1.      Introdução:

     Atualmente há uma vasta discussão no que tange a mudança do regime de exploração do petróleo, os Estados não produtores anseiam a divisão dos royalties, visando participar nos resultados, com base nos arts. 1° e 3°, III, da Constituição Federal.

     No decorrer do estudo poderá ser observado em análise à Constituição Federal, que os destinatários constitucionais da referida retribuição financeira são os Estados, Distrito Federal e os Municípios e a órgãos da administração direta da União.

     O estudo se inicia com o objetivo de abordar a natureza jurídica dos royalties e verifica quem são os destinatários constitucionais e finalidade das participações governamentais.

2.      Proprietário superficiário e do subsolo à luz da Constituição Federal 

     Os recursos naturais constituem propriedade distinta da propriedade do solo. Desta forma, a propriedade superficiária não abarca a propriedade do subsolo, conforme estabelecido no art. 176, da Constituição Federal/88: 

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º - A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

§ 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

  3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida

     A propriedade do subsolo pertence à União, como menção constitucional acima, assim, as empresas, sendo públicas ou privadas, exploram as jazidas de petróleo através de autorização da União, conforme estabelecido no art. 177, § 1°:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei

     A propriedade dos recursos naturais como visto acima, pertence à União, no entanto a participação nos resultados caberá aos entes federativos afetados, Regis Fernando sustenta justamente esse aspecto:

Embora a propriedade seja da União, nos exatos termos do art. 176 da Constituição da República, efetua o texto uma partilha, quando se cuida da exploração mineral ou de energia elétrica. A participação decorre do texto constitucional e a lei deve fixar os percentuais que cabe a cada um dos entes federativos. A propriedade é da União. No entanto, ao lado de se encontrar a jazida no Estado Federal, está em um dos Estados-membros e dentro de determinado Município. Logo os três entes federais repartem o resultado da exploração. (OLIVEIRA, 2007, p. 219) (grifo nosso).

     Regis Fernando retratou muito bem ao dispor que cada ente federativo afetado deverá participar do resultado com disposto na lei maior.

3.      Participações Governamentais

Com a promulgação da atual Constituição Federal, especificamente no seu art. 20, § 1º, estabeleceu-se que Estados, Distrito Federal e Municípios, além de órgãos da administração direta da União, seriam os beneficiados dos recursos ali previstos. Este dispositivo, nitidamente, afina-se com o princípio federativo, presente ao longo da história constitucional brasileira, embora alternando alguns períodos de menor descentralização. Isto se dá através do reconhecimento de que as atribuições outorgadas pela Constituição de 1988 aos entes federados demandam recursos para sua execução, questão central para garantia da autonomia dos entes periféricos. (MACHADO, ano 19, vol. 98, p. 42, maio/jun. 2011.)

     Considerando que a indústria extrativista pode proporciona graves problemas ambientais, a Constituição Federal prevê aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios e a órgãos da administração  direta da União, participação  no resultado da exploração.

     A finalidade das participações governamentais é compensar os danos causados pela indústria. Vale ressaltar que os Estados e Município sofrem danos momentâneos e permanentes com a exploração dos recursos naturais.

     Diante desta situação, o legislador prevê aos entes federados afetados participação nos resultados, com fulcro no  art. 20, § 1° da Carta Magna:

Art. 20, § 1°:É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. ( Grifo nosso).

     Cabe aqui observar que referida disposição constitucional prevê participação no resultado e compensação financeira. Ora, o legislador não conceituou e tão pouco fez distinção jurídica de referidas expressões, mas o que é importante compreender que o objetivo da lei é a divisão dos resultados da produção.

No mesmo sentido preleciona Harada:

 A lei optou pelo regime da compensação financeira por ser o mais prático do ponto de vista operacional. Imperioso concluir, pois, que a compensação financeira surge como sucedâneo da participação no resultado da exploração de recursos naturais. (HARADA, 2009, 55).

     As participações governamentais são devidas aos Estados, Municípios, pois são os mesmos que sofrem com o ônus da indústria extrativista, com os danos ambientais, infra-estrutura, capacitação operaria da coletividade local, dentre outros fatores decorrentes da exploração dos recursos naturais. Assim, os royalties são destinados a suprir referidos danos.

 Kiyoshi Harada destaca que:

Pode-se acrescentar que essa receita, em relação às entidades políticas não titulares dos recursos naturais, tem uma natureza contraprestacional. Realmente, não há como negar que a exploração de recursos naturais, que se caracteriza como atividade de grande porte, obriga os poderes públicos a efetuar investimentos maciços na formação de completa infraestrutura material e pessoal, capaz de suportar as movimentações de bens e pessoas dela decorrentes. Além disso, notadamente o poder público local é obrigado a manter um programa ou serviço de assistência à população direta ou indiretamente envolvida na atividade econômica da espécie. É fato incontestável que toda atividade econômica de grande porte atrai populações mais carentes, resultando na formação de cinturões de pobreza em torno dos centros urbanos, que se constituem em causas permanentes de inúmeros problemas. (HARADA, 2009, 55). (grifo nosso).

     Desta forma, como analisado, os royalties são destinados para compensar todos os danos causados decorrentes da exploração.

     É valido mencionar que a natureza jurídica dos royalties é originaria, pois visa compensar, indenizar os custos e riscos daquele Estado e Município.

     Aliás, o STF já se posicionou acerca da natureza jurídica dos royalties, afirmando que a mesma tem caráter compensatório.

     O Senhor  Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes se pronunciou no julgamento do Agravo de Instrumento 453.025-1 DF.

(a)     Ementa

Agravo de instrumento. 2. Compensação financeira pela exploração de recursos minerais. 3. Leis 7.990/89 e 8.001/90. Constitucionalidade. Arts. 20, § 1º, 154, I, e 155, § 3º, da CF. Precedentes: RE 228.800 e MS 24.312. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (STF. AI 453025 AgR/DF. Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 09/05/2006. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ 09-06-2006, PP-00028, EMENT VOL-02236-04, PP-00646, RTJ VOL-00201-01 PP-00367).

(b) Trecho do Voto do Ministro Gilmar Mendes:

“[...] restou inequivocamente assentada a natureza da “compensação financeira” prevista no § 1° do art. 20 da CF, como receita constitucional originária dos entes federados beneficiados, o que per se afasta a sua tipificação tributária  - ou sujeita à disciplina do sistema constitucional tributário.”

“[...] a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e o dano por ela causado”.

(Min. Gilmar Mendes, Agr. Instrumento 453.025/DF. Fonte:  http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev4/files/JUS2/STF/IT/AI_453025_DF_1279039629083.pdf- acesso em 18 mar. 2012).

     Ante tais considerações, conclui-se que a natureza jurídica dos royalties é de receita originária, não podendo afirmar que a receita é derivada. Luiz Emygdio F. Rosa jr, definiu a distinção entre receita originaria e derivada:

Receitas originárias são as auferidas pelo Estado em decorrência da exploração de seu próprio patrimônio, agindo sem exercer o seu poder de soberania, não havendo, pois, obrigatoriedade no seu pagamento pelo particular, sendo, portanto, receitas voluntárias e contratuais de direito privado (receitas patrimoniais).

(...)

Receitas derivadas são provenientes de bens pertencentes ao patrimônio dos particulares, impostas coercitivamente aos cidadãos, constituindo receitas obrigatórias, de direito público. Tais receitas decorrem de atividades financeiras que o Estado desempenha investido de sua soberania, sendo, portanto, receitas legais. As receitas derivadas compreendem os tributos e as multas, fiscais ou não. (ROSA JR, , 2000, p. 59-60).

     Assim, não vislumbra-se receita derivada no que se refere aos royalties, pois esta receita é pública, tendo em vista que esta receita irá compensar aos destinatários constitucionais dos danos causados na exploração dos recursos naturais em patrimônio público.

4.      Violação aos princípios da isonomia e federativo 

     É valido mencionar que conforme previsão legal, os royalties são devidos aos entes afetados. Os Estados não produtores não têm direito a referida participação governamental, tendo em vista que não são afetados com a exploração.

     Desta forma, a divisão dos royalties não é devida, pois fere o princípio da isonomia e da federação.

     Na hipótese da divisão da participação nos resultados a todos os Estados, sendo produtores ou não, verifica-se ofensa ao princípio da isonomia, pois mediante está situação, a divisão será feita de forma igualitária entre todos os Estados. Ora, os Estados não afetados não se encontram na mesma situação de um Estado produtor. Com isso, fere por completo o princípio da igualdade previsto no rol do art. 5° da Constituição Federal.  O qual consiste em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”.

     A violação deste princípio consiste no tratamento igualitário aos desiguais. Vale ressaltar que a indústria extrativista pode gerar grandes problemas ambientais, caso isso ocorra, o Município com ajuda do Estado deverá recorrer aos seus recursos financeiros.

Haranda salienta a respeito:

Em casos de acidentes, decorrentes dessas atividades, torna-se imperiosa a imediata mobilização de recursos materiais e humanos pelos poderes públicos. E o poder público local é sempre aquele que se encontra na linha de frente para prestar os primeiros socorros à população atingida. Daí o caráter contraprestacional desse tipo de ingresso de dinheiro, denominado compensação financeira. ( HARADA, 2009, p.55).

     Em relação à ofensa ao princípio federativo, está relacionado à intervenção da autonomia financeira. Considerando a proposta de divisão dos royalties verifica-se causa de desequilíbrio na distribuição dos encargos e receitas decorrentes da exploração do petróleo, causando um grande transtorno a estrutura de um Estado produtor.

5.      Considerações finais

     Considerando todas as ponderações feitas a respeito da divisão dos royalties, concluem-se, com base na Constituição Federal, que os destinatários constitucionais são os Estados, Distrito Federal, Municípios e os Órgãos da administração direta da União, tendo em vista, que são esses entes federativos que sofrem danos momentâneos e até mesmo permanentes com a indústria extrativista.

     A participação governamental advinda da exploração de recursos naturais é destinada aos Estados e Municípios de forma a compensar todos os danos causados por referida exploração.

     Ante o exposto, entende-se que a retribuição financeira caberá somente aos Estados, Municípios e a órgãos da administração direta da União, pois a finalidade do poder constituinte é indenizar (compensar) os referidos entes federativos.

Referências Bibliográficas

HARANDA, Kiyosshi. Direito Financeira e Tributário. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2009.

OLIVEIRA, Regis Fernando de. Curso de direito Financeiro. 2. Tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.  Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm. Acesso em: 18 mar, 2012.

ROSA JR., Luiz Emygdio F. da. Manual de direito financeiro & direito tributário. 14. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

MACHADO, Luiz Henrique Travassos. Federalismo e os royalties do petróleo. In: Revista tributária e de finanças públicas. São Paulo, ano 19, vol. 98, p. 42, maio/jun. 2011.