1-      Introdução.

O art. 5º,caput, da Carta Magna consagra um principio que tem sido invocado constantemente na aplicação da regra (lei), trata-se do principio da isonomia ou principio da igualdade. A igualdade é essencial quando se fala em um estado democrático de direito. No entanto, devemos analisar tanto o aspecto formal, quanto o aspecto material desse principio, sob pena de cometer injustiças em aplicação.

Este artigo tem o objetivo de verificar se há isonomia na distribuição de royalties de petróleo a todos Estados e Municípios.

Trata-se de um estudo realizado em torno de questionamentos que consideramos essenciais para esclarecer o ponto central do texto, sejam eles:Destinação constitucional dos royalties, Royalties de petróleo e os reflexos da indústria sobre os Estados e Municípios,Princípio da isonomia (igualdade formal e material).  Será que os Estados e Municípios afetados podem ser tratados de forma igual onde não há exploração do recurso natural?

2-      Destinação constitucional dos royalties

Ao ler o art. 20, § 1º da Constituição de 1988 é possível visualizar a quem a esta destinou as participações governamentais (royalties).

CRFB

Art. 20. [....]

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.[1]

No texto, porém, uma coisa não fica muito clara. Será que o constituinte deu duas opções na forma de participações governamentais? Num trecho vemos da partição no resultado; no outro vemos compensação financeira.

No plano infraconstitucional o legislador optou claramente quanto ao termo utilizado na distribuição das participações governamentais. Kiyoshi Harada ressalta:

“a lei optou pelo regime da compensação financeira por ser o mais prático do ponto de vista operacional, o que permite concluir que a compensação financeira surge como sucedâneo da participação no resultado da exploração de recursos naturais” [2].

Regis Fernandes de Oliveira entende que, “o constituinte não foi técnico ou juridicamente preciso, ao utilizar os termos constantes do §1º do art. 20 da Constituição”, porque “ambos quiseram referir-se à mesma coisa”, ou, em síntese, “o constituinte utilizou duas palavras, sem dar-lhes conteúdo específico e jurídico, querendo dizer que, nas hipóteses mencionadas, haverá divisão dos resultados da produção”.[3]

Sendo assim, entendemos que o constituinte quis assegurar aos Estados, Municípios, e aos órgãos da administração direta, a participação no resultado da exploração, através da compensação financeira (royalties).

3-      Royalties de petróleo e reflexos da indústria sobre os Estados e Municípios afetados.

Nesse ponto se faz necessário, esclarecer sobre participações governamentais e  royalties. Na verdade os dois termos expressam praticamente mesma coisa, ou seja, participações governamentais entendido como gênero, sendo os royalties, espécie deste.

Rodrigo Caramori Petry dispõe:

As empresas envolvidas na exploração de petróleo e gás natural estão sujeitas a uma série de cobranças, chamadas genericamente de “participações governamentais”. A principal dessas “participações” onera os resultados econômicos da exploração de petróleo e gás natural, e é denominada de royalties, cuja cobrança é administrada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), com base na Lei 9.478/1997 e seu regulamento (Dec. 2.705/1998).[4]

Não podemos negar que as empresas que extraem o recurso natural nas regiões onde estão instaladas, fazem investimentos enormes para efetivamente realizar suas atividades. No entanto essas atividades são onerosas e trazem riscos inerentes. Além disso, os royalties direcionados a estes entes-federados, muitas vezes ultrapassam suas receitas originarias.

Sobre isso Kiyoshi Harada pontua:

[...]Realmente, não há como negar que a exploração de recursos naturais, que se caracteriza como atividade de grande porte, obriga os poderes públicos a efetuar investimentos maciços na formação de completa infraestrutura material e pessoal, capaz de suportar as movimentações de bens e pessoas dela decorrentes. Além disso, notadamente o poder público local é obrigado a manter um programa ou serviço de assistência à população direta ou indiretamente envolvida na atividade econômica da espécie. É fato incontestável que toda atividade econômica de grande porte atrai populações mais carentes, resultando na formação de cinturões de pobreza em torno dos centros urbanos, que se constituem em causas permanentes de inúmeros problemas.[5]

As indústrias petrolíferas em sua maioria exercem atividades de grande porte, e assim sendo, os estados, e principalmente as cidades, são diretamente afetadas em vários aspectos.

Além de um constante risco de acidente ambiental, um investimento maciço em infraestrutura local deve ser feito no território onde o recurso natural é explorado.

Acontece que, se estas cidades e Estados não fossem compensados, teriam que subverter suas receitas originarias, em gastos extraordinários, advindos da atividade exploradora. Isso causaria prejuízo ao desenvolvimento econômico desses locais,como também, a possível perda da qualidade de vida da população local.

4-      Princípio da isonomia (igualdade formal e igualdade material).

Não podemos confundir o principio com norma. O principio tem um nível de generalidade muito maior; já a norma, muitas vezes é analisada através do seu aspecto apenas formal. Por essa razão, a invocação de um princípio nos enseja uma noção de justiça.

Na aplicação desses dois elementos, observamos que, na maioria das vezes em que há um conflito as normas se excluem, enquanto os princípios se ponderam.

O principio da isonomia (principio da igualdade) consagrado no Art. 5º da CRFB é fundamental ao Estado Democrático de Direito. Apesar disso, essa igualdade deve atender  seu aspecto formal e material.

A igualdade prevista no texto legal, se colocada apenas sob o prisma formal, trata os desiguais e os iguais, sempre de forma igual. Assim sendo, pode-se até se considerar que haverá certa desigualdade.

Acerca do exposto acima o doutrinador Pedro Lenza pontua:

Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.[6]

[...]

Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirado na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.[7]

Assim fica visível que a aplicação do principio isonômico, apenas sobre o ponto de vista formal, enseja a noção desigualdade e injustiça.

Será que estados e municípios afetados podem ser tratados de forma igual, quanto à distribuição dos royalties?

A distribuição dos royalties de petróleo tem ganhado notório destaque na historia contemporânea de nosso país. No entanto, desde o tempo do período colonial brasileiro a exploração do recurso natural esta atrelado ao direito de propriedade.

Naquele tempo era pago ao Rei o regalium (regalia); advindo da exploração dos recursos naturais em sua propriedade. A atual legislação utiliza-se da expressão “royalties”, (direito real- Royal) influência dos Estados Unidos Da América, que de certa forma controlava a exploração de petróleo, quando começaram surgir disciplinas normativas acerca do assunto.

Estando os royalties ligados ao direito de propriedade; não se justifica sua distribuição a todos estados e municípios. “Embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (CF, art. 20, V e IX), a participação ou compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias destes últimos entes federativos (CF, art. 20, § 1º)”.[8]

É importante destacar: o que se discute não é a propriedade do bem, e sim, uma compensação financeira pelo dano causado à região, ocasionado pela exploração do recurso natural. O Ministro Gilmar Mendes dispõe o seguinte:

“[...] a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e o dano por ela causado”.[9]

Luiz Henrique Machado diz que o legislador originário optou com clareza quem deveria ser beneficiado em decorrência dessa exploração

“Vê-se que o legislador ordinário mostrou preferência no beneficiamento dos entes federados que tenham risco efetivo de dano ambiental, pois que eles deverão atual no sentido de minorar os malefícios de um acidente na área em questão. Ademais, reconheceu-se que há necessidade de uma estrutura de serviços públicos ligados, ainda que apenas indiretamente, à área de exploração, uma vez que um empreendimento dessa envergadura demanda recursos humanos e logísticos consideráveis. Estradas, portos, aeroportos, heliportos, hospitais, escolas, segurança pública, enfim, uma gama de serviços que se altera, em face de um maior afluxo de máquinas e de homens, com a finalidade precípua de oferecer condições mínimas para que a exploração comercial dos recursos naturais seja viável. Em última instância, é a participação de Estados e de Municípios na busca pela efetividade de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: garantir o desenvolvimento nacional”.[10]

Mesmo que a exploração de petróleo aconteça no mar não podemos afastar o risco e o ônus por ela causados. A respeito disso vejamos o entendimento de dois doutrinadores.

KiyoshiHarada.

(...) Compreende-se a inclusão dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, já que a exploração dessas atividades em seus territórios pode trazer prejuízos decorrentes de ocupação de áreas para instalação de equipamentos e de invasão por águas dos reservatórios. Mesmo em se tratando de extração de petróleo ou gás natural, do mar territorial ou da plataforma continental, sempre haverá instalações marítimas ou terrestres, de embarque ou desembarque, que justificam essa compensação.[11]

Regis Fernando de Oliveira

Bem anotou KIYOSHI HARADA o fato de ter sido omitida a compensação financeira em relação às explorações feitas no mar territorial e na zona econômica exclusiva. É irrelevante que a lei não disponha a respeito, uma vez que o §1º da art. 20 da Constituição Federal não faz exceção. Logo, devida é a repartição das receitas decorrentes da extração.[12]

Feitas estas ponderações, torna-se inviável considerar que Estados e Municípios afetados pela exploração do petróleo, (seja em terra ou em alto mar), possam ser tratados igualitariamente aos Estados e Municípios onde não é efetuada essa atividade extrativista.

A extração do petróleo é uma atividade de grande impacto. No âmbito social, vemos que muitas vezes, as cidades onde a empresa exploradora se instala não estão preparadas para suportar essa atividade. Estas empresas, consideradas de grande porte, precisam muitos operários. No entanto, as cidades não detêm a gama de trabalhadores necessários e qualificados, para que a empresa opere. Assim é imperioso que aconteça a migração de trabalhadores de outros Estados, o que gera outro problema; a falta de infraestrutura local e a oferta de serviços públicos necessários à nova realidade.

Vamos imaginar um hospital público, planejado para atender uma cidade com população aproximada de vinte mil habitantes, tendo que atender vinte seis mil habitantes. Com certeza o número de atendimentos iria aumentar, e assim, ocorreria à má prestação desse serviço.

Outro fato inquestionável é o risco de um acidente ambiental. Isso ocasionaria uma gama de danos ainda maior a estes entes-federados (Estados e Municípios produtores). Com isso  torna-se inconcebível acreditar que um Estado e Município, onde não aconteceu o acidente, seja efetivamente capaz de auxiliar na reparação do dano sofrido ao estado e município que sofrera o acidente.

5-      Conclusão

 A Constituição Brasileira de 1988 assegura aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios, bem como aos órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Os royalties de petróleo entendido como espécie, do gênero participações governamentais, deve ser distribuído aos Estados e Municípios produtores. Isso  fundamentado na premissa de que estes sofrem diretamente os reflexos da indústria extrativista.

Mesmo que o principio da isonomia consagrado no art. 5º,caput da magna carta, seja invocado na distribuição dos royalties, devemos observar seu aspecto formal e seu aspecto material. A aplicação desse princípio, apenas do “ponto de vista” formal, enseja a noção de injustiça e desigualdade.

O entendimento doutrinário, como também de Ministros da corte suprema (STF) ponderam que: os Municípios e Estados produtores de petróleo, ou melhor, dizendo, afetados pela exploração(seja no solo ou no mar) merecem uma compensação financeira (indenização) em virtude do ônus gerado.

Considera-se pelo exposto, uma ofensa ao principio da isonomia fazer a distribuição igualitária dos royalties a todos Estados e Municípios. Pois como já dizia a Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirado na lição secular de Aristóteles, devemos“tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.”.

6-      Referencias

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.Art. 20, § 1º.

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 219-220.

PETRY, Rodrigo Caramori. Compensações financeiras, participações e outras cobranças estatais sobre empresas dos setores de mineração, energia, petróleo e gás. In: Revista tributária e de finanças públicas. São Paulo, ano 17, n. 89, p. 263, nov./dez. 2009.

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 55.

LENZA,Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13.ª ed., atual. eampl. p. 679. São Paulo: Saraiva, 2009.

MACHADO, Luiz Henrique Travassos. Federalismo e os royalties do petróleo. In: Revista tributária e de finanças públicas. São Paulo, ano 19, vol. 98, p. 46-47, maio/jun. 2011.

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 52.

OLIVEIRA, Regis Fernando de. Curso de direito financeiro. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 212.