Introdução

            O presente artigo tem por objetivo discorrer acerca da titularidade dos recursos naturais nos termos dos incisos V, VIII e IX do artigo 20 e do caput do artigo 176 da Carta Magna. Esclarecer qual é a natureza jurídica das participações governamentais (royalties), advindas da exploração de recursos naturais segundo a Constituição Federal, Jurisprudências e doutrinas. Demonstrar a finalidade das participações governamentais (royalties), bem como sua destinação constitucional aos Estados e Municípios produtores.

Da Titularidade dos recursos naturais

         Os recursos naturais são bens de exclusiva propriedade da União, pois assim preceituam os incisos V, VIII e IX do artigo 20 e caput do artigo 176, ambos da Constituição Federal de 1988, in verbis:

“Art. 20. São bens da União:

[...] 

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

[...]

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

[...]

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”.

                Diante do exposto acima, resta claro que os recursos naturais são bens pertencentes da União, e que esses recursos poderão ser explorados e aproveitados por concessionários, mediante concessão da lavra devidamente outorgada pela União nos termos do § 1º do artigo 176 da CF/88, se não vejamos:

“§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)”. [original sem grifos]

                Dessa forma, fica explicito que os recursos naturais explorados no País são de domínio da União, cabendo-a competência de expedir autorização ou concessão para a exploração e aproveitamento desses recursos.

Da natureza jurídica das participações governamentais (Royalties) segundo a Constituição Federal de 1988.

            As participações governamentais (royalties) são pagas ao Poder Público como forma de retribuição financeira para exploração de bens públicos (recursos naturais, arrolados no tópico anterior), entretanto são destinadas aos Estados e Municípios produtores, conforme prescrito na Constituição Federal de 1988, no § 1º do artigo 20, transcrito abaixo:

“§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração”. [original sem grifos].

            Destarte, a Carta Magna assegurou aos Estados e Municípios produtores, retribuições financeiras para a compensação e/ou indenização dos problemas causados pela exploração dos recursos naturais.

            Corroborando com a Lei maior, o Supremo Tribunal Federal através do Voto do Ministro Sepúlveda Pertence no Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, assim se manifestou:

“[...] compensação financeira se vincula [...] não à exploração em si, mas aos problemas que gera”.

“[...] a exploração de recursos minerais e de potenciais de energia elétrica é atividade potencialmente geradora de um sem número de problemas para os entes públicos, especialmente ambientais [...], sociais e econômicos, advindos do crescimento da população e da demanda por serviços públicos”.

                Reiterando o exposto supra o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 453.025/DF[1] e do Recurso Extraordinário nº 381.830/DF[2], se manifestou no sentido de que a compensação financeira prescrita no § 1º do atr. 20 da CF/88 destina-se a compensar (ou indenizar), os Estados e Municípios afetados pela exploração de recursos naturais, devido os riscos, danos, prejuízos, mudanças econômicas, e sociais, gerados por essa atividade. Votaram neste sentido os Ministros: Celso de Melo, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa (AI 453.025-AgR/DF); Marco Aurélio, Carmen Lúcia, Dias Tóffoli e Luiz Fux (RE 381.830/DF).

            No mesmo sentido leciona KiyoshiHarada:

[...] Compreende-se a inclusão dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, já que a exploração dessas atividades em seus territórios pode trazer prejuízos decorrentes de ocupação de áreas para instalação de equipamentos e de invasão por águas dos reservatórios. Mesmo em se tratando de extração de petróleo ou gás natural, do mar territorial ou da plataforma continental, sempre haverá instalações marítimas ou terrestres, de embarque ou desembarque, que justificam essa compensação. [original sem grifos]

[...]      

[...] Realmente, não há como negar que a exploração de recursos naturais, que se caracteriza como atividade de grande porte, obriga os poderes públicos a efetuar investimentos maciços na formação de completa infraestrutura material e pessoal, capaz de suportar as movimentações de bens e pessoas dela decorrentes. Além disso, notadamente o poder público local é obrigado a manter um programa ou serviço de assistência à população direta ou indiretamente envolvida na atividade econômica da espécie. É fato incontestável que toda atividade econômica de grande porte atrai populações mais carentes, resultando na formação de cinturões de pobreza em torno dos centros urbanos, que se constituem em causas permanentes de inúmeros problemas. [original sem grifos]

[...]

Em casos de acidentes, decorrentes dessas atividades, torna-se imperiosa a imediata mobilização de recursos materiais e humanos pelos poderes públicos. E o poder público local é sempre aquele que se encontra na linha de frente para prestar os primeiros socorros à população atingida.Daí o caráter contraprestacional desse tipo de ingresso de dinheiro, denominado compensação financeira. [original sem grifos]

                Como se pode verificar o doutrinador leciona que a exploração de recursos naturais, trazem prejuízos para os territórios dos Estados e Municípios produtores, mesmo quando explorados no mar territorial ou da plataforma continental, pois nestes casos haverá necessidade de utilização do território, e que os poderes públicos terão de fazer investimentos para formação de infraestrutura material e pessoal, capaz de suportar as movimentações de bens e pessoas, bem como estarem preparados para atender a população em casos de acidentes causados pelas atividades extrativistas. Por isso o caráter compensatório e/ou indenizatório das participações governamentais (royalties).

            Desta feita, resta demonstrado, que as participações governamentais (royalties) destinadas aos Estados e Municípios afetados pela atividade econômica (exploração de recursos naturais), tem a finalidade de compensar (ou indenizar), os problemas gerados por estas, haja vista que são muitos, tais como: crescimento desenfreado da população, aumento da demanda nos serviços públicos, problemas com infraestrutura, aumento do custo de vida da população.

            Vale esclarecer que em conformidade com o Supremo Tribunal Federal as participações governamentais (royalties) de que trata o § 1º do artigo 20 da CF/88 classificam-se em receitas originárias (patrimoniais)[3], e não se consubstanciam tributo[4].

            Por fim, diante de todo o exposto, as participações governamentais (royalties) tem por natureza jurídica compensar (ou indenizar) os Estados e Municípios afetados pela exploração de recursos naturais, de acordo com o prescrito no § 1º do art. 20 da Constituição Federal de 1988.

Da destinação Constitucional das participações governamentais (Royalties).

            A Constituição Federal de 1988 em seu § 1º do artigo 20, garante aos Estados e Municípios produtores a compensação financeira decorrente da exploração de recursos naturais em seus respectivos território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva.   

            Pois é notório que a exploração de recursos naturais gera inúmeros problemas aos Estados e Municípios afetados por esta atividade, a saber: alterações econômicas, aumento populacional, demandas nos serviços públicos, necessidade de investimentos em infraestrutura, gastos com capacitação profissional, e outros de ordem social. Vale acrescentar também, os riscos e prejuízos que se submetem os Estados e Municípios produtores, pois não se pode descartar um acidente ambiental, bem como o esgotamento do recurso natural.

            Assim explica Luiz Henrique Travassos Machado: 

“Vê-se que o legislador ordinário mostrou preferência no beneficiamento dos entes federados que tenham risco efetivo de dano ambiental, pois que eles deverão atual no sentido de minorar os malefícios de um acidente na área em questão. Ademais, reconheceu-se que há necessidade de uma estrutura de serviços públicos ligados, ainda que apenas indiretamente, à área de exploração, uma vez que um empreendimento dessa envergadura demanda recursos humanos e logísticos consideráveis. Estradas, portos, aeroportos, heliportos, hospitais, escolas, segurança pública, enfim, uma gama de serviços que se altera, em face de um maior afluxo de máquinas e de homens, com a finalidade precípua de oferecer condições mínimas para que a exploração comercial dos recursos naturais seja viável. Em última instância, é a participação de Estados e de Municípios na busca pela efetividade de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: garantir o desenvolvimento nacional”. [original sem grifos]

                O doutrinador expõe que o legislador ordinário mostrou preferência no beneficiamento dos entes federados que tenham risco efetivo de dano ambiental, reconhecendo que a atividade de exploração de recursos naturais demanda estrutura de serviços públicos, recursos humanos e logísticos. Assim não contrariando o § 1º do artigo 20 da CF/88 que garante a destinação das participações governamentais (royalties) aos Estados e Municípios afetados pela atividade de exploração de recursos naturais.

            Decerto, não poderia os Estados e Municípios produtores ficarem desprovidos das receitas originárias (compensação financeira) para suportação dos reflexos causados pela indústria extrativista, pois não poderiam estes lançar mão nas receitas ordinárias para acobertar tais reflexos, uma vez que afrontaria a Carta Maior, refletindo negativamente no custeio dos gastos com saúde, moradia, educação, saneamento básico dentre outras necessidades dos cidadãos.

            Para acrescentar ainda mais o presente artigo, é importante trazer a baila o trecho do debate do julgamento do Mandado de Segurança nº 24.312/DF, que dispõe acerca da destinação das participações advindas da exploração de petróleo, em que o Ministro Nelson Jobim se manifestou da seguinte forma:

“Em 1988, quando se discutiu a questão do ICMS, o que tínhamos? Houve uma grande discussão na constituinte sobre se o ICMS tinha que ser na origem ou no destino.

A decisão foi que o ICMS tinha que ser na origem, ou seja, os Estados do Sul continuavam gratuitamente tributando as poupanças consumidas nos Estados do Norte e do Nordeste.

Aí surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia elétrica - recursos hídricos – e petróleo.

Ocorreu o seguinte: os estados onde ficasse sediada a produção de petróleo e a produção de energia elétrica acabariam recebendo ICMS incidente sobre o petróleo e energia elétrica.

O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era, na época, o Senador Richard quem defendia os interesses do Estado do Paraná e o Senador Almir Gabriel quem defendia os interesses do Estado do Pará, além do Rio de Janeiro e Sergipe, em relação às plataformas de petróleo.

Então, qual foi o entendimento político naquela época que deu origem a dois dispositivos na Constituição? Daí porque preciso ler o § 1º do Art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal.

O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados - petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica, - ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS.

[...]

Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá aos Estados uma compensação financeira pela perda dessa receita. Aí criou-se o § 1º do artigo 20 [...]”.

            De acordo com o explicitado acima, fica demonstrado que os Estados não produtores são beneficiados com a não cumulatividade do ICMS[5], devido à imunidade constitucional[6] imposta na origem para operações interestaduais, ou seja, as operações subsequentes realizadas no destino não teriam direito ao creditamento do ICMS das operações anteriores que são imunes do imposto, ensejando em um aumento na arrecadação do ICMS. Em contrapartida ficara os Estados produtores com a compensação financeira de que trata o § 1º do artigo 20 da CF/88, devido a perda de receita na arrecadação do ICMS.

            Enfim, insta caracterizado que o objetivo do § 1º do artigo 20 da CF/88 é compensar (ou indenizar) os Estados e Municípios produtores, e não os Estados e Municípios não produtores, uma vez que estes últimos não sofrem nenhum reflexo, riscos e prejuízos inerentes à atividade de exploração de recursos naturais, esposados neste tópico e no antecedente.

Conclusão

            Os recursos naturais são bens pertencentes da União conforme artigo 20 da CF/88, esses recursos poderão ser explorados e aproveitados por concessionários, mediante concessão da lavra devidamente outorgada pela União nos termos do § 1º do artigo 176 da CF/88.

            As participações governamentais (royalties) destinadas aos Estados e Municípios afetados pela atividade extrativista de recursos naturais, tem a finalidade de compensar (ou indenizar), os riscos e prejuízos inerentes a esta atividade.

            O Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que as participações governamentais (royalties) de que trata o § 1º do artigo 20 da CF/88 classificam-se em receitas originárias (patrimoniais), e não se consubstanciam tributo.

            Restou caracterizado que as participações governamentais (royalties) tem por natureza jurídica compensar (ou indenizar) os Estados e Municípios afetados pela exploração de recursos naturais, conforme Constituição Federal de 1988, jurisprudências e doutrinas.

            Ficou demonstrado que o objetivo do § 1º do artigo 20 da CF/88 é compensar (ou indenizar) os Estados e Municípios produtores, e não os Estados e Municípios não produtores, uma vez que estes últimos não sofrem nenhum reflexo, riscos e prejuízos gerados pela a atividade de exploração de recursos naturais.

Referências:

Brasil, Constituição da Republica Federativa.

STF.<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=252741>. Acesso em 09 junho 2012.

STF.<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=369033>. Acesso em 09 junho 2012.

STF.<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=627419>. Acesso em 09 junho 2012.

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 52.

STF.<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86118>. Acesso em 09 junho 2012.

MACHADO, Luiz Henrique Travassos. Federalismo e os royalties do petróleo. In: Revista tributária e de finanças públicas.São Paulo, ano 19, vol. 98, p. 46-47, maio/jun. 2011.