INTRODUÇÃO. 

O presente estudo analisa a situação de Cabos Músicos pertencentes ao Exército brasileiro, que vivenciaram a exclusão ilegal das fileiras castrenses, em razão de portaria editada pelo Estado-Maior do Exército. A análise proposta enfoca a ilegalidade dos licenciamentos ilegais de inúmeros militares em diversas Organizações Militares daquela Força Armada, todos pertencentes a Bandas de Músicas, vinculadas a cada uma daquelas unidades. A referida demanda foi objeto de várias lides, instrumentalizadas por ações que objetivaram a reintegração dos Cabos Músicos licenciados, obtendo-se êxito na grande maioria delas, todas tramitando perante as Seções Judiciárias Federais do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Os licenciamentos ora estudados embasaram-se em posicionamento estabelecido pelo Estado-Maior do Exército, expresso no Ofício n.º 4231- 1 SCh/SSP, datado de 8 de maio de 2007, que trata da estabilização e inclusão de Cabos Músicos na linha de estabilidade das fileiras do Exército brasileiro. Registre-se que todos os Cabos Músicos licenciados foram promovidos na citada graduação, por intermédio de concurso público, realizado antes do dia 5 de setembro de 2002, para o preenchimento dos claros de Cabo Músico existentes no Batalhão de Polícia do Exército de Brasília, Batalhão da Guarda Presidencial, 1º Regimento de Cavalaria de Guarda etc. Os resultados dos referidos certames foram devidamente homologados pelos competentes Boletins Regimentais, em estrita observância à legislação aplicável.

Respeitando todas as disposições legais que regem o procedimento de seleção e provimento de cargos públicos, em conseqüência à aprovação e habilitação nos citados concursos, os militares ilegalmente excluídos das fileiras castrenses foram promovidos a Cabos Músicos entre os anos de 2002 a 2005. Ressalta-se, entretanto, que todos eles pertenciam à carreira de Praça do Exército, ocupando a graduação de Soldado. Alguns se encontravam estáveis, enquanto a maioria ainda contava com 7 (sete) a 8 (oito) anos de efetivo exercício militar.

  Apesar de ingressarem e de serem promovidos regularmente nas fileiras do Exército brasileiro, os militares em apreço foram surpreendidos por atos dos Comandantes das Organizações Militares as quais se subordinavam, sendo sumariamente licenciados de suas funções. Em tempo, vale destacar que os licenciamentos de tais Cabos Músicos deram-se sem o vislumbramento de possíveis ilegalidades que inviabilizassem a permanência deles no quadro de militares da Instituição.

Como dito, tais exclusões das fileiras castrenses sustentaram-se no supracitado ofício, que determinou a todos os Comandos Militares de Área o licenciamento de Cabos Músicos promovidos após o transcurso do período de 2 (dois) anos, contados das datas de homologações dos resultados dos concursos públicos em referência. De acordo com a ordem prescrita pelo Estado-Maior do Exército, em razão dos editais que regularam os aludidos certames terem se omitido quanto ao período e possibilidade de prorrogação da validade dos referidos concursos públicos, foi determinado aos Comandos Militares de Área o licenciamento dos Cabos Músicos promovidos após o dia 2 de agosto de 2003. Para tanto, utilizou-se a citada Força Armada de inconsistente interpretação do ordenamento jurídico pátrio, em especial dos incisos II, III e IV do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, adotando como única premissa que, uma vez omitido o prazo de validade do concurso no respectivo edital de abertura, seria impossível a prorrogação da validade do certame além do lapso de 2 (dois) anos.

Ao tempo da realização dos concursos que possibilitaram a ascensão dos ditos militares na carreira de praça, vigia a Portaria Ministerial n. 156, de 26 de março de 1998, que aprovou as Instruções Gerais para a Definição de Carreira Músico no Exército (IG 10-59). O artigo 36 da mencionada portaria preconizava, in verbis: “Ao Músico Militar poderão ser concedidos reengajamentos sucessivos, nos termos da legislação específica de Prorrogação do Tempo de Serviço Militar, até que venha a adquirir estabilidade”. Após, revogando a Portaria Ministerial n. 156, foi editada a Portaria n. 605, de 24 de outubro de 2002, que tratou das Instruções Gerais para a Qualificação Militar dos Subtenentes e Sargentos Músicos (QMS Mus) e a Qualificação Militar Singular dos Cabos e Soldados Músicos (QM 00-12) – IG 10-59.

Não obstante tenha engendrado algumas mudanças na carreira de músico do Exército brasileiro, o artigo 30 desta última portaria ressalvou, in verbis: “O EME estabelecerá as condições necessárias à prorrogação do tempo de serviço de cabos músicos (QM 00-12) aprovados em concurso de habilitação a cabo músico, realizado até 5 de setembro de 2002”.  A ressalva se deu em face do artigo 29 da mesma portaria, que dispôs: “Ao STTM e ao militar pertencente à QM 00-12 poderão ser concedidos reengajamentos sucessivos até o limite máximo de nove anos de serviço, obedecida, no que couber, a legislação específica que trata da prorrogação do tempo de serviço dos cabos e soldados do Núcleo Base (NB)”.

Do exposto, não é necessária uma análise mais detida, para se verificar que foi garantido aos aprovados habilitados em concurso a Cabo Músico até 5 de setembro de 2002 o direito de serem tratados de forma específica, uma vez que se determinou ao Estado Maior do Exército a fixação de condições necessárias à prorrogação de tempo de serviço de Cabos Músicos.

Além desse aspecto, colhe-se subsidiariamente a favor dos Cabos Músicos licenciados, a improcedência do argumento da impossibilidade de prorrogação da validade dos concursos que os habilitaram ao exercício da graduação para a qual foram promovidos. É que, mesmo tendo o procedimento seletivo supostamente se omitido quanto ao período de validade dos concursos públicos e em relação às suas aptidões para serem prorrogados, são válidas cada uma daquelas nomeações, pois é a própria Constituição Federal que admite a prorrogação da validade dos concursos públicos por até 4 (quatro) anos.

Dessarte, em se considerando os atos de nomeação daqueles Cabos Músicos aos referidos cargos públicos eivados de vício, por não terem sido realizados até 2 de agosto de 2003, argumento este precipitado e adotado pelo Estado-Maior do Exército, convém convocar, em contrapartida, a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a aplicação dos Princípios da Isonomia, da Boa-Fé Objetiva e da Segurança Jurídica.

Em suma, a discussão proposta pelo presente estudo demonstrará que o licenciamento sumário dos citados Cabos Músicos infringiu frontalmente a legislação aplicável, motivo que ensejou a acolhida da tese aqui explicitada por juízes de 1ª e 2º Instâncias, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.  

Da inaplicabilidade do critério eleito pela administração pública para os licenciamentos dos cabos músicos.

Como é consabido, em regimes democráticos de direito a atividade do administrador público não se compatibiliza com decisões arbitrárias ou despidas de fundamentação. Segundo a melhor doutrina, o dever de motivar não se restringe à prática de atos vinculados ou de atos discricionários, na medida em que o administrador é apenas gestor da coisa pública e, por isso, deve declinar as razões que o levam a decidir. A par da necessidade de motivação, tem-se que considerar a chamada Teoria dos Motivos Determinantes, ou seja, a vinculação da Administração às circunstâncias de fato e de direito que a levam à prática do ato.

Nesse sentindo, ao se analisar as motivações dos atos administrativos que licenciou a maioria dos cabos músicos, percebe-se que os licenciamentos se embasaram em conclusão do tempo de serviço, de acordo com prescrições do Regulamento Interno e dos Serviços Gerais – (RISG) e do Estatuto dos Militares - Lei 6.880. Restou evidenciado que os atos administrativos que licenciaram os ditos Cabos Músicos foram motivados por suposta conclusão do tempo de serviço. Ou seja, ao se exarar o ato em destaque, a Administração Militar ignorou norma por ela mesma editada, qual seja, o artigo 30 da Portaria n. 605/2002.

Registre-se, ainda, que tais militares encontravam-se justamente num período de transição entre dois regimes de tratamento para o Cabo Músico, tendo em conta que, embora aprovados em concursos para a citada graduação, efetivamente não a ocupavam, porquanto ainda não haviam sido promovidos quando da entrada em vigor da Portaria 605/2002, que resguardou a situação daqueles músicos militares previstos na Portaria 156/98. As regras em destaque não devem, entretanto, restringir o gozo de direito, ainda mais de forma retroativa, visto que o ordenamento jurídico pátrio exalta o Princípio da Segurança Jurídica, em decorrência da adoção pelo País de um Estado Democrático de Direito.

O detalhe que a Administração Pública deveria ter se atentado antes de exarar os atos administrativos em questão, é a circunstância de os Cabos Músicos terem sido aprovados em concurso público de habilitação a Cabo Músico realizado em data amparada pela ressalva do artigo 30 da Portaria n. 605. 

A mencionada portaria, ao introduzir notórias modificações na carreira de músico do Exército Brasileiro, resguardou aos aprovados habilitados em concurso de habilitação a Cabo Músico realizado até 05 de setembro de 2002, o direito de receberem tratamento diferenciado, tanto que determinara ao Estado-Maior do Exército a fixação de condições necessárias à prorrogação de tempo de serviço de cabos músicos (QM 00-12), não havendo qualquer limitação quanto ao prazo máximo para reengajamentos, no que se mantêm, na essência, os termos da Portaria nº 156, de 26 de março de 1998.

Tal dado é de fundamental importância e, para melhor elucidar sua pertinência, mister se colacionar sentença da lavra da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que analisou idêntica situação fática e jurídica, nos autos do processo do Mandado de Segurança n. 2008.34.00.019857-8, impetrado por Erivaldo Santos da Silva contra ato coator do Comandante do Batalhão da Guarda Presidencial, órgão diretamente subordinado à 11ª Região Militar, responsável pela realização do concurso público do qual o impetrante participou, in verbis:

A Carreira de Músico no Exército Brasileiro era regulada pela Portaria n. 156/1998, que previa o seguinte, verbis:

‘Art. 36. Ao Músico Militar poderão ser concedidos reengajamentos sucessivos, nos termos da legislação específica de Prorrogação de Tempo de Serviço Militar, até que venha a adquirir estabilidade’. (fl. 39)

Com o advento da Portaria n. 605/2002, foi fixado o limite máximo de 9 (nove) anos de engajamentos sucessivos para os Sargentos Técnicos Temporários Músicos (STTM) e os Cabos e Soldados Músicos pertencentes à QM 00-12. Contudo, foi ressalvado tratamento diferenciado aos cabos músicos habilitados em concurso público realizado até 5 de setembro de 2002, na forma a ser estabelecida pelo Estado Maior do Exército. Confira-se:

‘Art. 29. Ao STTM e ao militar pertencente à QM 00-12 poderão ser concedidos reengajamentos sucessivos até o limite máximo de nove anos de serviço, obedecida, no que couber, a legislação específica que trata da prorrogação do tempo de serviço dos cabos e soldados do Núcleo Base (NB).

                                                                              ................................................................

               Art. 30. O EME estabelecerá as condições necessárias à prorrogação do tempo de serviço de cabos músicos (QM 00-12) aprovados em concurso de habilitação a cabo músico, realizado até 5 de setembro de 2002.’ (fl. 47)

Ora, o Impetrante foi aprovado no Concurso de Habilitação a Cabo Músico, cujo resultado foi homologado pelo Boletim Regional da 11ª Região Militar n. 33, de 02 de agosto de 2001 (fls. 28-29), bem como deixou de pertencer ao QM 07-01, passando a integrar o QM 00-12, pelo Boletim Interno/BGP n. 116, de 23 de junho de 2004, por ter se “habilitado em concurso de Cabo Músico conforme ATA de Conclusão de Curso n. 33, de 02 Ago 01, da 11ª RM” (fl. 33).

Em conseqüência, o Impetrante é amparado pela ressalva estabelecida no sobredito art. 30 da Portaria 605/2002, pois é Cabo Músico aprovado em concurso de habilitação realizado até 5 de setembro de 2002. E essa ilação não é afastada pela circunstância de o Impetrante ter sido nomeado Cabo Músico cerca de 3 anos após a homologação do concurso público. Isso porque, se a Administração Militar o nomeou Cabo Músico, foi porque reconheceu a validade temporal do concurso público em que o Impetrante fora aprovado, concurso este realizado antes de 5 de setembro de 2002.

(omissis)

Do exposto, DEFIRO A LIMINAR para determinar a reintegração do Impetrante às fileiras do Exército brasileiro, na graduação de Cabo Músico da Banda de Música do Batalhão da Guarda Presidencial.

(omissis)

         Do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para, confirmando a liminar, tornar definitiva a reintegração do impetrante às fileiras do Exército brasileiro, na graduação de Cabo Músico da Banda de Música do Batalhão da Guarda Presidencial.

No mesmo sentido, há de se citar decisão da lavra da 17

ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que, nos autos do Mandado de Segurança n.° 2008.34.00.001822-5, impetrado por Ricardo Ancelmo dos Santos contra ato coator do Comandante Militar do 36° Batalhão de Infantaria Motorizado do Exército Brasileiro, acertadamente, também dispensou aos cabos músicos aprovados em concurso público, antes de 5 de setembro de 2002, tratamento diferenciado, in verbis:

          A Portaria 605/2002, entretanto, estabeleceu outro tratamento aos cabos músicos, enquadrando-os na vala comum de militares temporários, nos seguintes termos:

“VI – QUALIFICAÇÃO MILITAR SINGULAR DOS CABOS E SOLDADOS MÚSICOS (QM 00-12) – é a qualificação militar que enquadra militares temporários possuidores de conhecimentos técnicos na área musical”.

          A mesma Portaria 605/2002, entretanto, resguardou os militares músicos regidos pelo ato normativo anterior, quando assim dispôs em suas disposições transitórias:

“Art. 30. O EME estabelecerá as condições necessárias à prorrogação do tempo de serviço de cabos músicos (QM 00-12) aprovados em concurso de habilitação a cabo músico, realizado até 5 de setembro de 2002”.

          Perceba-se que o impetrante encontrava-se justamente num período de transição entre dois regimes de tratamento para o cabo músico, visto que, embora aprovado no concurso para cabo músico, efetivamente ainda não o era, porquanto ainda não havia sido promovido quando da entrada em vigor da Portaria 605/2002 que resguardou a situação daqueles músicos militares previstos na Portaria 156/98.

          Como sua promoção ocorrera em 1/3/2004, a partir de tal data, o impetrante efetivamente passou a ser subsumido à hipótese prevista no art. 30, da Portaria 605/2002.

(omissis)

Ora, é evidente que foi garantido aos aprovados habilitados em concurso a cabo músico até 5/9/02 o direito de serem tratados de forma diversa, tanto assim que se determinou ao Estado Maior do Exército a fixação de condições necessárias à prorrogação de tempo de serviço de cabos músicos, regras essas advindas com as Portarias 100 (6/12/02) e 19 (2/4/03), as quais não estabeleceram qualquer limite máximo de reengajamentos.

          Dessa forma, militares que se encontram na situação do impetrante (aprovados em concurso até 5/9/02) poderiam ser reengajados até adquirirem a estabilidade (10 anos de serviço), bastando, para tanto, observarem as regras emanadas do Estado Maior do Exército.

          Essas regras, porém, não devem restringir o gozo do direito, ainda mais de forma retroativa, visto que o nosso ordenamento jurídico consagra o princípio da segurança jurídica, decorrência da adoção pelo Brasil de um Estado Democrático de Direito.

                                             (omissis)

     Como se pôde verificar, o ato de anulação do reengajamento e, portanto, do licenciamento do impetrante resta maculado pela ilegalidade de sua prática, ensejando, pois, a manifestação jurisdicional em resguardo do direito líquido e certo do impetrante em se manter nas fileiras do Exército Brasileiro.

          Pelo exposto, CONCEDO A SEGURANÇA vindicada, para determinar a reintegração do impetrante ao Exército Brasileiro, na forma requerida à fl. 14, letra “d”. Em conseqüência, ficam confirmados os termos da Decisão liminar deferida.

Ademais, também se torna imperioso colacionar decisões da lavra da 20ª e 17ª Varas da Seção Judiciária do Distrito Federal, em que, tratando do mesmo caso que ora se discute, em ação ordinária ajuizada por, respectivamente, Rogério dos Santos Aguiar e Givanildo de Melo Silva, assentaram:

Cuida-se de Ação Ordinária com pedido de antecipação de tutela, em que o Autor objetiva sua imediata reintegração à graduação de Cabo Músico da Banda de Música da Base Administrativa da Brigada de Operações Especiais, localizada em Goiânia.

A antecipação de tutela fora indeferida pelo juiz da causa por ausência de documento que comprovasse o licenciamento do Autor em razão da conclusão do tempo de serviço ou em face de cumprimento do Ofício 4231-1 do Estado-Maior do Exército.

Requer o Autor a reconsideração da decisão de fls. 74/5, para tanto juntando aos autos os documentos de fls. 80/2.

É o relatório.

DECIDO.

A questão discutida já fora objeto de enfrentamento pelo e. TRF/1ª Região, que assim decidiu:

‘ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. MÚSICO. LICENCIAMENTO POR TEMPO MÁXIMO DE SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. MILITAR CONCURSADO. ART. 30 DA PORTARIA Nº 605/2002.

I - "Ao STTM e ao militar pertencente à QM 00-12 poderão ser concedidos reengajamentos sucessivos até o limite máximo de nove anos de serviço, obedecida, no que couber, a legislação específica que trata da prorrogação do tempo de serviço dos cabos e soldados do Núcleo-Base (NB)."

II - "O EME estabelecerá as condições necessárias à prorrogação do tempo de serviço de cabos músicos (QM 00-12) aprovados em concurso de habilitação a cabo músico, realizado até 5 de setembro de 2002."

III - Militar músico que ingressou na carreira por meio de concurso público antes de 05.09.2002, caso do impetrante, conforme comprovado nos autos, tem sua situação regida pelo art. 30, da Portaria nº 605/2002, e não pelo art. 29 do mesmo ato, sendo ilegal a dispensa baseada na limitação de nove anos imposta aos militares regidos pelo citado dispositivo.

IV - Motivado o ato da dispensa exclusivamente na regra do art. 29 da citada Portaria nº 605/2002, exclui a possibilidade, ainda que legalmente prevista, de exclusão por conveniência administrativa do Comando.

V - Aplicável no caso, para as prorrogações, o disposto na Portaria 019-EME, de 2 de abril de 2003.

VI - Apelação e Remessa Oficial improvidas.’  (AMS 2003.40.00.002721-5/PI; Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEGUNDA TURMA, DJU de 01/07/2004, p.27)

Desse modo, comprovado que o Autor foi aprovado em concurso realizado em 27/7/2001 (fls. 37/8) e que fora licenciado por conclusão do tempo de serviço (fls. 80/1), DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA requerida e determino a sua imediata reintegração à graduação de Cabo Músico da Banda de Música da Base Administrativa da Brigada de Operações Especiais.  (Ação Ordinária n. 2008.34.00.037256-0, Juíza Raquel Soares Chiarelli).

Trata-se de pedido reconsideração de decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela, em face da não comprovação de verossimilhança das alegações em relação ao direito de ser reintegrado à graduação de Cabo Músico da Banda de Música da Base Administrativa da Brigada de Operações Especiais do Exército.

Primeiramente, trago à colação o teor do artigo 30, da Portaria 605/2002, do Comando do Exército, in litteris:

O EME estabelecerá as condições necessárias à prorrogação do tempo de serviço de cabos músicos (QM 00-12) aprovados em concurso de habilitação a cabo músico, realizado até 5 de setembro de 2002.

Considerando que a petição de reconsideração demonstra, claramente, nos termos dos documentos ora trazidos, que o motivo do licenciamento ex officio do autor foi por conclusão de tempo de serviço (artigo 121, inciso II e § 3º, alínea “a”, da Lei n.º 6.880/80 – documentos de fls. 90/91), quando contava com quase 9 anos de serviço militar, e que o autor ingressou na carreira de músico militar em virtude de concurso de habilitação promovido anteriormente a 5 de setembro de 2002 (documentos de fls. 36/39), avalio impertinente o seu licenciamento, posto que o autor não está submetido à limitação temporal de 9 anos de sucessivos reengajamentos disposta no artigo 29, da Portaria antes mencionada.

A propósito, veja-se o entendimento do nosso eg. Tribunal Regional Federal a respeito da matéria, in verbis:

ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. MÚSICO. LICENCIAMENTO POR TEMPO

MÁXIMO DE SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. MILITAR CONCURSADO. ART. 30 DA

PORTARIA Nº 605/2002.

I - "Ao STTM e ao militar pertencente à QM 00-12 poderão ser

concedidos reengajamentos sucessivos até o limite máximo de nove anos

de serviço, obedecida, no que couber, a legislação específica que

trata da prorrogação do tempo de serviço dos cabos e soldados do

Núcleo-Base (NB)."

II - "O EME estabelecerá as condições necessárias à prorrogação do

tempo de serviço de cabos músicos (QM 00-12) aprovados em concurso de

habilitação a cabo músico, realizado até 5 de setembro de 2002."

III - Militar músico que ingressou na carreira por meio de concurso

público antes de 05.09.2002, caso do impetrante, conforme comprovado

nos autos, tem sua situação regida pelo art. 30, da Portaria nº

605/2002, e não pelo art. 29 do mesmo ato, sendo ilegal a dispensa

baseada na limitação de nove anos imposta aos militares regidos pelo

citado dispositivo.

IV - Motivado o ato da dispensa exclusivamente na regra do art. 29 da

citada Portaria nº 605/2002, exclui a possibilidade, ainda que

legalmente prevista, de exclusão por conveniência administrativa do

Comando.

V - Aplicável no caso, para as prorrogações, o disposto na Portaria

019-EME, de 2 de abril de 2003.

VI - Apelação e Remessa Oficial improvidas.

(AMS 2003.40.00.002721-5/PI, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Segunda Turma, DJ p.27 de 01/07/2004)

Assim sendo, vejo relevantes os fundamentos expostos na petição de reconsideração, potencializando a verossimilhança das alegações. Quanto ao risco de dano irreparável, resta ele evidente, já que o autor depende dos proventos de músico militar para a sua sobrevivência.

Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão de fls. 83/85 e DEFIRO a antecipação da tutela para que o autor seja imediatamente reintegrado à graduação de Cabo Músico da Banda de Música da Base Administrativa da Brigada de Operações Especiais do Exército. (Ação Ordinária n. 2008.34.00.039864-0, Juíza Cristiane Perdezolli Rentzsch).

Não bastassem as orientações já perfilhadas por juízos singulares, cumpre colacionar, ainda, acórdão TRANSITADO EM JULGADO da relatoria do eminente Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, no julgamento de Apelação em Mandado de Segurança (AMS 2003.40.00.002721-5/PI), a qual cuidava da mesma hipótese fática e jurídica posta em discussão neste Mandado de Segurança. O julgamento se deu no âmbito da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que negou provimento, por UNANIMIDADE, ao referido apelo interposto pela União, assim decidindo:

ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. MÚSICO. LICENCIAMENTO POR TEMPO MÁXIMO DE SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. MILITAR CONCURSADO. ART. 30 DA PORTARIA Nº 605/2002.

I – “Ao STTM e ao militar pertencente à QM 00-12 poderão ser concedidos reengajamentos sucessivos até o limite máximo de nove anos de serviço, obedecida, no que couber, a legislação específica que trata da prorrogação do tempo de serviço dos cabos e soldados do Núcleo-Base (NB).”

II – “O EME estabelecerá as condições necessárias à prorrogação do tempo de serviço de cabos músicos (QM 00-12) aprovados em concurso de habilitação a cabo músico, realizado até 5 de setembro de 2002.”

III – Militar músico que ingressou na carreira por meio de concurso público antes de 05.09.2002, caso do impetrante, conforme comprovado nos autos, tem sua situação regida pelo art. 30, da Portaria nº 605/2002, e não pelo art. 29 do mesmo ato, sendo ilegal a dispensa baseada na limitação de nove anos imposta aos militares regidos pelo citado dispositivo.

IV – Motivado o ato da dispensa exclusivamente na regra do art. 29 da citada Portaria nº 605/2002, exclui a possibilidade, ainda que legalmente prevista, de exclusão por conveniência administrativa do Comando.

V – Aplicável no caso, para as prorrogações, o disposto na Portaria 019 - EME, de 2 de abril de 2003.

VI – Apelação e Remessa Oficial improvidas.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN (RELATOR):

Adoto em razão de decidir a r. sentença da lavra do Exmo. Sr. Juiz Federal Substituto Marcelo Carvalho Cavalcante de Oliveira, in verbis:

“.............................................................

         Em que pese o extenso arrazoado trazido pela autoridade coatora, tenho que o mesmo não condiz com a realidade fático-processual visualizada. Em informações, o r. Comandante do 25º BC focaliza, a todo instante, que o licenciamento do impetrante ocorrera em face de ausência de interesse do Exército em manter o impetrante nas suas fileiras, juízo esse ínsito tão-só à Administração Militar (conveniência e oportunidade), não podendo o Judiciário adentrar nessa seara. Contudo, conforme ato licenciatório por ele exarado (fl. 65) e demais documentos carreados aos autos, verifico que a razão do licenciamento não foi a conveniência do serviço, mas sim a suposta conclusão do tempo  de serviço, tanto que restou fundamentado no inciso II, parágrafo 3º, alínea “a”, do art. 121 do Estatuto dos Militares e não na respectiva alínea b”, caindo, pois, por terra, a apregoada discricionariedade administrativa.

         Com efeito, analisando o material probatório, vislumbro que o r. Comandante do 25º BC laborou em injustificado equívoco interpretativo ao pretender colocar em uma mesma vala comum os militares temporários, qualquer que seja sua graduação e data de inclusão, em total desrespeito à ressalva estabelecida no art. 30 da Portaria nº 605, de 4 de outubro de 2002. A referida Portaria, a par de introduzir sensíveis modificações na carreira de músico do Exército Brasileiro, garantiu aos aprovados habilitados em concurso de habilitação a cabo músico realizado até 05 de setembro de 2002, o direito de serem tratados distintamente, tanto que determinara ao EME (Estado Maior do Exército) a fixação de condições necessárias à prorrogação de tempo de serviço de cabos músicos (QM 00-12), regras essas vindas a lume nos termos da Portaria nº 100-EME, de 06/12/2002 e 019-EME, de 02/04/2003, não havendo nesses expedientes normativos qualquer limitação no tocante ao limite máximo de nove anos para reengajamentos, no que restou mantido, na essência, o art. 36 da IG 10-59, nos termos da Portaria nº 156, de 26 de março de 1998 (frise-se: aos aprovados em concurso de habilitação a cabo músico até 05 de setembro de 2002).

         Assim, os militares com status jurídico similar ao do impetrante poderiam ser reengajados até adquirirem a estabilidade (10 anos de serviço), bastando, para tanto, observarem as regras emanadas do Estado Maior do Exército, sendo um devaneio jurídico a limitação fatal de nove anos aposta no ato licenciatório impugnado.

         Neste sentido, considerando que o militar enquadrado no art. 30 da Portaria nº 605/2002 (caso do impetrante) não pode ser tratado da mesma forma do militar balizado pelo art. 29 da mesma Portaria, pois do contrário seria inócuo o discrímen encetado; considerando que o limite máximo de nove anos para prorrogação de tempo de serviço do militar aprovado em concurso de habilitação de cabo músico (QM 00-12), realizado até 05/09/2002, tem direito potencial a adquirir estabilidade, desde que satisfeitas as exigências insertas na normatividade de regência (Estatuto dos Militares c/c art. 30 da Portaria 605/2002 e Portarias do EME acima citadas); considerando que o impetrante não foi licenciado por conveniência do serviço (alínea “b” do § 3º do inciso II do art. 121 do Estatuto dos Militares), mas sim na alínea “a” do mesmo regramento legal c/c art. 29 da Portaria nº 605/2002, inaplicável na espécie; considerando que a própria autoridade coatora, em outra passagem, admite inexistir irregularidade hábil a justificar o licenciamento ex officio do impetrante, mas tão-só interesse da administração (fl. 83), o que induvidosamente inocorrera, tanto que hão houve motivação nesse sentido, exsurge, com nitidez, a ilegalidade do ato licenciatório inserido no Bol Int Nr 74, de 22 de abril de 2003 (fl. 65-item 03), da lavra do r. Comandante do 25º BC.

2.      Corroborando com tese defendida na r. sentença, assim se manifestou o ínclito representante do Ministério Público em seu parecer de fls. 194/196, o que ora transcrevo:

“............................................................

05-    Não merece prosperar o recurso, conforme se provará:

06-   Com efeito, o impetrante/apelado ingressou na carreira militar de músico como concursado em 01/09/1995.

07-    A sua dispensa efetuada no Bol Int NR 074, de 22 de abril de 2003 do 25º BC baseou-se nos arts. 121, II, § 3º, ‘a’ da Lei nº 6.880/80 e no art. 29 da Portaria nº 605/2002, com as seguintes redações:

07-    No entanto o ora apelado não se enquadra no art. 29 da Portaria nº 605/2002, mas sim no seu art. 30, in verbis:

08-   Dessa forma, incorreu em ilegalidade o comandante do 25º BC ao licenciar o ora apelado que não lhe é permitido por ser o impetrante/apelado regido pelo art. 30 da Portaria nº 605/2002, devendo-se considerar a diferença de tratamento entre os militares concursados e os que não o são, bem como o ingresso na carreira anterior à data 05/09/2002.

..............................................................................................................”

3.         Também perante a Primeira Instância, o parecer do Ministério Público da lavra do ilustrado Procurador da República Dr. Kelston Pinheiro Lages favorece o pleito do impetrante, verbis:

“................................................................

         Às fls. 65, vemos que o licenciamento do impetrante foi fundamentado na suposta conclusão do tempo de serviço concedido aos militares temporários (9 anos), conforme o disposto no art. 29 da Portaria nº 605/2002:

‘Art. 29. Ao STTM e ao militar pertencente à QM 00-12 poderão ser concedidos reengajamentos sucessivos até o limite máximo de nove anos de serviço, obedecida, no que couber, a legislação específica que trata da prorrogação do tempo de serviço dos cabos e soldados do Núcleo-Base. (NB).’

         Entretanto, ficou claro que o impetrante não é militar temporário, e sim militar de carreira (músico) concursado em 1995, sendo que a Portaria nº 605/2002 não se aplica ao mesmo, conforme dispõe o próprio art. 30 da mesma Portaria:

            ‘Art. 30. O EME estabelecerá as condições necessárias à prorrogação do tempo de serviço de cabos músicos (QM 00-12) aprovados em concurso de habilitação de cabo músico, realizado até 5 de setembro de 2002.’

         Dessa forma, todos os cabos músicos que ingressaram no exército até 05/09/2002, têm sua estabilidade garantida, uma vez que a Portaria nº 605/2002 não vale ou não alcança quem já estava na instituição, mas sim quem ingressar na força a partir da data de sua publicação.

         Aí está demonstrada a ilegalidade praticada pela autoridade coatora.

         Em suas informações, o Comandante do 25º BC defendeu que o licenciamento do impetrante ocorreu em face de ausência de interesse do Exército em manter o impetrante nas suas fileiras, juízo esse ínsito apenas à Administração Militar (conveniência e oportunidade), não podendo o Judiciário adentrar nessa seara. Entretanto, conforme o ato licenciatório de fls. 65, verifica-se que o real motivo do licenciamento não foi a conveniência do serviço, mas sim a suposta conclusão do tempo de serviço, tanto que restou balizado no inciso II, parágrafo 3º, alínea ‘a’, do art. 121 do Estatuto dos Militares e não na respectiva alínea ‘b’, caindo, pois, por terra, a apregoada discricionariedade administrativa.

         Com efeito, o Comandante do 25º BC cometeu grave equívoco interpretativo ao pretender colocar em uma mesma vala comum os militares temporários, qualquer que seja sua graduação e data de inclusão, olvidando a ressalva estabelecida no art. 30 da Portaria nº 605/2002. Ora, essa Portaria, a par de introduzir sensíveis modificações na carreira de músico do exército brasileiro, garantiu aos aprovados habilitados em concurso de habilitação a cabo músico realizado até 05/09/2002, o direito de serem tratados distintamente, não havendo nos expedientes normativos qualquer limitação no tocante ao limite máximo de nove anos para reengajamentos. Dessa forma, os militares com status jurídico similar ao do impetrante podem ser reengajados até adquirirem a estabilidade (10 anos de serviço), bastando, para tanto, que observem as regras emanadas do Estado Maior do Exército.

................................................”

(omissis)

Pelo o exposto, NEGO PROVIMENTO à Apelação e à Remessa Oficial.

É como voto. (grifo nosso).

No mesmo sentido, insta registrar:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por JOSÉ WILSON SOUZA DA SILVA, contra decisão do MM. Juiz Federal Substituto da 8ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que indeferiu antecipação dos efeitos da tutela na ação ordinária em que se pleiteia a reintegração à graduação de Cabo Músico da Banda de Música da Base Administrativa da Brigada de Operações Especiais.

O agravante, militar temporário, em decorrência da aprovação no concurso público realizado em 2001, foi requalificado na graduação de Cabo Músico, para o preenchimento da caixa surda de Cabo Músico da Banda de Música da Base Administrativa da Brigada de Operações Especiais.

Ocorre que no dia 08 de julho de 2008 foi licenciado sumariamente das funções militares.

A Portaria nº 156/1998 previa que ao músico militar poderia ser concedidos reengajamentos sucessivos, até que viesse a adquirir a estabilidade.

Com o advento da Portaria nº 605/2002, o reengajamento foi limitado a 09 (nove) anos. Foi ressalvado, entretanto, tratamento diferenciado aos músicos habilitados em concurso realizados até 05 de setembro de 2002. Assim, não há que se falar em limitação quanto ao prazo máximo para reengajamentos em relação ao que prestaram concurso antes daquela data.

O agravante foi aprovado no Concurso de Habilitação a Cabo Músico, cujo resultado data de 2001 (fl. 51), passando a integrar as fileiras do Exército, como Cabo Músico, no dia 01 de junho de 2004 (fl. 55).

Assim, o agravante é amparado pela ressalva estabelecida na Portaria 605/2002, pois é Cabo Músico aprovado em concurso de habilitação realizado até 5 de setembro de 2002.

Nestes termos, concedo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar a reintegração do agravante às fileiras do Exército brasileiro, na graduação de Cabo Músico da Banda de Base Administrativa da Brigada de Operações Especiais [...].

(AI n. 2009.01.00.028061-6. Relator convocado Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes).

       Dessarte, os militares com status jurídico similar aos dos Cabos Músicos em destaque deveriam ser reengajados até alcançarem a estabilidade, bastando, para tanto, que observassem as regras emanadas pelo Estado-Maior do Exército.

       Nesse diapasão, tendo em conta que os militares beneficiados pela ressalva do art. 30 da Portaria nº 605/2002 não podem ser tratados da mesma forma do militar balizado pelo art. 29 da mesma Portaria, pois do contrário seria inútil a ressalva posta; considerando que os militares aprovados em concursos de habilitação a Cabo Músico (QM 00-12), realizado até 05/09/2002, têm direito potencial a adquirir estabilidade, desde que satisfeitas as exigências insertas na normatividade de regência (Estatuto dos Militares c/c art. 30 da Portaria 605/2002 e Portarias do EME supracitadas); considerando que os militares excluídos não foram licenciados por conveniência do serviço (alínea “b” do § 3º do inciso II do art. 121 do Estatuto dos Militares), mas sim na alínea “a” do mesmo regramento legal c/c art. 29 da Portaria nº 605/2002, inaplicável na espécie; considerando que as próprias autoridades militares fizeram transparecer a inexistência de qualquer irregularidade hábil a justificar os licenciamentos ex officio de tais Cabos Músicos, mas tão somente o suposto interesse da Administração Pública, o que induvidosamente inocorrera, tanto que hão houve motivação nesse sentido, exsurge, com nitidez, a ilegalidade dos atos licenciatórios

Ademais, o Ofício n. 4231-1 SCh/SPP, do Estado-Maior do Exército, na alínea “e”, parte final, condicionou a prorrogação do tempo de serviço militar aos Cabos Músicos aprovados em concurso realizado até 31 de outubro de 2002 às condições estabelecidas na Portaria n. 096-EME (doc. 7), de 29 de setembro de 2003, cite-se:

[...] para dirimir qualquer dúvida, o EME editou a Port nº 096-EME, de 29 Set 03, estabelecendo as condições de prorrogação do tempo de serviço militar aos Cb músicos (QM 00-12), aprovados em concurso realizado até 31 Out 02, ou seja, que estavam na linha de estabilidade. Os demais (aprovados em concurso realizado após 31 Out 02) não foram mencionados, pois são temporários, não podendo estabilizar. (grifo nosso)

Por necessário, e aclarando qualquer tipo de dúvida que ainda pudesse pairar sobre a condição jurídica e institucional existente entre os citados militares músicos e a referida Força Armada, o Estado-Maior do Exército, no Boletim Interno n. 050, de 16 de março de 2005, em resposta à consulta realizada pelo Comando Militar do Planalto, assentou:

[...] os cabos da QM 00-12, aprovados em concurso de habilitação a cabo, realizado até 31 Out 2002, estão amparados por legislação anterior (art. 36 das Instruções Gerais para Definição da Carreira de Cabo Músico no Exército – IG 10-59, aprovadas pela Port Cmt Nr 156, de 26 Mar 1998, em vigor à época do concurso) no que concerne à estabilidade. Assim, deverão receber engajamentos sucessivos, nas condições estabelecidas na Port Nr 96 – EME, de 29 Set 2003, até atingir a estabilidade, mesmo que se encontrem excedentes em suas OM, em virtude da reestruturação do QCP da Banda de música ou Fanfarra.  (grifo nosso).

Noutro giro, a partir da análise do Ofício 4231-1 SCh/SSP, também é possível concluir que pode ter sido adotado como critério para o licenciamento do postulante o fato de sua nomeação ter ocorrido após o transcurso de 2 (dois) anos da homologação do concurso que o habilitou à promoção da graduação que ocupava.

De acordo com o inciso III do artigo 37 da Constituição Federal de 1988: “O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”. Assim, permite-se concluir que a validade de um concurso pode se estender por um lapso de até 4 (quatro) anos. É que a Administração Pública, na disposição da discricionariedade que lhe é conferida constitucionalmente, poderá, analisando a conveniência e oportunidade de fazê-lo, estipular o prazo de validade de um concurso público por um período máximo de 2 (dois) anos, prorrogável por igual período, alcançando-se, portanto, um período total de validade do certame de até 4 (quatro) anos.

Segundo a irrepreensível lição de Lucas Rocha Furtado:

[...] Nos termos da Constituição Federal, cabe ao edital a fixação do prazo de validade do concurso, e é o próprio texto constitucional que estabelece que ele é prorrogável uma vez. Parece-nos, portanto, que todo prazo de validade de edital de concurso é prorrogável, independentemente de previsão editalícia. [...] (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 904).

Inclusive, é este o entendimento encontrado em julgados do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo de acórdão da relatoria do eminente Ministro Anselmo Santiago que, unindo-se à melhor doutrina, em caso similar ao aqui tratado, decidiu:

ADMINISTRATIVO - NOMEAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO - AUDITOR FISCAL DO ESTADO DA BAHIA - ANULAÇÃO - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO ATO DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - REINTEGRAÇÃO.

1. As nomeações decorrentes de ato da Administração prorrogando o prazo de validade de concurso, não podem ser anuladas, sob a alegação de que vencido o prazo inicial de dois anos, a validade do concurso não podia mais ser prorrogada, mormente, quando inobservado o devido processo legal.

2. O prazo de validade dos concursos públicos é de quatro anos, consoante o disposto no art. 37, III, da Constituição Federal, contados a partir da data de sua homologação, não podendo ser prorrogado por período superior a dois anos, sendo, assim, válidas, todas as nomeações ocorridas durante esse lapso temporal, desde que observado o prazo limite, não existindo obrigatoriedade de que a prorrogação deva ser contínua ou subseqüente ao primeiro período fixado, ao talante da Administração, a faculdade de prorrogação do concurso.

3. Recurso conhecido e provido.

(RMS 3569/BA Rel. Min. Anselmo Santiago, 6ª Turma, DJ 13/10/1998, p. 183).

No mesmo sentido, e corroborando o posicionamento doutrinário e jurisprudencial anteriormente cotejado, o Tribunal de Contas da União, em representação julgada sob a relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, firmou o seguinte entendimento:

Não resta dúvida que a prorrogação ou não dos concursos decorre de discricionariedade conferida por dispositivo constitucional:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão decorrente de livre nomeação;

III - o prazo de validade do concurso público é de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;"

Da leitura do inciso III do art. 37 da Constituição Federal, exsurge de forma inequívoca a existência do prazo máximo de validade dos concursos públicos - 2 anos - bem assim a possibilidade de prorrogação - por igual prazo ao do fixado no edital - do prazo inicialmente fixado.

Assim sendo, não há dúvida que a definição do prazo de validade dos concursos públicos e a possibilidade ou não de prorrogação desse prazo - respeitados os limites anteriormente mencionados originam-se do poder discricionário conferido pela Constituição ao administrador público.

A questão a ser respondida é: em qual momento deve a administração definir esses critérios?

É natural que o prazo de validade seja inicialmente fixado no edital de abertura, pois esse referencial é fundamental para possibilitar aos candidatos se programarem para participar ou não do certame. Mas se o edital for omisso quanto a esse ponto, prevalece o prazo máximo estipulado na Constituição Federal.

(omissis)

Ora, uma vez que a faculdade de prorrogar determinado concurso deve ser utilizada em nome do interesse público, que comporta diversas nuances, não me parece razoável que o administrador dela renuncie, sem que tenha condições efetivas de avaliar o real interesse público. Sim, porque estipular previamente a impossibilidade de prorrogação nada mais é que renunciar ao poder discricionário conferido pela Constituição. É que somente próximo ao término do prazo de validade do concurso o gestor disporá das informações essenciais para possibilitar a opção consciente pela prorrogação ou não do certame. Não há como pretender que o administrador detenha conhecimento, de antemão - ou seja, no momento em que é lançado o edital - das futuras demandas por servidores e das eventuais limitações orçamentárias para realização de novo concurso.

Dessa sorte, julgo que a cláusula que estipula previamente a impossibilidade de prorrogação fere o princípio da razoabilidade e vai de encontro à finalidade do inciso III do art. 37 da Constituição Federal, ou seja, assegurar discricionariedade para que a administração possa fixar prazo de validade dos concursos públicos, dentro dos limites constitucionais. Portanto, a inclusão da cláusula mediante a qual a administração se auto-limita não é ato discricionário, mas sim arbitrário. (grifo nosso). (AC-1286-32/05-P Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, DOU 2.9.2005).

Percebe-se, desse modo, que o critério de 2 (dois) anos adotado pelo Exército, cuja idéia subjacente seria o prazo máximo de validade do concurso público, também não é motivo idôneo para exclusão dos referidos Cabos Músicos das fileiras daquela Força Armada. É que a prorrogação da validade do concurso que possibilitou a nomeação e promoção daqueles militares músicos à graduação de Cabo Músico é a solução que melhor atende ao interesse público, razão pela qual foi a própria Administração Pública que tacitamente prorrogou os prazos de validades dos certames, quando, após 2 (dois) anos das datas de homologação dos resultados daqueles concursos promoveu ditos Cabos Músicos.

É irrelevante a alegação da Administração Militar quando erroneamente propõe a impossibilidade de promoção dos militares em destaque à graduação de Cabo Músico, no curso do 3º ano de validade do certame. Se, posteriormente, a Administração Pública reconheceu algum vício que invalidasse o referido concurso público, pois supostamente não fora expressamente prorrogado ou haveria transcorrido o prazo constitucional máximo de validade, qual seja, 2 (dois) anos, deveria anular, obedecendo o devido processo legal aplicável ao processo administrativo, a própria promoção dos militares a Cabo Músico, com as conseqüências daí provenientes.

Mas, enquanto as referidas promoções não forem anuladas – e ainda não foram, tanto assim que nos certificados de reservistas dos Cabos Músicos licenciados constava ele pertenciam ao QMG00/QMP 12, e quiçá nem poderão ser, se se considerar que a nomeação de diversos militares após o transcurso de 2 (dois) anos, mas dentro do limite máximo de 4 (quatro) anos, caracteriza prorrogação tácita dos concurso públicos realizados até 5 de setembro de 2002, estarão os Cabos Músicos em apreço, dessarte, amparados pela ressalva do artigo 30 da Portaria n. 605.

Note-se que a prorrogação tácita da validade dos concursos públicos, que habilitaram os militares na graduação de Cabo Músico, amoldou-se perfeitamente ao permissivo legal, em estrita conformidade com a Constituição Federal, que prevê a possibilidade de validade de um certame por até 4 (quatro) anos. De toda sorte, e por via reflexa, é fácil observar que a prorrogação ora discutida não ofendeu qualquer dos princípios constitucionais da Administração Pública. Ao contrário, também prestou especial homenagem aos princípios da economicidade e da eficiência, ao não realizar novo concurso, o que poderia vir a se tornar francamente antieconômico e demorado.

Dessa forma, sob qualquer aspecto que se analise a questão, os atos de licenciamento dos Cabos Músicos violam frontalmente a ordem jurídica constitucionalmente garantida. Afigura-se bem nítido, portanto, que tais atos de licenciamentos configuram frontal agressão à lei, motivo pelo qual se fizeram justas as várias reintegrações judiciais de militares músicos ao efetivo daquela Arma.

Da necessidade de estabilidade das relações jurídicas entre a administração pública e os administrados E OS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA BOA-FÉ OBJETIVA.

Conforme preceituado pelo artigo 37 da Constituição Federal de 1988, “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.

Do exposto acima, nota-se determinação normativa de vinculação das atividades da Administração Pública ao que é preconizado pela lei. Exsurge daí, o princípio da legalidade que, para Celso Antônio Bandeira de Mello, “(...) significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina”. Ou seja, a “(...) administração é atividade subalterna à lei; que se subjuga inteiramente a ela; que está completamente atrelada à lei (...)”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.Curso de Direito Administrativo. 14^a ed. São Paulo: Malheiros, 2002).

Posto isso, conclui-se que somente será permitido à Administração Pública fazer o que a lei permite. No caso específico dos citados militares músicos, a seleção e a promoção à graduação de Cabo Músico deu-se indubitavelmente de forma legal. É que as investiduras naquela graduação fizeram-se em plena conformidade com o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, porquanto realizadas a partir de aprovações prévias em provas de conhecimentos gerais e de suficiência artístico-muscial.

Entretanto, por lapso da própria Administração Pública, os editais que regularam as feituras daqueles certames omitiram-se quanto aos prazos de validade dos concursos e, mais ainda, se haveria ou não a possibilidade de prorrogá-los posteriormente. Diante destas circunstâncias, quis o Estado-Maior do Exército, ao seu bel prazer e fundado em interpretação jurídica ambígua, anular as nomeações, mesmo que devidamente aprovados e habilitados em concurso público, de todos os Cabos Músicos promovidos nesta graduação, após o dia 2 de agosto de 2003, data que corresponde a exatos 2 (dois) anos da homologação do resultado do referido certame.

Entendendo-se temerariamente que a mera omissão no edital quanto ao prazo de validade e possibilidade de prorrogação de determinado concurso público seja a razão única e motivadora da anulação de ato que nomeou e promoveu o militar à graduação de Cabo Músico, apegando-se a Administração Pública, desse modo e demasiadamente, à inteireza formal daquele edital, não menos importante é o dever de se prezar pelas relações jurídicas constituídas entre a Administração e os administrados, e que, por sua vez, haverão de ter a devida segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana.

Sem grandes esforços, percebe-se que situações como a que se discute no presente estudo, reitere-se, constituídas há muito tempo, reclamam a manutenção do ato administrativo, perfazendo-se, neste caso, com a intangibilidade dos atos de promoção dos militares em referência naquela graduação. Nesta esteira, Shirley Silmara de Freitas Mello preleciona que:

Como o princípio da legalidade não é absoluto, haverá situações nas quais será preferível preservar o ato, com retoques, a bem da segurança jurídica. Na Lei 9.784/99, consagra-se a estabilidade das relações jurídicas nos arts. 2º, XIII e 55. O primeiro veda a aplicação retroativa de nova interpretação da norma administrativa, ao passo que o segundo autoriza a convalidação de decisões eivadas de vícios sanáveis. A segurança jurídica, em Direito Administrativo, atingirá patamares razoáveis quando conjugarem-se lei, realidade e política estatais com dose generosa de bom senso jurídico e visão sistemática do ordenamento (grifo nosso) (FREITAS DE MELLO, Shirley Silmara de. Tutela Cautelar no processo administrativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 124).

Dessa maneira, é perfeitamente compreensível a viabilidade de prorrogações tácitas das validades dos concursos públicos, equiparando-se, em paralelo, a convalidações pelo tempo de eventuais vícios formais, já que, em essência, as prorrogações dos mencionados concursos não ferem legítimos interesses de terceiros ou do Estado. É esta a lição constante em acórdão da relatoria da Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, publicado no Diário da Justiça em 16 de dezembro de 2005, que, na Remessa Ex Officio n. 1997.39.00.010815-2/PA, trouxe à baila “a sanatória excepcional do nulo em homenagem à boa-fé”, pois, segundo a eminente Magistrada, “há também interesse público em se proteger a boa-fé e a confiança dos administrados”.

  Em acréscimo, e conforme a douta lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A segurança jurídica tem muita relação com a idéia de respeito à boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretação adotada em caráter uniforme para toda a Administração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor das interpretações jurídicas variáveis no tempo. (grifo nosso) (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ª. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 85).

Por sua vez, Maria de Lourdes Flecha, citando Celso Antônio Bandeira de Mello e na mesma linha de raciocínio, aduz que a estabilização das relações jurídicas constituídas entre a Administração Pública e os administrados ocorrerá em duas hipóteses:

1º) quando prescrever o prazo para a Administração promover a invalidação de seus atos, e 2º) quando o ato, embora ainda não vencido o prazo prescricional para sua invalidação, caracterizar-se como um ato ampliativo da esfera dos administrados que dele se beneficiem de boa-fé. Assim, neste último caso, o princípio da segurança jurídica propugna pela sua manutenção [...] (grifo nosso). (LIMA XAVIER CANÇADO, Maria de Lourdes de. in Curso prático de direito administrativo. Coordenação de Carlos Pinto Coelho Motta. 2ª ed. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 84).

Diante do exposto, verifica-se a consonância de respeitáveis entendimentos doutrinários em se considerar possível a sobreposição do Princípio da Segurança Jurídica e da presunção de legitimidade dos atos administrativos, em detrimento de eventuais vícios formais, mantendo-se, dessa forma, os efeitos de tais atos, quando não infringirem legítimos interesses da Administração Pública ou de terceiros.

Não é demais enfatizar, na oportunidade, a incidência do princípio da isonomia ao caso sob exame, pois a prática administrativa, em relação aos candidatos habilitados à promoção na graduação de Cabo Músico, em concurso público realizado em 26 e 27 de julho de 2001, tem respeitado à praxe de, conforme a Portaria Ministerial n. 156, conceder engajamentos sucessivos aos Cabos Músicos, até atingirem os 10 (dez) anos de efetivo serviço castrense.

É o que se infere de situação fática existente no Batalhão de Polícia do Exército de Brasília, Batalhão da Guarda Presidencial e no 1º Regimento de Cavalaria de Guarda, com a concessão de engajamentos sucessivos, até o alcance da estabilidade, aos candidatos também habilitados em certames da mesma natureza. Dessa forma, causa espécie a prática de licenciamentos sumários cometida contra os militares músicos.  Tais atitudes configuram, no mínimo, abuso de direito, por violar o Princípio da Boa-Fé objetiva, uma vez que desrespeita a legítima expectativa despertada aos Cabos Músicos, decorrente da conjugação dos fatores tempo e confiança, acarretando a supressão de qualquer possibilidade de a Administração Pública atingir as esferas jurídicas daqueles militares.

Os argumentos acima delineados consubstanciam tese vencedora em várias lides que tramitam perante as Seções Judiciárias Federais do Tribunal Regional Federa da 1ª Região, reconhecendo a fragilidade da interpretação legal engendrada pelo Exército brasileiro do ordenamento jurídico aplicável à espécie. Insta frisar que os Cabos Músicos licenciados nas situações fática e jurídica expostas encontram-se judicialmente reintegrados, aguardando o trânsito em julgado das ações em que são partes autoras.