Quando houve a promulgação da Constituição federal de 1988, e suas alterações posteriores, consolidaram-se na Administração Pública a primazia pelos princípios da Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade do Interesse Público, podendo ser constatados com a consagração de diversos princípios implícitos e expressos, notadamente no artigo 37 do texto constitucional.

Acompanhando essa revolução histórica e os avanços na administração pública, adveio a Lei 8.666/93, que instituiu cinco modalidades de licitação, quais sejam: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão, definindo também os princípios para a contratação por meio de dispensa e inexigibilidade, a chamada contratação direta.

Neste contexto, compreende-se que a Licitação constitui-se como o instrumento que o Poder Público dispõe para selecionar e avaliar, comparativamente, as propostas dos participantes do certame, com a finalidade de julgá-los e declarar como vencedora aquela oferta que lhe seja mais vantajosa, configurando pressupostos necessários para a contratação.

A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame ao maior número possível de concorrentes.

Segundo Mello[1], Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados e com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessárias ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

Assim, nessa “lacuna” entre a verificação da necessidade de contratar e a celebração do contrato, realiza-se a licitação. A administração não pode contratar livremente, porque deve ser atendido o princípio da igualdade de todos. A licitação visa, portanto, selecionar quem vai contratar com a administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público, como cita Mello, “A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado”².

No caso do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal determina que as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os participantes. Por sua vez, o artigo 175 exige licitação para a concessão e permissão de serviço público.

No entanto, a Lei pode prever casos em que a contratação não vem antecedida de licitação, denominando-se contratação direta, como foi citado no texto acima, o próprio inciso XXI admite a exceção, ao mencionar o seguinte: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo licitatório”[2]³

Atualmente no ordenamento brasileiro a licitação é o gênero, que se subdividem em modalidades. A lei licitatória veda a criação de outras modalidades ou a combinação daquelas aí arroladas (§ 8.º do artigo 22).

A primeira das modalidades citadas é a concorrência onde é cabível, também, nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se, neste último caso, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor no país.

Nos casos de tomada de preços é a modalidade de que participam interessados previamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Nesta última hipótese, a Administração somente poderá exigir do interessado não cadastrado os documentos previstos nos artigos. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objetivo do certame, nos termos do edital.

Já a carta convite é a modalidade de que participam interessados do ramo pertinente ao objeto do futuro contrato, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa: esta deverá afixar, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório, denominado carta-convite, e o estenderá aos demais cadastros na especialidade, que manifestarem interesse em participar com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas do prazo final de apresentação das propostas.

É a modalidade de que participam quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, ou seja, um regulamento para cada concurso, a ser obtido pelos interessados no local indicado no respectivo edital.

Segundo Alexandrino[3]

O regulamento deve mencionar: I – a qualificação exigida dos participantes; II – as diretrizes e forma de apresentação do trabalho; III – as condições de realização do concurso e os prêmios aos vencedores, tratando-se de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente.

O julgamento é feito por comissão especial, integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, servidores públicos ou não. A Administração só efetuará a entrega do prêmio se houver cessão dos direitos patrimoniais respectivos e se puder utilizar o trabalho de acordo com o previsto no regulamento do concurso.

Por fim o leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente. O edital de leilão, publicado, pelo menos, quinze dias antes de sua realização, deve ser amplamente divulgado, em especial no Município em que ocorrerá. O bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação de preço mínimo de arrematação.

Os bens arrematados são pagos à vista ou no percentual previsto no edital (não inferior a 5%); após a assinatura da respectiva ata lavrada em seguida no local do leilão, os bens serão imediatamente entregues ao arrematante; este se for o caso, se comprometerá a efetuar o pagamento do restante no prazo fixado no edital, sob pena de perder, em favor da Administração, o valor já recolhido. 

A medida provisória 2182/01 instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, a modalidade de licitação Pregão, cabível para a contratação de bens e serviços classificados como comuns, que posteriormente convertido, previu a realização do Pregão mediante a utilização de recursos de tecnologias da informação – Pregão Eletrônico.

Jacoby[4] define Pregão no formato eletrônico:

A teor da Lei 10520/02, o Pregão destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definido em edital, por meio de especificações usuais de mercado, promovida no Âmbito da Administração Pública, Direta e Indireta.

Corrobora Fonseca[5],

Trata-se de uma das formas de realização da modalidade licitatório de pregão, apresentando-se as regras básicas de pregão presencial, como procedimentos específicos, caracterizando especialmente pela ausência da presença física do pregoeiro e de demais licitantes, uma vez que toda interação é feita por meio de sistema eletrônico de comunicação pela Internet.  

O ponto de partida para se utilizar a modalidade acima é definir adequadamente o que são bens e serviços comuns. São considerados bens e serviços comuns “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado[6]”.

Vale salientar que, todos os objetos e serviços que a Administração Pública necessita podem e devem ser objetivamente definidos no ato convocatório, de modo que simplesmente por essa conceituação não teremos condições de saber o que pode e o que não pode ser licitado por pregão.

Grosso modo, bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado, tais como peças de reposição de equipamentos, mobiliário padronizado, bens de consumo, combustíveis e material de escritório, bem assim serviços de limpeza, vigilância, conservação, locação e manutenção de equipamentos, agenciamento de viagem, vale-refeição, digitação, transporte, seguro-saúde, entre outros.

Enfim, a Constituição Federal exige licitação para contratos de obras, serviços, compras e alienações, bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos.  

De acordo com a Lei 8666/96, a celebração de contratos com terceiros na Administração Pública deve ser necessariamente precedida de licitação, e regem-se pelos seguintes princípios:

a) Princípio da Legalidade: vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas, nas normas e princípios em vigor;

b) Princípio da Isonomia: significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir em todas as fases da licitação;

c) Princípio da Impessoalidade: Obriga a Administração a observar critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação;

d) Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa: A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração;

e) Princípio da Publicidade: Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação;

f) Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório;

g) Princípio do Julgamento Objetivo: Significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.

Em detrimento da importância do atendimento aos princípios da licitação, atualmente verifica-se um extenso número de investigações e denúncias da existência de fraudes nestes procedimentos. Na maioria dos casos observa-se a evidente violação do princípio da competitividade. Sendo a igualdade entre os participantes um dos alicerces da licitação, o principio da competitividade vem justamente para assegurar que não haja nenhum favorecimento a qualquer dos participantes, não apenas por parte da Administração, mas de todos os participantes do procedimento licitatório.

Fica evidenciado o prejuízo causado à administração, uma vez que a violação cometida pelas empresas afeta a possibilidade de obtenção da melhor proposta, enfraquecendo a competição e obstando, portanto, a supremacia do interesse público. A gravidade de tal conduta fica manifesta na lei de licitações que impõe à prática de fraude mediante qualquer espécie de ajuste ou combinação que frustre a competitividade da licitação a qualidade de crime, prevendo para aqueles que realizem esses atos a pena de detenção de até quatro anos, além de multa.

Nota-se que quando há um descumprimento de contrato com a Administração Pública, esta busca identificar e apurar as infrações administrativas, juntamente, aplicando as sanções permitidas em lei ao contratado faltoso, segundo Di Pietro[7], esta é uma das cláusulas exorbitantes do contrato administrativo. Essas cláusulas decorrem da posição de supremacia da administração perante o particular contratado e são reflexo do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, que fornece à administração diversas prerrogativas, de direito material e processual.

Alerta ainda a doutrinadora que, quando o contratado pratica uma infração administrativa, compete à Administração Pública apurar a falta mediante procedimento específico, aplicando a sanção cabível e mais adequada e idônea ao caso concreto. Esta sanção será a prevista no edital, no contrato e na lei 8.666/93, nos seus arts. 66 a 68 e 86 a 88[8].

Vale ressaltar que, a aplicação das sanções administrativas tem finalidade de prevenção especial, prevenção geral e repressão, as quais visam mostrar ao faltoso o cometimento do ato ilícito com a finalidade de que ele não cometa novas infrações, de forma que fique claro que a todos os interessados da coletividade que o Poder Público é diligente na aplicação rápida das sanções e não transige quando se trata de violação de interesses públicos, bem como, impedir que o Estado e a sociedade sofram prejuízos pelo descumprimento das obrigações assumidas.

Sabe-se por tudo que, ao longo da história, o governo federal tem buscado sistematicamente, a evolução e o aperfeiçoamento da legislação para aquisição de bens e serviços, que se iniciou com o Decreto Lei 200/67, que foi o primeiro a regular as licitações no país, passando pelo Decreto Lei 2.300, e por ultimo a Lei 8.666/93, que instituiu as várias modalidades de licitação.

Em contrapartida, a Lei 10520/02[9], que instituiu a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços, estes entendidos como: “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Diante do exposto, conclui-se, que o objetivo da licitação insere-se na seguinte ordem: a Administração Pública cota um preço, estipula o quantum para adquirir determinado produto, publica o preço em edital (princípio da reserva legal) e o fornecedor por seu turno, vence ao oferecer o menor preço (legalidade), a Administração Pública o declara vencedor.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

BRASIL, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Constituição. 1988. Constituição do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1988.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FONSECA, Marco Adriano Ramos. Pregão e o Decreto 5450/05. O PREGOEIRO. Ano III, Maio. São Paulo: 2007

FERNANDES, Jorge Ulises Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 2. ed. Ver. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

_______________ A homologação do pregão. REVISTA O PREGOEIRO. 6. ed. Ano 2. Ed. Negócios Públicos do Brasil. São Paulo: 2007.

JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Registro de Preços e Pregão. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003.

MORAES, Alexandre de. Constituição Federal Interpretada. São Paulo: Atlas, 2004

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.