Resumo: O § 1º do artigo 20 da Constituição Federal assegura participação nos resultados ou compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios, pela exploração de recursos naturais, tais como petróleo, gás e recursos hídricos. O presente artigo trata da natureza contraprestativa originada por essa exploração, especialmente, no que se refere aos royalties do petróleo.

Palavras-chave: Royalties; Compensação Financeira; Indenização.  

Introdução:

Desde que surgiram os primeiros institutos do Direito Minerário Português, relativos à participação do Estado nos resultados das atividades exploratórias, muito têm sido as normatizações e celeumas em torno da destinação desses recursos.

No Brasil, a Constituição Federal garante aos entes arrolados no artigo 20, § 1º a participação nos resultados ou compensação financeira por essa exploração.

Neste estudo, busca-se identificar a natureza jurídica dos royalties do petróleo. Doutrinadores indicam ser contraprestativa, indenizatória, em compensação aos danos sofridos pelos entes produtores, no que tange às atividades para a exploração desse recurso natural.

Decisões do Supremo Tribunal Federal têm reiterado o caráter de compensação financeira atinentes aos royalties.

Adiante, segue-se resultado de estudo de jurisprudências e doutrinas sobre o tema.

I Surgimento dos Royalties

Palavra de origem inglesa derivada de "Royal", Royalty ou, no plural, Royalties, significa aquilo que pertence ou é relativo ao Rei, monarca ou nobre.

Os Royalties são sucessórios ao instituto da regalia, valores pagos por terceiros ao Rei, como direito real por circunstância da exploração de recursos naturais existentes nas propriedades que pertenciam a sua Majestade, conforme leciona Gustavo Kaercher Loureiro, da Universidade de Brasília:

“O precoce Portugal logo tratou de estabelecer e consolidar estas regalias, que pesaram, sobretudo, nos ombros da nobreza e da Igreja – os grandes proprietários territoriais e, portanto, os primeiros “superficiários” despojados da riqueza do subsolo. As primeiras Ordenações, as Afonsinas, fixaram este rol, recolhendo esforços medievais anteriores, e lançando-os à conta do direito comum e do trabalho dos juristas compiladores das “Leis Imperiais”. O rol é muito heterogêneo:

L. II, Tit. XXIV - Dos Direitos Reais que aos Reis pertence de haver em seus Reinos, por direito comum. (…) 

3. E disseram as Leis Imperiais que Direito Real é o almirantado, que significa autoridade para criar Almirante no mar e Capitão na terra em tempo de guerra, para haver de reger e governar a hoste em nome d'El Rei. (…) 

5. Item, entradas e ruas públicas antigamente usadas e os rios navegantes e aqueles de que se fazem os navegantes, se são cabedais, que correm continuamente o tempo todo, para que o uso assim das estradas e ruas públicas como dos rios seja igualmente comum a toda a gente, e qualquer outra coisa animada, ficando sempre a propriedade deles no Patrimônio Fiscal.

6. Item, os portos de mar, onde os navios costumam ancorar; e as rendas e direitos que desde antigamente se acostumaram a pagar as mercadorias que a eles são trazidas.

7. Item as ilhas ou ínsulas adjacentes ao Reino, a que são mais chegadas. 

8. Item, os direitos que se pagam pelos passageiros, atravessando os rios cabedais de uma parte para outra. (…)

10. Item, autoridade para fazer moeda. (…)

21. Item, geralmente todo o encargo assim real como pessoal, ou misto, que seja imposto por Lei ou por Costume longamente aprovado.

22. Item, direito real é poder o Príncipe tomar os carros, bestas e navios, assim grandes como pequenos dos seus súditos e naturais, cada vez que lhe fizerem mister para seu serviço; e por semelhante guisa, lhe são conteúdos e obrigados a lhe fazer pontes para passar e levar suas coisas de uma parte para a outra, em todo o tempo que lhe seja compridoiro. (…)

26. Item, Direito Real é argentaria (…)

28. Item, as rendas de pescaria (…) “

Quanto aos direitos reais do período, prossegue o professor:

 “A doutrina do período esmera-se em classificações e distinções escolásticas destes (muito) diferentes “direitos reais” das quais sairão muitos institutos da teoria juspublicística moderna, em particular, para o que aqui interessa, as rendas e os tributos da Coroa.” [1]

Portugal, com base nas Ordenações Afonsinas, consolida a regalia, por meio da lei, garantindo o pagamento da exploração do subsolo, o que recaiu inicialmente na Igreja e na nobreza, os maiores detentores de terra as primeiras cobranças.

A partir desse momento, surgiram outras ordenações portuguesas, como as Manuelinas e as Filipinas, todas com o intuito de garantir as rendas e os tributos da Coroa. Embora essas normas tivessem o interesse de regular as descoberta de minas e metais, em qualquer área pertencente ao rei, outras situações fizeram que surgissem normatizações complementares ou modificadoras (ou as duas ao mesmo tempo) nessa organização colonial.

II Bens da União e sua Exploração

A Constituição Federal, em seu artigo 20, determina e delimita o que são bens da União:

Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

 (...)

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Da mesma forma, no artigo 176, regulamenta, para efeito de exploração ou aproveitamento, que as jazidas em lavra ou não, os demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica pertencem à União e constituem propriedade distinta da do solo, assegurando, nesse caso, a participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, conforme disposição do parágrafo segundo do mesmo artigo constitucional. O concessionário explorador tem garantida a propriedade do produto da lavra.

III - Entendimento atual sobre a natureza jurídica dos Royalties

Os Royalties, no entendimento que lhe confere a legislação atual, são contraprestações financeiras pagas por empresas exploradoras de determinados recursos naturais, em decorrência da exploração desses recursos, de propriedade pública, sendo estes petróleo e gás; recursos hídricos para geração de energia elétrica; e recursos minerais, conforme assegurado no art. 20, parágrafo primeiro:

§ 1º - “É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.”

A ideia implícita a essa distribuição de recursos, consiste como forma de compensar (ou indenizar) a unidade federadas produtoras pelos reflexos dessa atividade econômica sobre as contas públicas e sobre o modo de vida de suas respectivas populações e, também, aos órgãos da União, pelo ônus de suportá-las, como forma de viabilizar a existência da indústria extrativista.

Atualmente, Estados e Municípios produtores recebem uma percentagem sobre os royalties, a fim de suprir custos inerentes ao exercício de atividade econômica, tais como as despesas com infra-estrutura viária, urbanismo, qualificação de mão de obra e outras, pertinentes.

Assim sendo, os royalties devem ser pagos apenas às unidades federadas que sofrem os reflexos da exploração desses recursos naturais, como forma de compensação financeira por despesas extraordinárias que demandam investimentos, a fim de garantir qualidade de vida à população das áreas afetadas pela exploração dos recursos naturais.

O doutrinador Kiyoshi Harada entende que essa exploração afeta diretamente a vida socioeconômica da região explorada, obrigando o poder público local a investir maciçamente, recursos financeiros, em estrutura física e social para população, como pode ser visto em sua obra:

“Pode-se acrescentar que essa receita, em relação às entidades políticas não titulares dos recursos naturais, tem uma natureza contraprestacional. Realmente, não há como negar que a exploração de recursos naturais, que se caracteriza como atividade de grande porte, obriga os poderes públicos a efetuar investimentos maciços na formação de completa infra-estrutura material e pessoal, capaz de suportar as movimentações de bens e pessoas dela decorrentes. Além disso, notadamente o poder público local é obrigado a manter um programa ou serviço de assistência à população direta ou indiretamente envolvida na atividade econômica da espécie. É fato incontestável que toda atividade econômica de grande porte atrai populações mais carentes, resultando na formação de cinturões de pobreza em torno dos centros urbanos, que se constituem em causas permanentes de inúmeros problemas”. [2]

Assim sendo, têm os royalties do petróleo natureza contraprestativa. Se destinados tais recursos a entes não produtores, caracterizada estará a violação ao parágrafo 1º do art. 20 CF/88, pela interpretação que lhe é dada pelo STF, principalmente da isonomia entre as unidades federadas afetadas e não afetadas, por não se encontrarem em situações semelhantes perante o problema, como relata o Ministro Sepúlveda Pertence em trechos do seu voto em recurso extraordinário:

1.2. Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence

(a) Ementa:

Bens da União: (recursos minerais e potenciais hídricos de energia elétrica): participação dos entes federados no produto ou compensação financeira por sua exploração (CF, art. 20, e § 1º): natureza jurídica: constitucionalidade da legislação de regência (L. 7.990/89, arts. 1º e 6º e L. 8.001/90). 1. O tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira prevista no art. 20, § 1º, CF, que configuram receita patrimonial. 2. A obrigação instituída na L. 7.990/89, sob o título de "compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de "participação no produto da exploração" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição (STF. RE 228800/DF. Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento:  25/09/2001. Órgão Julgador:  Primeira Turma. Publicação: DJ 16-11-2001, PP-00021, EMENT VOL-02052-03 PP-00471).

(b) Trechos do Voto do Ministro Sepúlveda Pertence:

“[...] compensação financeira se vincula [...] não à exploração em si, mas aos problemas que gera”.

“[...] a exploração de recursos minerais e de potenciais de energia elétrica é atividade potencialmente geradora de um sem número de problemas para os entes públicos, especialmente ambientais [...], sociais e econômicos, advindos do crescimento da população e da demanda por serviços públicos”. [3]

Ainda citando Harada, pode-se confirmar esse mesmo posicionamento – de conceituar os royalties com natureza jurídica contraprestativa -, com base em sua obra “Direito Financeiro e Tributário” (2009):

“Em casos de acidentes, decorrentes dessas atividades [exploratórias], torna-se imperiosa a imediata mobilização de recursos materiais e humanos pelos poderes públicos. E o poder público local é sempre aquele que se encontra na linha de frente para prestar os primeiros socorros à população atingida. Daí o caráter contraprestacional desse tipo de ingresso de dinheiro, denominado compensação financeira.” [4]

Em função desses danos que a atividade exploratória pode causar nos locais onde ocorre, tem-se o caráter indenizatório dessa contraprestação, de forma a ressarcir esses entes federados produtores:

“A indenização decorrerá não de comportamento infracional, de ato ilícito ou de conduta ilegítima que ocasione dano. Advirá de comportamento plenamente legítimo, quando é cabível a atuação, mas, em decorrência dele, há dano a alguém. Logo, é dano decorrente de comportamento lícito do Poder Público.” [5]

Doutrina e jurisprudência compactuam, dessa forma, da conceituação contraprestativa dos royalties do petróleo.

IV- Royalties do Petróleo: divergências quanto aos destinatários

Recentemente, os deputados Ibsen Pinheiro (PMDB-RS) e Humberto Souto (PPS-MG) apresentaram, no Congresso, um projeto de lei que cria o regime de partilha na exploração e produção de petróleo e a divisão dos royalties da camada pré-sal, iniciando-se a celeuma que vem causando grande polêmica no âmbito federal, registrada na Câmara dos Deputados, durante a sessão plenária destinada à votação da proposta de marco regulatório e divisão de royalties do pré-sal.

Pelo projeto, Ibsen e Souto preveem a divisão dos royalties e dos recursos da participação especial pela exploração do petróleo, em áreas já licitadas e na exploração e produção do pré-sal sob o regime de partilha, a todos os estados e municípios, de acordo com os critérios adotados na distribuição do Fundo de Participação dos Estados (FPE) e dos municípios (FPM), conforme disposto na proposta de modificação do Art. 45 da lei 9.478:

 “Art. 45. Ressalvada a participação da União, a parcela restante dos royalties e participações especiais, oriundos dos contratos de partilha de produção e de concessão de que trata a Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, quando a lavra ocorrer na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, será dividida entra Estados, Distrito Federal e Municípios da seguinte forma:

I – 50% para constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Estados e Distrito Federal, de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Estados – FPE;

II – 50% para Constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Municípios, de acordo com os critérios de repartição do fundo de participação dos municípios – FPM.

Esta emenda propõe a divisão dos recursos de forma igualitária entre os estados produtores e não produtores de petróleo, o que causaria uma redução no repasse de recursos para os estados produtores, como o Rio de Janeiro e o Espírito Santo.

A partir de então, passaram a ocorrer grandes embates questionando a forma igualitária da partilha dos Royalties de exploração da camada do pré-sal. Procuradores do estado do espírito Santo, por exemplo, expressaram em pareceres os argumentos apresentados pelos Parlamentares. Em destaque, o Procurador-Geral do Estado do Espírito Santo, Rodrigo Marques de Abreu Júdice, e o Procurador-chefe do Centro de Estudos e Informações Jurídicas (CEI) da Procuradoria, Cláudio Penedo Madureira.

Os citados procuradores entendem que o principio da isonomia seria desrespeitado, pois tratariam de forma igual os desiguais. Estados e Município produtores teriam que arcar com os custos sociais e econômicos frente aos riscos causados pela exploração dos recursos naturais na região afetada e, ainda, com a preparação da infraestrutura para suportar a industria extrativista.

Em recente discurso, a Presidente Dilma Rousseff dirigiu-se a Prefeitos, no final da abertura da 15ª Marcha dos Prefeitos, em Brasília, sendo incisiva ao dizer: “Petróleo, vocês não vão gostar do que eu vou dizer. Não acreditem que vocês conseguirão resolver a distribuição de hoje para trás. Lutem pela distribuição de hoje para frente”. Com esta fala, deixou clara a ideia de que o governo não tem o interesse de quebrar os contratos existentes de exploração e demonstra que os Estados produtores têm razão na defesa de seus interesses.
V- Conclusão

No presente artigo, explanou-se sobre o surgimento dos royalties, derivados da regalia, instituto do Direito Minerário Português; foram citados os bens da União e suas formas de exploração; definiu-se a natureza contraprestativa dos royalties do petróleo, bem como se falou quanto aos devidos destinatários desse recurso.

Face toda a legislação estudada, bem como a análise do posicionamento de conceituados doutrinadores, pode-se afirmar que os royalties têm natureza contraprestativa, ou seja, são recursos destinados aos entes da federação como forma de indenizá-los pelas atividades exploratórias e os possíveis danos que possam causar.

Ainda que tramitem no Congresso Nacional propostas tendentes a ampliar os destinatários dos royalties, concedendo grande parte dessa contraprestação a entes não produtores, pode-se afirmar que, em função da natureza indenizatória, cabe aos estados e municípios produtores receber essa participação governamental, em atendimento às demandas que suportam, nessa qualidade, devendo, assim, figurar como destinatários dessa compensação financeira aqueles que efetivamente arcam com os custos dessa atividade exploratória.

V- Referências  

Gustavo Kaercher Loureiro. Participações governamentais na indústria mineral e do petróleo (pág. 6) parte I

HARADA Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p 55

STF. RE 228800/DF. Julg:  25/09/2001. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJ 16-11-2001, PP-00021, EMENT VOL-02052-03 PP-00471

HARADA Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p 55

OLIVEIRA, Régis Fernando de. Curso de Direito Financeiro. 2. tir. São Paulo: RT, 2007, p217

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 05. junho. 2012.

Mendes, Priscilla. Dilma é vaiada por prefeitos após falar sobre distribuição de royalties, G1, Brasília, 2012. Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2012/05/dilma-e-vaiada-por-prefeitos-apos-falar-sobre-distribuicao-de-royalties.html> Acesso em: 05.junho.2012