1. Introdução

Em tempos em que se afloram os relatos de violência sexual sofrida por crianças e adolescentes, assim entendidas aquelas como as pessoas com idade entre 0 a 12 anos incompletos, e estas as pessoas com idade entre 12 anos completos e 18 anos incompletos, independentemente do sexo, conforme disposição contida no artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), e à época da recente reforma do Código Penal brasileiro e do Estatuto da Criança e do Adolescente, promovida com o objetivo fundamental de encrudescer o tratamento das infrações penais praticadas contra esse grupo de pessoas, sobreveio a Lei nº 12.650, de 17 de maio de 2012, publicada no Diário Oficial da União na data seguinte, iniciando aí sua vigência, modificando o panorama jurídico da prescrição penal relativa aos delitos definidos como “contra a dignidade sexual” de crianças e adolescentes.

Ocorre que nem passados trinta dias de sua vigência, já emergem questões e debates a serem enfrentados pela sociedade e, em especial, pelos intérpretes e operadores do Direito.

Assim, proponho uma reflexão breve, porém, imprescindível sobre o tema, para que se possa entender a celeuma vislumbrada no ordenamento jurídico pátrio.

2. Da Inovação Legislativa

Preambularmente, trazemos o conteúdo da norma a ser analisada sistematicamente a seguir. Vejamos.

A Lei nº 12.650/12, em sua exposição de motivos contida em destaque antes do texto legal propriamente dito, dispõe que: “Altera o Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, com a finalidade de modificar as regras relativas à prescrição dos crimes praticados contra crianças e adolescentes”.

E na sequência, previu que:

“Art. 1^o  O art. 111 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso V:

Art.111.  [...]

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (NR)

Art. 2^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”. (omitimos e destacamos)

Pois bem. O artigo 111 do Código Penal (“Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr”) trata especificamente da prescrição da pretensão punitiva estatal, igualmente denominada doutrinariamente como prescrição da ação penal.

A grande diferença entre a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória, também conhecida como prescrição da pena ou da condenação, está no momento do transito em julgado da sentença penal de cunho condenatório. Antes do trânsito em julgado, só podemos falar em prescrição da pretensão punitiva e após o trânsito em julgado somente em prescrição da pretensão executória.

Tomando como referência somente a modalidade que nos interessa, tem-se que a prescrição da pretensão punitiva é embasada na pena máxima abstrata cominada, sendo este período máximo de pena privativa de liberdade o prazo que se deve considerar para efeito da contagem do prazo prescricional, aplicando-se-lhe a “tabela” do artigo 109 do Código Penal.

3. Da Finalidade e Fundamentos da Prescrição Penal

Não se ignora que a prescrição penal constitui um importante instrumento em poder dos cidadãos no intuito de evitar abusos cometidos pelo Estado, que poderia exercer o direito de punir de maneira ad eternum, gerando inegável insegurança jurídica.

A doutrina apresenta os fundamentos teóricos da prescrição, destacando-se dentre eles o do desaparecimento dos efeitos do delito, o seu esquecimento social, a presunção de bom comportamento do agente e perda da finalidade da pena (retribuição, prevenção e ressocialização).

Nesse sentido leciona Antonio Pagliaro que:

“C’è chi pensa che il decorso del tempo effetui comunque uma retribuzione, grazie al perdurare della paura della pena. Altri fanno leva su uma suposta emenda del reo o sulle possibili difficoltà di prova. Ma è più verosimile che il fondamento stia nella carenza di interesse statale ala punizione (e, quindi, al processo), per diminuito ricordo sociale del fato”.[1]

E, ainda, Giovanni Fiandaca e Enzo Musco, entendem que:

“[...] com il decorso del tempo, infatti, appare inutile e inoportuno l’esercizio della stessa funzione repressiva, perché vengono a cadere le esigenze di prevenzione, come dimonstra l’esperienza, a poco a poco si affievoliscono fino a spegnersi del tutto”.[2]

Por isso, o legislador estabeleceu limites ao exercício do ius puniendi, demarcando o lapso temporal dentro do qual estará o Estado legitimado a sancionar o agente infrator da norma penal incriminadora, levando em consideração para tal finalidade a “gravidade da conduta delituosa” e sua “sanção correspondente”.[3]

Desta maneira, a doutrina é uníssona ao argumentar que a prescrição constitui-se na “[...] perda do direito de punir pela inércia do Estado, que não o exercitou dentro do lapso temporal previamente fixado”[4], controvertendo-se apenas quanto à sua natureza jurídica, que para uns se trata de instituto de direito processual, enquanto que para o pensamento majoritário, trata-se de matéria de cunho material, malgrado refletir na seara do direito processual penal como na própria ação penal e na condenação.[5]

E a mencionada perda do direito de punir não se deve apenas à eventual desídia do Estado em sancionar o agente delituoso ou executar a sentença condenatória que lhe tenha sido imposta, mas, sobretudo, a fatores igualmente relevantes como a morosidade do aparato judiciário e a existência de inúmeros meios impugnativos a disposição da defesa.

No entanto, no que se refere aos crimes sexuais envolvendo crianças e adolescentes, outros fatores contribuíam para que a irresponsabilidade penal do agente se operasse: o medo de falar, a vergonha a que se sujeita a vítima em expor a horrenda experiência vivida, a sensação de humilhação e impotência, além da não incomum coação psicológica dos responsáveis legais, muitas vezes autores, coautores e partícipes das infrações penais, em fazer com que os fatos não ultrapassassem a barreira das quatro paredes.

Por isso, o legislador parece ter voltado o olhar para essa situação comumente vivida por inúmeras de nossas crianças e adolescentes, e buscado uma forma de não permitir que essa situação continue a ocorrer, alterou o marco inicial da prescrição envolvendo os delitos praticados contra dignidade sexual das vítimas precitadas.

4. Da Colisão Principiológica

Ocorre que malgrado a boa intenção legislativa, salvo melhor juízo, a repressão criminal encontrará óbices na base fundamental de todo o sistema jurídico: os princípios.

Isso porque o Direito Penal Democrático adotado pelo Brasil é pautado em princípios básicos que devem ser respeitados pelo constituinte derivado e pelo legislador infraconstitucional.

A Constituição Federal expressamente dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (artigo 5º, inciso XXXIX), redação que também consta do Código Penal (artigo 1º). Este dispositivo consagra os princípios da legalidade ou da reserva legal ou ainda da anterioridade penal, dos quais decorrem outros princípios implícitos igualmente relevantes, sobretudo, o princípio da taxatividade.

O princípio da taxatividade ou do mandado de certeza, como o próprio nome sugere, exige que a lei penal deva ser certa, clara, determinada, taxativa, pois por ser decorrência da legalidade, ostenta os mesmos fundamentos deste, como o fundamento político, que exige vinculação do Poder Executivo e Judiciário às leis formuladas abstratamente, obstando o poder punitivo embasado no livre arbítrio (contrapondo-se à vetusta concepção do monarca francês Luís XIV que dizia que “o Estado sou eu”)[6], o fundamento democrático, consistente na vontade popular exercida pelos parlamentares, únicos responsáveis pela edição de normas penais, bem como o fundamento jurídico, que determina que uma lei prévia e clara irradia considerável efeito intimidativo.

Com efeito, tem-se que, assim como na elaboração dos tipos penais previstos pela norma penal incriminadora (modelos de condutas vedadas), toda norma de cunho material que atinge diretamente os direitos fundamentais do indivíduo, deve ser elaborada de modo pormenorizado, sob pena de a norma penal perder sua função, pois “[...] para que o cidadão conheça o espaço de sua liberdade, é preciso que consiga compreender o que é ou não proibido”[7], ou no caso da prescrição, para se compreender qual o tempo que o Estado detém para exercer o ius puniendi contra a conduta atentatória dos bens jurídicos tutelados penalmente, onde pairando dúvidas, ocorre a perda da característica garantista do Direito Penal democrático, adotado pela Constituição Cidadã de 1988.

Por esta razão, Cernicchiaro aduz que:

 “[...] o princípio da reserva legal veda por completo o emprego de analogia em matéria de norma penal incriminadora, encontrando-se esta delimitada pelo tipo legal a que corresponde. Em consequência, até por imperativo lógico, do princípio da reserva legal, resulta a proibição da analogia. Evidentemente, a analogia in malam partem, que, por semelhança, amplia o rol das infrações penais e das penas. Não alcança, por isso, a analogia in bonan partem. Ao contrário da anterior, favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu”.[8]

Nesta esteira de raciocínio, verbera Mirabete que em função do princípio da legalidade, “[...] é vedado o uso da analogia para punir alguém por um fato não previsto em lei, por ser este semelhante a outro por ela definido”.[9]

E, em outra obra, leciona o autor:

“[...] É vedada, também, em decorrência do princípio da reserva legal, a aplicação da Analogia in malam partem no direito penal incriminador, bem como a interpretação integrativa ou ampliativa. Ao contrário, devem ser interpretadas estritamente as disposições incriminadoras e cominadoras de pena. Exige o princípio da legalidade que a lei defina abstratamente um fato, ou seja, uma conduta determinada, de modo que se possa reconhecer qual o comportamento considerado como ilícito.

Vigora com o princípio da legalidade formal o princípio da taxatividade, que obriga a que sejam precisas as leis penais, de modo que não pairem dúvidas quanto a sua aplicação ao caso concreto. Infringe, assim, o princípio da legalidade a descrição penal vaga e indeterminada, que não possa determinar qual a abrangência exata do preceito da lei. Também é inconstitucional o dispositivo que não comine com exatidão a qualidade e quantidade da sanção penal a ser aplicada ao autor do fato criminoso, proibindo-se, assim, as penas indeterminadas.

É do princípio a função de garantia fundamental da liberdade, de se fazer aquilo que se quer, mas somente o que a lei permite, e que, por isso, exige clareza da lei a fim de possibilitar que seu conteúdo e limites possam ser deduzidos do texto legal o mais claramente possível. Em razão do princípio da legalidade, é vedado o uso dos costumes ou da analogia para punir alguém por um fato não previsto em lei, embora seja ele semelhante a outro por ela definido”.[10]

Ainda, nesse aspecto, Francisco de Assis Toledo, pondera que em razão da denominada função garantista do direito penal, proíbe-se a fundamentação ou agravamento da punibilidade pelo emprego da analogia (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta), ou pelo uso do direito consuetudinário (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta).[11]

Por outro lado, Alberto Silva Franco citando os ensinamentos de Luigi Ferrajoli, obtempera que a norma penal não se vincula somente à legalidade formal, mas que:

“[...] na medida em que incide na liberdade pessoal dos cidadãos, está obrigada a vincular a si mesma não apenas às formas, mas também à substância e aos conteúdos dos atos que a aplicam. Esta é a garantia estrutural que diferencia o direito penal no Estado de direito do direito penal dos estados simplesmente legais nos quais o legislador é onipresente e, portanto, são válidas todas as leis vigentes sem nenhum limite substancial à primazia da lei. E é esta diferença que marca atualmente o critério de distinção entre garantismo e autoritarismo penal, entre formalismo e substancialismo jurídico, entre direito penal mínimo e direito penal máximo”.[12]

Destarte, o princípio da taxatividade, contido na concepção de reserva legal, veda a utilização de expressões genéricas, abrangentes, exigindo da norma penal uma conduta detalhada e específica. Isso porque a imprecisão das terminologias empregadas pelo legislador acaba por neutralizar as garantias da legalidade e, consequentemente, do espaço de liberdade do indivíduo.

Além de figurar expressamente no Código Penal e na Constituição da República de 1988, a taxatividade consta, também, dos principais tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, são eles: a Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 9º)[13], também conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica, e o Estatuto de Roma (artigo 22)[14], que instituiu o Tribunal Penal Internacional - TPI.

Pois bem. Voltando os olhares para o texto legal da novel legislação (Lei nº 12.650/12), especialmente, na introdução do inciso V, do artigo 111, do Código Penal, observamos que o legislador assim definiu as novas regras de prescrição, no tocante aos delitos praticados contra crianças e adolescentes, vejamos:

“Art.111.  [...]

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.” (destacamos e omitimos)

Ora, claramente, infere-se que o legislador empregou a expressão “crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes”, fazendo alusão ao Título VI, do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 12.015/09 (“Dos Crimes contra a Dignidade Sexual), onde se inserem os capítulos I (“Dos Crimes contra a Liberdade Sexual”), II (“Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável”), III (“Do Rapto” - revogado), IV (“Disposições Gerais” - parcialmente revogado), V (“Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoa para fim de Prostituição ou Outra  forma de Exploração Sexual”), VI (“Do Ultraje ao Pudor”) e VII (“Disposições Gerais”).

Note-se que, especificamente, os delitos que têm como vítimas crianças ou adolescentes ou vulneráveis, estão contidos no “Capítulo dos Crimes Sexuais contra Vulnerável”, com a previsão sobre a ação penal e causas de aumento de pena, constantes do capítulo VI (artigos 225 e 226).

Ora, tomando por base os critérios da legalidade, reserva legal e da taxatividade, verifica-se que a norma relativa à alteração do termo inicial do prazo prescricional em relação aos crimes cujas vítimas sejam crianças ou adolescentes, somente é aplicável aos delitos previstos no Código Penal, nos capítulos precitados (capítulos II e VII), malgrado a legislação conter a expressão “previstos neste Código ou em legislação especial”, visto que não há em diplomas legais esparsos, como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), maior legislação de proteção a esse grupo de pessoas, a classificação jurídica de “crimes contra a dignidade sexual”.

Alberto Silva Franco adverte que a certeza da norma penal não está atrelada apenas no tocante à criação de tipos ou modelos de conduta proibidas, mas exigível também da fixação da pena e demais consequências penais decorrentes da prática da infração penal.

Obtempera o autor nos seguintes termos:

“Mas o necessário grau de determinação não é só exigível em relação ao preceito primário da norma penal. Não deixaria de ofender ao princípio da legalidade o preceito sancionatório, isto é, sem menção da espécie e da quantidade de pena cominada. Maggiore ensina que, ‘a respeito da pena, o princípio indica não apenas que ninguém possa ser punido sem ter cometido um delito previsto em lei, mas também que não possa ser atingido senão por aquela pena estabelecida, na sua qualidade, quantidade e duração, por lei’”.[15]

Com efeito, dentro dessa concepção, inserem-se também os limites e alcance dos lapsos prescricionais, seus termos iniciais, finais, e causas de impeditivas e interruptivas.

Portanto, numa análise principiológica, que constitui o alicerce do sistema punitivo brasileiro, vê-se, prima facie, obstado o alcance do termo inicial da prescrição da pretensão punitiva aos crimes praticados contra crianças e adolescentes, quando os delitos ou contravenções praticadas guardarem previsão legal em diplomas legais esparsos, sobretudo, aqueles tipificados no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), visto que a rubrica “crimes sexuais contra vulneráveis” somente consta dos delitos previstos no Código Penal, no capítulo II.

No entanto, não se pode descurar da vigência de outros direitos atinentes às pessoas humanas, posicionados no mesmo plano do direito de liberdade, ou ainda, segundo parcela da doutrina, acima do direito de liberdade, pois o direito à vida e a dignidade humana precede o positivismo constitucionalista, encontrando amparo, vigência e exigibilidade independentemente da sua previsão constitucional (plano jurídico interno), eis que garantidos pelas Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos.

Renato Marcão e Plínio Gentil lecionam que a mudança ocorrida pela Lei nº 12.015/09, teve por objetivo adequar a objetividade jurídica dos crimes previstos no capítulo II, do Código Penal aos preceitos da Constituição Federal de 1988, que consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento da república (artigo 1º), e igualmente tutelada na Carta das Nações Unidas de 1945, Declaração dos Direitos do Homem de 1948 e na Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 11) .[16]

Ainda, entendem os autores que é difícil adjetivar a dignidade, uma como sendo de natureza sexual, outra familiar, eleitoral, dentre outras, colacionando uma citação de Tadeu Antônio Dix Silva, que bem define a matéria, confira-se:

“Crimes contra a Dignidade Sexual não significam delitos contra a liberdade sexual. Essa expressão vincula-se à ideia-força da tutela penal a partir de um prisma moralista: como se fosse possível ‘fazer nítida separação entre atos sexuais dignos e atos sexuais indignos’ [...], uma vez que existem práticas sexuais que poderiam ser consideradas indecorosas ou impudicas que, entretanto, ‘não se contendem com a livre determinação sexual [visto que] na construção da criminalidade dever-se-á omitir todo o tipo de conotações à moral e ao pudor [...]”[17] (omitimos).

5. Considerações Finais

Pois bem. Tomando por base os argumentos suso alinhavados, posicionamo-nos no sentido de que a modificação legislativa recentemente promovida pela Lei nº 12.650/12, traz, na verdade, um combate entre princípios igualmente previstos na Magna Carta e nos diplomas internacionais, em especial, a dignidade humana (inserindo-se aqui os básicos direitos de desenvolvimento do ser humano, como a vida, saúde, integridade física, igualdade material, dentre outros) e o direito de liberdade do agente infrator da lei penal incriminadora, cabendo aos operadores do direito e, em última análise, ao Poder Judiciário, conferir a melhor interpretação e aplicar a lei aos inúmeros e odiosos casos de violência sexual praticados contra as crianças e adolescentes.

Encerro o presente encerto, citando os ensinamentos do professor Alberto Silva Franco, e propondo uma reflexão sobre o tema, visto que:

“A opção do Juiz Penal pela Constituição, pela garantia das liberdades, pela dignidade da pessoa humana, enfim, pela proteção integral dos direitos humanos fundamentais tem um preço alto, custoso mesmo. Incompreensões, com frequência; medos não raro; angústias, tantas; carreiras cortadas ou destruídas, muitas. Mas, afinal, para que vale ser Juiz, se o ser que o habita não fôr de carne, osso e sangue e não se atirar, com inteiro, e com coragem, sempre, na realização de sua missão tutelar dos direitos fundamentais da pessoa humana?”[18] (sic).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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