Tenho reiteradamente enfatizado, em diversas decisões proferidas no âmbito desta Corte Suprema, que ninguém pode ser denunciado ou condenado com fundamento em provas ilícitas, eis que a atividade persecutória do Poder Público, também nesse domínio, está necessariamente subordinada à estrita observância de parâmetros de caráter ético-jurídico cuja transgressão só pode importar, no contexto emergente de nosso sistema normativo, na absoluta ineficácia dos meios probatórios produzidos pelo Estado.

Impõe-se registrar, como expressiva conquista dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. A Constituição da República, por isso mesmo, sancionou, com a inadmissibilidade de sua válida utilização, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude.

A norma inscrita no artigo 5º, LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988, consagrou, entre nós, com fundamento em sólido magistério doutrinário (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendências do direito processual, Forense Universitária, 1990, p. 60-82; Mauro Cappelletti, Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; Vicenzo Vigoriti, Prove illecite e costituzione, Rivista de Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada – e repudiada sempre – pelos juízes e Tribunais, "por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade..." (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 62).

A cláusula constitucional do due process of law – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.

A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário.

A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica.

Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a Exclusionary Rule – considerada essencial pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado – destina-se, na abrangência de seu conteúdo, e pelo banimento processual de evidências ilicitamente coligidas, a proteger os réus criminais contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961; Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v. g.).

Essa questão – até mesmo em função das razões subjacentes ao tema da inadmissibilidade, em nosso sistema constitucional, das provas ilícitas – assume, a meu ver, inegável relevo jurídico. (CELSO DE MELO - Ação Penal N°307-3 DF) .[3]

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE CARÁTER EXCEPCIONAL

A teoria da proporcionalidade ou razoabilidade tem por finalidade equilibrar os interesses individuais com os interesses da sociedade, não se admitindo a rejeição contumaz das provas obtidas por meios ilícitos.

Sendo que nenhum direito revestido e positivado na Constituição Federal possui caráter absoluto, mas a quem afirme a necessidade de manter o critério de proibição plena da prova ilícita, salvo nos casos em que o preceito constitucional se choca com outro de igual relevância. Razão pelo qual, o texto constitucional abomina o erro judiciário, portanto é natural que não seja possível sustentar a proibição da prova ilícita contra os interesses do réu.

Ada Pellegrini Grinover afirma que “se uma prova for obtida por mecanismo ilícito, destinando-se a absolver o acusado, é de ser admitida, tendo em vista que o erro judiciário precisa ser a todo custo, evitado” [4]. Pela Teoria ou Principio da Proporcionalidade as normas constitucionais articulam-se em um sistema, havendo a necessidade de harmonia entre elas.  Não se faz possível à ocorrência de conflitos insolúveis entre valores constitucionais, assim o principio da proporcionalidade é invocado para solucionar esses conflitos, sopesando os valores para saber qual deverá preponderar em determinado caso concreto. Sempre será possível, portanto, o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro direito ou garantia constitucional, quando houver preponderância desse último.

A Teoria da Proporcionalidade está relacionada à harmonia que deve existir entre os princípios constitucionais, as normas e a sua aplicabilidade no caso concreto. Onde, mesmo os princípios, podem estar apoiados em outros princípios, de modo a haver uma interdependência. Valendo-se, portanto, a teoria da proporcionalidade para solucionar e equilibrar suas disparidades. Dessa forma, tem-se como objetivo, analisar a defesa da possibilidade de obter-se prova por meio ilícito, desde que, para beneficiar o acusado, baseando-se na Constituição, especificadamente em seu art. 5º, pois em seu elenco, estão contidos, vários direitos e garantias a serem observados antes da aplicação direita de qualquer norma indicativa de sanção. Não se pode olvidar que, há sobreposição de algumas garantias sobre outras, levando-se sempre em consideração o bem jurídico tutelado e protegido pela Carta Magna.

A proporcionalidade possui um caráter formal, visto que não é um critério material ou substantivo de decisão, é, somente, um procedimento que conduz á uma solução do caso concreto, onde ocorrendo uma colisão de direitos fundamentais, resta imprescindível a operacionalização do princípio da proporcionalidade.

AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO FAVORECEM AS PROVAS ILÍCITAS

Quando o próprio réu colhe a prova ilícita para sua absolvição esta, na realidade agindo em legitima defesa, mas essa é uma aceitação indireta da teoria da proporcionalidade. Sendo que, a aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal onde impera o princípio do favor rei.

Mesmo quando se trata de provas ilícitas colhidas pelo próprio acusado, tem se entendido a doutrina e as jurisprudências que a ilicitude é eliminada por causa de justificativas legais da antijuridicidade, como a legitima defesa. Pois é caso de inexigibilidade de conduta diversa por parte de quem esta sendo injustamente acusado, quando não for possível reconhecer a legítima defesa. Mas o Supremo Tribunal Federal tem concordância absoluta de prevalecer a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada com origem norte-americana, foi criada pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que entende que os vícios da “planta são transmitidos aos seus frutos”. Em outras palavras, os vícios de uma determinada prova contaminam os demais meios probatórios que dela se originaram.

Mas o indivíduo perante o Poder Estatal é fraco, necessitando indubitavelmente que seus direitos e garantias constitucionais sejam observados, a fim de que este Poder Estatal seja limitado. Pois em casos de conflitos de princípios constitucionais, estes devem ser objetos de ponderação, de harmonização, pois os mesmos contêm exigências especificas que em primeira face devem ser respeitadas. Sendo assim a ampla defesa e o contraditório acabam por beneficiar o acusado em relação às provas ilícitas ou ilegítimas, vez que para demonstrar a busca da verdade real sempre deverá prevalecer o princípio mais benéfico ao acusado, neste caso a ampla defesa e a verdade real.  Sendo que, ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo uma condição dialética do processo, pois a todo ato produzido caberá sempre direito de defesa de opor-se ou lhe dar a versão que melhor lhe apresente, ou ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

“Evidentemente, seria uma aberração considerar como violação do direito a privacidade a gravação pela própria vitima, ou por ela autorizada, de atos criminosos como seqüestradores, estelionatários, e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esqueceram  que a conduta do réu apresentou, antes de tudo, uma intromissão ilícita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispõe a enviar correspondência ou a telefonar para outrem, ameaçando-o ou extorquindo-o não pode pretender abrigar-se em uma obrigação de reserva por parte do destinatário, o que significaria um absurdo de qualificar como confidencial  a missiva ou a conversa”. [5](ALEXANDRE DE MORAIS - p. 101).

O reconhecimento da licitude destas provas se dá em virtude da incidência da excludente de ilicitude da legítima defesa, pois a finalidade a respeito da prova é convencer o juiz sobre a verdade de um fato litigioso.  Considerando que o estudo em questão são as provas ilícitas por derivação, uma vez que utilizadas em legítima defesa afastaria a ilicitude da prova, sendo, portanto, preciso ponderar os interesses em jogo, quando se viola uma garantia qualquer. 

Sendo que, enquanto um fato é previsto na lei penal, é proibido pela norma, sob ameaça de pena criminal, mas o Estado Democrático de Direito (que reconhece direito a todos) não pode aquiescer com a impunidade de quem fere a honra de outrem, sob o pretexto de estar zelando pela privacidade daquele que, exatamente, deflagrou a ilicitude. Pois se a privacidade é a faceta da dignidade humana, a honra também o é, e nesse confronto aparente de normas, que prevaleça o interesse da justiça, o interesse da verdade.

A aceitação ou rejeição à prova obtida por meio ilícito através da teoria “Dos frutos da árvore envenenada” ou “fruits of the poisonous tree”; e a “teoria da proporcionalidade ou razoabilidade”, tem por finalidade equilibrar os direitos individuais com os interesses da sociedade, não se admitindo em determinadas situações a rejeição contumaz das provas obtidas por meios ilícitos.

Sendo que as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da pratica de atividades ilícitas.

 Alexandre de Moraes afirma que:

 “ a gravação de um vídeo realizada pelo filho de forma clandestina e sem conhecimento de seu pai agressor para comprovação de maus tratos e sevícias, não poderia argumentar que houve desrespeito à inviolabilidade à intimidade e à imagem do pai agressor”[6].

Caracterizando a exclusão de ilicitude do fato, vez que a gravação foi em legítima defesa.

Note-se que não se trata do acolhimento de provas ilícitas em desfavor dos acusados e, consequentemente, em desrespeito ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal. O que ocorre na hipótese é a ausência de ilicitude dessa prova, uma vez que aqueles que produziram agiram em legítima defesa de seus direitos humanos fundamentais, que estavam sendo ameaçados ou lesionados em face de condutas ilícitas. Assim agindo – em legítima defesa - , a ilicitude na colheita da prova é afastada, não incidindo portanto o inciso LVI, do art. 5º, da Carta Magna.(MORAES, Alexandre. 2006, p. 269) ¹.

Para o Professor Alexandre de Moraes fica claro que a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo deriva da posição preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, tornando impossível a violação de uma liberdade pública para obtenção de qualquer prova.

Eminente Doutrinadora Ada Pellegrini Grinover afirma que “quando o próprio réu colhe a prova ilícita para sua absolvição está, na realidade, agindo em legítima defesa, mas mesmo assim é fruto da proporcionalidade”

 Guilherme de Souza Nucci é categórico ao analisar o tema em questão:

Pouco se apura, por exemplo, a tortura na investigação policial, quando se sabe que ela é uma realidade inexorável e constante. Se o réu alega ter sido violentado e agredido na fase policial, muitas vezes, produz-se uma investigação superficial, muito tempo depois, que realmente nada levanta de concreto – seja porque a prova desfez-se pelo passar do tempo, seja porque o Estado não tem interesse efetivo em detectar suas falhas – razão pela qual a prova termina sendo aceita e o acusado condenado, na pratica, com base em prova obtida por meio ilícito. (NUCCI, Guilherme de Souza. 2007, p. 84) [7]

Em doutrina encontramos a posição do renomado Professor e Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Paulo Rangel que afirma

Valem as provas legalmente obtidas seguindo-se as indicações dadas pelas ilegalmente conseguidas; Para ilustrar. O réu confessa sob a coação, com riqueza de pormenores (fato ilícito). Cada um desses pormenores é averiguado de maneira lícita (com buscas, inspeções, inquirições, perícias, etc). Pode o juiz ter presentes essas outras provas. Na Alemanha a communis opinío afirma que sim (cita-se a exceção de K. Siegert). Em contrapartida, a jurisprudencia Americana responde negativamente. A questão é menos jurídica do que a política processual. A meu ver, devem levar-se em conta essas provas[8]. (RANGEL, Paulo. 2005, p.430)

CONCLUSÃO

Restou-se prejudicado pelas claras opções legislativas apontadas pela Lei 11.690/2008. Mas somente no que se refere à busca da verdade para condenação do acusado, pois continuam a valer os  mesmos fatores para validação das provas obtidas por meios ilícitos e suas eventuais derivações quando o objetivo for a absolvição do réu.

No que concerne à viabilidade de aplicabilidade do princípio da proporcionalidade em benefício do acusado entende-se plenamente possível, desde que observados os critérios acima expendidos (limites inerentes ao próprio princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade), isto é, sempre observando a primordial finalidade do direito que é garantir o indivíduo frente ao coletivo.

Quanto à sua aplicação em detrimento do réu, a fim de propiciar sua prisão ou condenação, entende-se mais difícil, haja vista a fragilidade do indivíduo em face do Estado, a qual restaria majorada. Todavia, acaso se depare com uma situação plausível diante do próprio princípio da proporcionalidade e que obedeça aos limites da razoabilidade como acima exposto, dependendo da gravidade do caso, pode-se pensar em fazer uso do princípio da proporcionalidade a fim de se pacificar um conflito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988).

|—————————————| Lei n° 11.690 de 09 de Junho de 2008, Altera dispositivo do Decreto-lei n° 3.689 de 03 de Outubro de 1941 – Código Processo Penal. Diário Oficial da União, Brasília. Agosto 2008.

Metodologia Científica: conceitos e normas para trabalhos acadêmicos / Denise Von Dolinger de Brito, Cláudia Helena Cruz, Cláudia Regina dos Santos, Kátia Gisele de Oliveira Pereira, Marcos Wagner de Souza Ribeiro, Narcisa Silva Soares, Vânia Tanús Pereira e Zélia Clair Martins de Lima. Itumbiara: Terra, 2007.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do processo. 23º ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2007. 383p.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11°ed. São Paulo: Editora Método. 2007. 818p.

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NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código Processo Civil Comentado. 39º ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 2289p.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. 990p.

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