I - INTRODUÇÃO

1Trata-se de análise relativa à possibilidade jurídica de cobrança de taxas de fiscalização no âmbito das atividades reguladas pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários, à luz da legislação regente.

2II – A SISTEMÁTICA NORMATIVA APLICÁVEL À ESPÉCIE E A LEGALIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO CRIADA PELA RESOLUÇÃO Nº 2240-ANTAQ, DE 4 DE OUTUBRO DE 2011.

2.                  A Lei nº 10.233/2001, que criou a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”), previu, dentre suas atribuições, a fiscalização da prestação dos serviços de navegação e de exploração de infra-estrutura aquaviária e portuária.[1]

3.                  Outrossim, no art. 77 da mesma norma, foi prevista a constituição de receitas para a Agência a partir da arrecadação de taxas de fiscalização da prestação de serviços e de exploração de infra-estrutura de seu âmbito de atuação. Confira-se:

1Art. 77. Constituem receitas da ANTT e da ANTAQ:

I-dotações que forem consignadas no Orçamento Geral da União para cada Agência, créditos especiais, transferências e repasses;

II - recursos provenientes dos instrumentos de outorga e arrendamento administrados pela respectiva Agência, excetuados os provenientes dos contratos de arrendamento originários da extinta Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA não adquiridos pelo Tesouro Nacional com base na autorização contida na Medida Provisória no 2.181-45, de 24 de agosto de 2001;

III- os produtos das arrecadações de taxas de fiscalização da prestação de serviços e de exploração de infra-estrutura atribuídas a cada Agência;

IV – recursos provenientes de acordos, convênios e contratos, inclusive os referentes à prestação de serviços técnicos e fornecimento de publicações, material técnico, dados e informações;

V – o produto das arrecadações de cada Agência, decorrentes da cobrança de emolumentos e multas;

1VI – outras receitas, inclusive as resultantes de aluguel ou alienação de bens, da aplicação de valores patrimoniais, de operações de crédito, de doações, legados e subvenções. (grifou-se)

24.                 Depreende-se da leitura do dispositivo acima que seu conteúdo pretendeu apontar todas as possíveis fontes de recursos que poderiam ser utilizados no desenvolvimento das competências fixadas legalmente para cada uma das autarquias então criadas.

35.                 Com fundamento no art. 77, incisos II e III, da referida Lei, a Antaq criou, no bojo da norma aprovada pela Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, especificamente no art. 77, taxa de fiscalização no importe de 1,5% das receitas provenientes dos contratos de arrendamento a ser cobrada das autoridades portuárias, senão veja-se:

4Art. 77. A Autoridade Portuária deverá repassar mensalmente à ANTAQ, até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente, a título de taxa de fiscalização, o percentual de 1,5 % (um vírgula cinco por cento) das receitas provenientes dos contratos de arrendamento, com fulcro nos incisos II e III, do art. 77, da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001.

56.                 Nesse contexto, discute-se a legitimidade da referida cobrança, tendo em vista o princípio da legalidade estrita que informa a instituição de tributos no ordenamento jurídico pátrio.

67.                 Como é cediço, a taxa é uma das espécies tributárias prevista no art. 145, II, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”), podendo ser instituída “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”.

78.                 Em função mesmo de sua natureza tributária, a taxa está sujeita ao princípio da reserva legal, também denominado princípio da legalidade tributária, presente no art. 150, I, da CF/88, que veda aos entes públicos “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

89.                 De modo a explicitar esse preceito, previu o art. 97 do Código Tributário Nacional (“CTN”) o seguinte:

9Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

10I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;

11II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;

12III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto n inciso I do § 3º do art. 52, e do seu sujeito passivo;

13IV – a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;

14V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

15VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. (grifou-se)

1610.             Logo, apenas a lei, em sentido estrito, poderá instituir tributo, não sendo válida a cobrança quando se utilizar qualquer outro instrumento normativo diverso da lei.

1711.             Em relação ao conteúdo que deve estar nela presente para se considerar efetivamente criado um tributo, ensina o professor Hugo de Brito Machado:

18     Criar um tributo é estabelecer todos os elementos de que se necessita para saber se este existe, qual é o seu valor, quem deve pagar, quando e a quem deve ser pago. Assim, a lei instituidora do tributo há de conter: (a) a descrição do fato tributável; (b) a definição da base de cálculo e da alíquota, ou outro critério a ser utilizado para o estabelecimento do valor do tributo; (c) o critério para a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária; (d) o sujeito ativo da relação tributária, se for diverso da pessoa jurídica da qual a lei seja expressão de vontade.

19     A rigor, o que a lei deve prever não é apenas a hipótese de incidência, em todos os seus aspectos. Deve estabelecer tudo quanto seja necessário à existência da relação obrigacional tributária. Deve prever, portanto, a hipótese de incidência e o consequente mandamento. A descrição do fato temporal e da correspondente prestação, com todos os seus elementos essenciais, e ainda a sanção, para o caso de não prestação.[2] (grifou-se)

2012.             Na hipótese em apreço, percebe-se que a taxa de fiscalização contida no art. 77, da Resolução ANTAQ nº 2.240/2011, decorre do exercício do poder de polícia, cujo conceito foi trazido pelo art. 78 do CTN, in verbis:

21Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática do ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

22Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade a que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (grifou-se)

2313.             A respeito da necessidade de efetivo exercício do poder de polícia para que se perfaça a condição para a cobrança da taxa, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte precedente:

24"O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia daquelas de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público. A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização. À luz da jurisprudência deste STF, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Precedentes. (...) É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO (...)." (RE 588.322, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-6-2010, Plenário, DJE de 3-9-2010, com repercussão geral.) No mesmo sentido: , Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 5-5-2009, Primeira Turma, DJE de 19-6-2009; AI 553.880-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-3-2009, Primeira Turma, DJE de 17-4-2009; RE 549.221–ED, voto do Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-2-2009, Segunda Turma, DJE de 20-3-2009. Vide: AI 707.357-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-2-2010, Segunda Turma, DJE de 26-2-2010. (grifou-se)

2514.             Nota-se, portanto, que a atividade de fiscalização desempenhada pela Agência legitima a instituição de taxa de fiscalização destinada a remunerar essa atividade, porém, tal possibilidade deve ser exercida atendendo-se aos parâmetros constitucionais e legais aos quais se submete a cobrança de tributos.

2615.             Com efeito, a autonomia econômico-financeira das agências reguladoras se pauta também na possibilidade de obtenção de recursos advindos de sua própria atividade fiscalizatória, o que se materializa na criação de taxas de regulação. O assunto foi abordado nas lições de José dos Santos Carvalho Filho:

27Daí a instituição das taxas de regulação, das quais são contribuintes as pessoas jurídicas que executam as atividades sob controle da agência. O tributo em foco caracteriza-se realmente como taxa, visto que: 1º) o fato gerador é o exercício do poder de polícia, no caso a fiscalização do setor (art. 145, II, CF); 2º) é compulsória a prestação pecuniária e não constitui sanção de ato ilícito (art. 3º, Código Tributário Nacional); 3º) é instituída por lei (as leis de regulação); além de ser cobrada mediante atividade vinculada (o mesmo art. 3º do CTN); 4º) visa a custear os serviços de regulação prestados pela agência. A base de cálculo é a receita auferida pelo concessionário, e em relação a tal aspecto não há vulneração do art. 145, § 2º, da CF – que veda que as taxas tenham a mesma base de cálculo dos impostos – tendo em vista que a lei utiliza o faturamento apenas como critério de incidência de taxas fixas. (grifou-se)

2816.             A validade da cobrança de taxas de fiscalização utilizando-se como base de cálculo a receita auferida pela exploração do serviço concedido já foi inclusive reconhecida como válida pelo e. Supremo Tribunal Federal na ADInMC nº 1.948-RS, de relatoria do Ministro Néri da Silveira.

2917.             Ainda acerca da pertinência e legitimidade da instituição das taxas de regulação, segundo a denominação proposta por José dos Santos Carvalho Filho, oportuna a menção a precedente do mesmo e. Supremo Tribunal, que reconheceu a constitucionalidade da taxa de fiscalização decorrente do exercício do poder de polícia pela Comissão de Valores Mobiliários, senão veja-se:

30CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DOS MERCADOS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. TAXA DA CVM. Lei n º 7.940, de 20.12.89. FATO GERADOR. CONSTITUCIONALIDADE. I) A taxa de fiscalização da CVM tem por fato gerador o exercício do poder de polícia atribuído à Comissão de Valores Mobiliários-CVM. Lei nº 7.940/89, art. 2º. A sua variação, em função do patrimônio líquido da empresa, não significa seja dito patrimônio a sua base de cálculo, mesmo porque tem-se, no caso, um tributo fixo. Sua constitucionalidade. II) R.E. não conhecido. No voto condutor, Carlos Velloso citou Hugo de Brito Machado, então Juiz, junto ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região. O tributarista cearense em seu voto observou que: “(...) Ressalto, finalmente, que a Taxa de Fiscalização de que se cuida destina-se ao custeio de atividade desenvolvida pela Comissão de Valores Mobiliários, em proveito direito daqueles que participam do mercado de valores mobiliários. Sua cobrança, portanto, realiza o princípio da justiça tributária. Pagam aqueles que se beneficiam diretamente da atividade estatal respectiva. Seria injusto que a sociedade tivesse de remunerar, pela via de impostos, a atividade da CVM, que pertine diretamente a um segmento da sociedade, perfeitamente identificado, composto pelas pessoas que participam do mercado de valores mobiliários. Por sinal, um dos segmentos da sociedade brasileira dotado de maior capacidade contributiva, relativamente à maioria da população (...)” – (Hugo de Brito Machado, voto na Apelação do Mandado de Segurança, TRF-5ª, 2ª Turma, referente ao RE 1777.835-PE, reproduzida no voto do Min. Carlos Velloso, fls. 767)[3]. (grifou-se)

3118.             Observando-se a legislação regente da atuação de outras agências, verifica-se a utilização do permissivo constitucional ora em debate, porém, sempre atentando-se para o princípio da legalidade tributária.

3219.             A título de exemplo, vale transcrever abaixo as normas que criaram taxas de fiscalização, com fundamento no exercício do poder de polícia, para a Agência Nacional de Telecomunicações e para a Agência Nacional de Energia Elétrica:

33Lei nº 9.472/1997 – Lei Geral das Telecomunicações

Art. 50. O Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL, criado pela Lei n° 5.070, de 7 de julho de 1966, passará à administração exclusiva da Agência, a partir da data de sua instalação, com os saldos nele existentes, incluídas as receitas que sejam produto da cobrança a que se refere o art. 14 da Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996.

Art. 51. Os arts. 2°, 3°, 6° e seus parágrafos, o art. 8° e seu § 2°, e o art. 13, da Lei n° 5.070, de 7 de julho de 1966, passam a ter a seguinte redação:

"Art. 2° O Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL é constituído das seguintes fontes:

(...)

f) taxas de fiscalização;

(...)."

"Art. 3° Além das transferências para o Tesouro Nacional e para o fundo de universalização das telecomunicações, os recursos do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL serão aplicados pela Agência Nacional de Telecomunicações exclusivamente:

............................................................................

d) no atendimento de outras despesas correntes e de capital por ela realizadas no exercício de sua competência."

"Art. 6° As taxas de fiscalização a que se refere a alínea f do art. 2° são a de instalação e a de funcionamento.

§ 1° Taxa de Fiscalização de Instalação é a devida pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência, no momento da emissão do certificado de licença para o funcionamento das estações.

§ 2° Taxa de Fiscalização de Funcionamento é a devida pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência, anualmente, pela fiscalização do funcionamento das estações."

"Art. 8° A Taxa de Fiscalização de Funcionamento será paga, anualmente, até o dia 31 de março, e seus valores serão os correspondentes a cinqüenta por cento dos fixados para a Taxa de Fiscalização de Instalação.

..........................................................................

§ 2° O não-pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento no prazo de sessenta dias após a notificação da Agência determinará a caducidade da concessão, permissão ou autorização, sem que caiba ao interessado o direito a qualquer indenização.

....................................................................................."

"Art. 13. São isentos do pagamento das taxas do FISTEL a Agência Nacional de Telecomunicações, as Forças Armadas, a Polícia Federal, as Polícias Militares, a Polícia Rodoviária Federal, as Polícias Civis e os Corpos de Bombeiros Militares."

Art. 52. Os valores das taxas de fiscalização de instalação e de funcionamento, constantes do Anexo I da Lei n° 5.070, de 7 de julho de 1966, passam a ser os da Tabela do Anexo III desta Lei.

Parágrafo único. A nomenclatura dos serviços relacionados na Tabela vigorará até que nova regulamentação seja editada, com base nesta Lei.

Art. 53. Os valores de que tratam as alíneas i e j do art. 2° da Lei n° 5.070, de 7 de julho de 1966, com a redação dada por esta Lei, serão estabelecidos pela Agência. (grifou-se)

…............................................................................

Lei nº 9.427/1996 – Lei de criação da Agência Nacional de Energia Elétrica

Art. 11. Constituem receitas da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL:

I - recursos oriundos da cobrança da taxa de fiscalização sobre serviços de energia elétrica, instituída por esta Lei;

(…)

Art. 12. É instituída a Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica, que será anual, diferenciada em função da modalidade e proporcional ao porte do serviço concedido, permitido ou autorizado, aí incluída a produção independente de energia elétrica e a autoprodução de energia.

§ 1o A taxa de fiscalização, equivalente a cinco décimos por cento do valor do benefício econômico anual auferido pelo concessionário, permissionário ou autorizado, será determinada pelas seguintes fórmulas:

(...)

Art. 13. A taxa anual de fiscalização será devida pelos concessionários, permissionários e autorizados a partir de 1o de janeiro de 1997, devendo ser recolhida diretamente à ANEEL, em duodécimos, na forma em que dispuser o regulamento desta Lei.

(...) (grifou-se)

120.               De se concluir, então, pela viabilidade de lançamento de taxa como resultado do poder de polícia conferido às agências reguladoras, porém, tal medida somente poderá ser adotada pelo legislador federal.

2III - CONCLUSÃO

321.               Muito embora o art. 77, incisos II e III, da Lei nº 10.233/2001, tenha indicado a taxa de fiscalização dos serviços regulados pela Agência como receita possível de ser constituída, esse dispositivo não teve o condão de instituir a respectiva taxa, porquanto não trouxe a descrição do fato tributável, a definição da base de cálculo, ou da alíquota, ou outro critério a ser utilizado para a definição do valor do tributo, e mesmo a identificação do sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária.

422.               Ex positis, a taxa de fiscalização, instituída pelo art. 77 da Resolução ANTAQ nº 2.240, deve ser considerada inconstitucional, por não ter observado o princípio constitucional da legalidade tributária, presente no art. 150, I, da CF/88, razão pela qual deve ser revogada.