Resumo: Os royalties são contraprestações financeiras que as empresas exploradoras de recursos naturais têm o dever de pagar em decorrência do domínio da propriedade pública desses recursos.

O artigo tem por finalidade analisar a natureza jurídica dos royalties do petróleo, através de sua normatização constitucional que define a propriedade da exploração dos recursos naturais pertencente à União e de um retrospecto de sua origem em nosso ordenamento jurídico. Objetiva também definir quem são os destinatários ao recebimento da participação no resultado da exploração dos recursos naturais e a justificativa dessa distribuição dos royalties.

Palavras-chave: exploração de petróleo, natureza jurídica, participação governamental e contraprestações financeiras.

Sumário: Introdução - Disposições Constitucionais relativas à propriedade dos recursos naturais - Participações Governamentais decorrentes da Exploração do Petróleo - Destinatários e Justificativas da distribuição dos Royalties do Petróleo - Natureza Jurídica dos Royalties do Petróleo – Conclusão.

Introdução

Antes do sancionamento da lei n° 12.351/2010 que dispõe sobre o pagamento e a distribuição dos royalties devidos em função da produção de petróleo e outros recursos naturais, diversas discussões surgiram no Estado brasileiro, inclusive no Espírito Santo, referente à natureza jurídica da participação governamental relativa à exploração dos recursos naturais. Assim, é relevante contribuir com esse assunto tão atual e que vem gerando atritos entre os diversos estados brasileiros, de um lado temos os estados que sofrem os impactos causados pela exploração que defendem a natureza jurídica indenizatória dos royalties e em contrapartida existem os estados brasileiros que defendem o regime de exploração de partilha, garantido pela referida lei.

A nossa Carta magna prevê que o petróleo é um Bem da União e como consequência assegura aos Estados, Distrito Federal, municípios e aos órgãos da administração direta da União a participação no resultado da exploração do petróleo ou compensação financeira, quando ocorrer em seu respectivo território, plataforma continental e mar territorial ou zona econômica exclusiva, essa participação no resultado tem caráter compensatório ou indenizatório conferidos aos entes federativos ou órgão da União com a finalidade de que suportem o ônus advindo da presença de indústrias extrativistas que lhe possam impor riscos e custos.

1.                  Disposições Constitucionais relativas à propriedade dos recursos naturais

A nossa Carta Magna prevê que são bens públicos da União os recursos naturais da plataforma continental e zona econômica exclusiva, os potenciais de energia hidráulica e os recursos minerais, conforme incisos V, VIII e IX do artigo 20 da CF-88, entende-se por bens públicos “aqueles pertencentes ao patrimônio público por vontade legal, cunhados com as características titulares da inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade na exata medida das condições estabelecidas na Constituição Federal e na legislação”[1]. No mesmo sentido o artigo 176 da Constituição tipifica que as jazidas e demais recursos minerais e o potencial hidráulico pertencem à União”[2], garantido ainda ao concessionário a propriedade da lavra do solo, ou seja, apesar do domínio da propriedade ao qual se encontra esses recursos naturais pertencerem à União, é resguardado àquele que explorar o recurso natural a propriedade da lavra, ressaltando que essa exploração só ocorre mediante autorização ou concessão da União, como prevê o § 1º do mencionado artigo[3]. Outro ponto fundamental diz respeito ao fato de que as pesquisas e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos, assim como as “desenvolvidas em sua consequência” constituem monopólio da União, conforme artigo 177 da Constituição, no entanto a Emenda Constitucional n° 9/95 permitiu as empresas privadas a realizarem essas atividades, definidas como sendo “aquelas praticadas pela iniciativa privada, por sua conta e risco exclusivos, mas seguindo estrito regramento público”[4].

Outrossim, assegura  a nossa Constituição Federal que os Estados, Distrito Federal, Municípios e órgãos da administração da União possuem direito às participações governamentais ou compensações  financeiras, quando a exploração afetar o seu território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, como disposto no § 1º do artigo 20. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, devidamente ratificada pelo Brasil, introduziu os conceitos de Mar Territorial, Plataforma Continental e Zona Econômica Exclusiva, além de que a legislação brasileira dispõem sobre o referido tema na  lei 8.617/93, assim sendo “compreende-se por mar territorial uma faixa de doze milhas marítima de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil”[5], “em uma linguagem simplista, é uma extensão do território nacional do mar”[6]. Já o conceito de zona econômica exclusiva, é definido como sendo “uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial”[7]. E no que tange ao conceito de plataforma continental “compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância”[8].

É importante observar que o artigo 22 da Constituição Federal tipifica a competência privativa da União para legislar sobre jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia[9], sendo que outros entes federativos podem legislar sobre essa matéria, visto que de acordo com o seu parágrafo único é permitido “à União, por meio de lei complementar, autorizar os Estados, a legislar sobre questões específicas das matérias previstas no referido art.22”[10].

2.                  Participações Governamentais decorrentes da Exploração do Petróleo

Como bem exposto acima, a exploração dos recursos naturais, garante aos entes federativos o pagamento de compensações financeiras ou participações governamentais, previsto no § 1° do artigo 20 da Constituição. Cabe ressaltar que apesar do legislador ter utilizado duas expressões “participação governamental” e “compensação financeira”, para doutrinadores como Regis Fernandes de Oliveira, o intuito foi de que ambas possuem o mesmo significado, qual sendo que no caso de exploração de recursos naturais que afete o território dos entes federativos lhe será garantido “divisão dos resultados da produção”[11]. De acordo com o entendimento de LEITE, “as participações governamentais na indústria do petróleo, como espécie do gênero compensações financeiras, são receitas originárias de cada ente público beneficiado constitucionalmente por esta verba, cuja valoração deve levar em conta a expressão econômica do recurso mineral explorado, os impactos na infraestrutura estatal que a indústria impõe e critérios ambientais à luz do princípio do poluidor-pagador, expressamente previsto no § 3º do artigo 225 da Constituição”[12].

A lei 9.478/97 fixa o regime jurídico das participações governamentais, que como bem intitula COSTA, é “gênero”[13], ao qual a legislação brasileira possui quatro espécies, o bônus de assinatura, os royalties, as participações especiais e o pagamento pela ocupação da área. O bônus de assinatura como preceitua BASTOS  “é um pagamento no primeiro dia do fluxo de caixa, com forte impacto econômico, é parte do risco exploratório, pois é pago no início do empreendimento, independente do seu resultado exploratório, ou seja, antes que a companhia saiba se terá ou não sucesso”[14], diz respeito ao ônus financeiro para a obtenção da outorga para iniciar a exploração e deve ser pago no momento da assinatura do contrato, como tipifica o artigo 46 da referida lei, pois se trata de parcela única paga com a assinatura do contrato de concessão. A participação especial destina-se a remunerar o ente concedente quando ocorrer grande volume de produção ou grande rentabilidade, conforme artigo 50 da Lei 9.478/97, de acordo com COSTA “essa participação especial constitui uma compensação financeira extraordinária devida pelos concessionários ao Poder Público Concedente nos casos de obtenção de grandes volumes de produção ou de grande rentabilidade. Seu pagamento se refere a cada campo de um dada concessão, a partir do trimestre em que ocorrer a data do início da respectiva produção”[15]. O pagamento pela ocupação da área consiste em retribuição anual, fixada por quilometro quadrado ou fração da superfície do bloco explorado, conforme artigo 51 da lei 9.478/97. Já o que tange à espécie de participação governamental denominada royalties, são uma obrigação de resultado, consiste no ressarcimento aos entes federativos produtores por conta dos danos causados pela exploração, ou seja, tem caráter indenizatório ou compensatório, e está previsto no artigo 47 da lei 9.478/97, seu pagamento é feito mensalmente, em um percentual de 10%, como bem expressa LEITE e GUTMAN, “os royalties incidem sobre a produção mensal de petróleo e gás natural. De forma e entendimento bastante simplificados, ou seja, decorrem de uma atribuição de valor à produção realizada”[16]. Portanto, participações governamentais são contraprestações financeiras pagas pelas empresas exploradas de determinados recursos naturais, em decorrência da propriedade pública desses recursos, previstos no §1°do artigo 20 da Constituição Federal, ou seja, nem todos os recursos naturais ensejam o pagamento dessas participações e sim somente àqueles estabelecidos pela nossa Carta Magna, que são os seguintes petróleo e gás, recursos hídricos para a geração de energia elétrica e recursos minerais.

3.                   Destinatários e Justificativas da distribuição dos Royalties do Petróleo

Os destinatários dos royalties do petróleo estão explicitamente previstos no § 1° do artigo 20 da Constituição, qual sejam os Estados, Distrito Federal e Municípios, os quais são garantidos à “participação no resultado da exploração dos recursos naturais, no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou a compensação financeira pelo exercício dessa atividade econômica”. Assim, os royalties são devidos aos Estados e municípios produtores que sofreram ou poderão vir a sofrer danos oriundos da exploração desses recursos naturais, como forma de compensação/indenização, como bem salienta THOMÉ o objetivo deste repasse “não é simplesmente participá-los economicamente, mas, sobretudo, compensá-los pelos impactos ambientais e sociais advindos da exploração mineral em seus territórios”[17].

Obviamente são notórios os efeitos causados pela exploração destes recursos naturais aos entes federativos produtores, podendo ser esses de cunho social, ambiental e econômico, tornando-se de extrema importância este carácter compensatório, garantindo que os cofres públicos desses entes afetados não sejam atingidos para custeio destas atividades exploratórias, conforme OLIVEIRA registra “a compensação advém do dano possível ou real que o ente federativo possa sofrer”[18], sendo que em virtude “das obras para a exploração de energia elétrica ou de qualquer exploração mineral, incluindo petróleo e gás natural, decorrem danos momentâneos ou permanentes para o Município. Num alagamento de área, há óbvio prejuízo ao Município, o mesmo se diga da constante exploração mineral, com destruição ambiental, movimentação de veículos, colocação de postes ou estruturas metálicas de qualquer natureza, movimentação de terras, possível poluição ambiental, enfim, há um prejuízo, que deve ser indenizado”[19].

Com base no exposto, entende-se que a justificativa desta distribuição dos royalties do petróleo é a de indenizar ou compensar os Estados ou municípios produtores dos danos eminentes ou futuros consequentes da exploração desses recursos naturais, José Afonso da Silva defende que essa “participação no resultado da exploração dos recursos naturais tem sentido compensador, e é prevista exatamente porque a exploração no território traz ônus, encargos, exigência de serviços por parte da entidade beneficiada”[20], em um mesmo sentido TORRES afirma que essas contraprestações existem para arcar com as “despesas que as empresas exploradoras de recursos naturais causam aos poderes públicos, que se vem na contingência de garantir a infraestrutura de bens e serviço e assistência às populações envolvidas em atividades econômicas de grande porte”[21].

4. Natureza Jurídica dos Royalties do Petróleo

A natureza jurídica dos royalties do petróleo é compensatória, visto que o seu principal objetivo é o de indenizar aos Estados e municípios produtores dos danos eminentes ou futuros que possam ser ocasionados pela exploração de recursos naturais, previstos no § 1° do artigo 20 da Constituição, é fato que a exploração petrolífera gera alterações sociais e econômicas nas regiões envolvidas, acarretadas por recebimento constante de novos moradores, crescimento desordenado de áreas residenciais e comerciais, elevação de preços de produtos, como resultado há a constante necessidade de investimentos por parte da Administração Pública, a fim de atender à demanda da nova população formada, no que se refere, especialmente, aos serviços de saúde, educação, transporte e segurança pública, outro ponto fundamental são os impactos ambientais provenientes dessa exploração, já que o solo, fauna e a flora são constantemente atingidos quando ocorrem acidentes como o vazamento da petroleira americana Chevron, na bacia de Campos, no estado do Rio de Janeiro, deste modo leciona HARADA “em casos de acidentes, decorrentes dessas atividades, torna-se imperiosa a imediata mobilização de recursos materiais e humanos pelos poderes públicos. E o poder público local é sempre aquele que se encontra na linha de frente para prestar os primeiros socorros à população atingida. Daí o caráter contraprestacional desse tipo de dinheiro, denominado compensação financeira”[22].[Grifei].

A jurisprudência também tem se posicionado a favor desta natureza jurídica compensatória dos royalties a título de exemplo pode-se citar a decisão do Ministro Sepúlveda Pertence, o qual relatou que “essa compensação financeira há de ser entendida em seu sentido vulgar de mecanismo destinado a recompor uma perda, sendo, pois, essa perda, o pressuposto e a medida da obrigação do explorador”[23], defendendo a ideia que a compensação se “vincula não à exploração  em si, mas aos problemas que gera”.

Portanto, realizar uma distribuição dos royalties aos Estados e municípios brasileiros, que não são afetados pela exploração dos recursos naturais  viola o §1º do artigo 20 da Constituição, visto que não suportam os reflexos originários dessa atividade econômica, além de afetar o princípio da isonomia, consagrado no caput do artigo 5º da Constituição, que  segundo SILVA é um princípio fundamental, pois explícita a valoração política fundamental do legislador constituinte e contêm as decisões políticas fundamentais, ensinando que “o sentido da expressão igualdade perante a lei, tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei; significa para o legislador que,ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições situações idênticas, e, reciprocamente,distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas,de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades; isso é que permite, à legislação, tutelar pessoas que se achem em posição econômica inferior, buscando realizar o princípio da igualização”[24], assim sendo não é possível uma equiparação entre os Estados e Municípios produtores e os não produtores, pois como explícito, somente os produtores suportam todos ônus inerentes à exploração de recursos naturais.

Não sendo desta forma justificado o regime de partilha dos royalties de petróleo, que seria exatamente essa divisão entre todos os Estados brasileiros, visto que os royalties tem origem no direito de propriedade, segundo LOUREIRO “o surgimento da regulação da atividade mineradora, ocorreu entre soberania (ou antes, postestas e imperium) e dominialidade”, do que a Coroa tipicou por meio de seus legisladores como “direitos reais – regalia”[25].

 5. Conclusão

Com base no exposto, entende-se que os recursos naturais são bens públicos da União e que existem em nosso ordenamento jurídico quatro espécies de participação governamentais, sendo os  royalties do petróleo uma dessas espécies previsto no § 1º do artigo 20 da Constituição Federal e no artigo 47 da lei 9.478/97, cujo objetivo principal é o de indenizar os Estados e municípios produtores, que sofrem ou poderão vir a sofrer danos oriundos da exploração de recursos naturais em seu território, plataforma continental, mar territorial e zona exclusiva econômica, garantindo que os cofres públicos destes entes federativos não acabem por arcar com esses danos consequentes dessa exploração, quer sejam eminentes ou futuros, não obstante é fato destacar que existem bônus, oriundos dos investimentos destas indústrias petrolíferas aos estados e municípios produtores, no entanto,  observa-se que o risco é bem maior, como título de exemplo pode-se citar os impactos ambientais provenientes dessa exploração, que podem causar até mesmo danos permanentes.

Destarte, dividir essa compensação financeira aos estados e municípios não afetados, gera uma violação do § 1º do artigo 20 da Constituição Federal que definiu como destinatários dos royalties os Estados e municípios produtores, os quais sofrem os reflexos originados da exploração de recursos naturais, destacando que nem todos os recursos naturais ensejam esse pagamento somente a exploração dos seguintes recursos oriundos do petróleo e gás, recursos hídricos para a geração de energia elétrica e recursos minerais. Cabe ao Poder Público garantir que essa natureza compensatória dos royalties do petróleo não seja de forma alguma violada, assim, sendo não faz nenhum sentido a discussão sobre quem são os “destinatários dos royalties”, já que como dito o § 1º do artigo 20 da Constituição Federal os definem devidamente.