Orientador: Elpídio Paiva Luz Segundo

Professor da Faculdade Guanambi-BA

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Sumário: 1. Introdução; 2. Antecedentes históricos; 2.1. Prospectiva do Processo Penal Brasileiro: da Colônia à República; 3. Sujeitos do Processo Penal; 3.1. O Juiz; 3.2. O Ministério Público; 3.3. O Acusado e seu Defensor; 3.3.1. O Indiciado, o Acusado ou réu e o Querelado; 3.3.2. O Defensor: Dativo, Público e o Advogado; 3.4. Os Assistentes; 4. Os Auxiliares da Justiça; 4.1 Os Funcionários da Justiça; 4.2 Os Peritos e Intérpretes; 4.2.1 O perito; 4.2.2 O Intérprete; 5. Conclusão; 6.Referências bibliográfica.

RESUMO

O texto apresenta breve prospectiva histórica acerca do processo penal brasileiro, como também de seus principais personagens, ao longo dos últimos anos.

Em seguida, efetua-se análise concernente à atual função desempenhada por cada um dos denominados sujeitos do processo penal, bem como da aplicabilidade das terminologias doutrinariamente empregadas.

Por fim, apresenta-se as principais conclusões depreendidas das proposições apresentadas ao longo do texto.

Para a elaboração do presente trabalho, utilizaram-se a metodologia sistêmica e hermenêutica

Palavras-chave: acepções; funções; processo penal; sujeitos.

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1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho examina o importante papel desempenhado por cada um dos sujeitos que atuam no processo penal brasileiro a partir de uma abordagem principiológica e funcional, em face da importância de tais personagens para a condução do devido processo legal como instrumento para solução pacífica de conflitos.

Tal diretiva se constitui como um óbice à autotutela e aduz a noção de monopólio do uso legítimo da força exercido pelo Estado, em que a relação processual deve ser conduzida de forma isotópica, isonômica e isegórica, trinômio que deve funcionar como pilar de garantia das liberdades no horizonte do Estado Democrático de Direito.

Por conseguinte, faz-se necessária breve análise acerca das acepções do vocábulo sujeito no âmbito da relação jurídico-processual, sobretudo no que se refere ao processo penal embasado pelos princípios constitucionais vigentes, tendo em vista as funções e atribuições desempenhadas pelos sujeitos do processo penal.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Preliminarmente, faz-se mister breve análise histórica acerca da evolução da tutela jurisdicional penal. A história das civilizações antigas demonstra que tal tutela não pertencia exclusivamente ao Estado, tendo em vista que apenas algumas infrações mereciam a intervenção do Estado, enquanto que outras eram punidas pela própria vítima, através da vingança privada.

Na Grécia antiga, segundo Lima "(...) os chamados crimes privados eram reprimidos por particulares, cabendo à sociedade a repressão aos crimes públicos, e os chamados crimes políticos eram apreciados pela Assembléia do Povo".[1]

O Direito Romano, por sua vez, foi responsável pelo surgimento de muitos institutos, formas procedimentais e garantias existentes até os dias atuais, a partir de releituras e novas roupagens conceituais, tais como: o direito do réu recorrer; os veredictos populares, como os que ocorrem hoje em dia no Tribunal do Júri; e a incipiente a ampla defesa e o contraditório. [2]

Segundo a doutrina, a evolução do direito processual romano se desenvolveu em três principais fases[3]:

Período primitivo: nessa fase o direito baseava-se nas ações previstas e tipificadas na lei (nomeadamente, na Lei das XII Tábuas, legis actiones), conforme preleciona Hespanha[4]. Este período se estende da fundação de Roma (aproximadamente 753 a. C) até o ano de 149 a.C. Saliente-se que as datas são convencionais, haja vista que não é possível delimitar de modo preciso o tempo de duração dessa fase. O procedimento era desenvolvido de forma oral e não existia a figura do advogado. Por conseguinte, as partes postulavam pessoalmente.

Período formulário: nesse período as relações jurídicas se tornaram mais complexas em virtude do avanço do Império Romano por grandes territórios.  Esta etapa é caracterizada pela presença de árbitros privados. O procedimento era ainda semelhante ao da fase anterior, com algumas modificações, tais como a intervenção de advogados, a observância ao princípio do livre convencimento do juiz e o contraditório.[5]

Período da cognitio extraordinária: esta fase remonta ao período compreendido entre o ano 200 e o ano 565 da era cristã. Apresenta como características principais: a função jurisdicional passa a ser exercida pelo Estado, desaparecendo os árbitros privados, e o procedimento assume forma escrita contendo o pedido do autor, a defesa do réu, a instrução, a sentença e sua execução, admitindo também o recurso.[6]

Quanto à evolução do processo penal, à luz do Direito Canônico, percebe-se que partir do século XVIII ocorre um retrocesso em relação aos direitos até então adquiridos, tolhendo-se inúmeras garantias ao acusado. Segundo Mirabete[7], nessa época, a função jurisdicional era exercida pelos próprios Bispos e Arcebispos, em um sistema inquisitivo, através do Tribunal do Santo Ofício com a finalidade de reprimir a heresia, o sortilégio e a bruxaria.

Nesse período, os acusados não eram considerados sujeitos de direitos, eram vistos apenas como objetos processuais, através dos quais os acusadores buscavam, a todo custo, a confissão do acusado, que era tida como a rainha das provas[8].

Ante o exposto, percebe-se que várias foram as influências proporcionadas por tais sistemas processuais ao sistema processual pátrio. Contudo, tal abordagem será objeto de estudo do próximo tópico.

2.1. Prospectiva do Processo Penal Brasileiro: da Colônia à República

Durante o período colonial, o Brasil estava diretamente subordinado ao sistema jurídico português através das Ordenações Afonsinas e Filipinas que ditavam as regras penais e processuais, sob a influência do Direito Canônico, onde as penas eram cruéis[9]. O processamento das infrações era fundamentado no segredo das investigações, a confissão se apresentava como prova máxima e geralmente era obtida mediante tortura, culminando na pena capital, com possibilidade reduzida de defesa para o acusado.

Esta situação enfrentou as primeiras mudanças com a chegada da família real a Colônia e posteriormente com a independência do Brasil, ocasião em que as normas passaram a ser editadas em nosso território inspiradas nos ideais iluministas.

Em 1824 o Imperador Dom Pedro I outorga a primeira Carta Constitucional do Brasil, influenciada pelas Constituições francesa de 1791 e espanhola de 1812, trazendo em seu bojo um rol de direitos individuais, os quais eram direcionados a apenas uma parcela da população brasileira, os que eram considerados cidadãos[10].

Por determinação da Carta Constitucional, em 1830, edita-se o Código Criminal do Império e posteriormente, em 1832, o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, instituindo distinção entre os procedimentos de apuração para os crimes públicos e privados, aplicação das penas, e várias garantias de defesa aos acusados, inclusive criando o instituto do habeas corpus.

O Código de Processo Criminal sofreu duas alterações, a primeira, em 1841, com a edição da Lei nº 261, que instituiu um retrocesso ao reduzir a liberdade do ordenamento processual, fortalecendo o aparato repressivo do Estado, em época de crise na sociedade agravada por rebeliões que agitaram o país com abdicação do primeiro imperador em 1831[11].

Quanto à segunda modificação, esta ocorreu em 1871, através da edição da Lei nº 2.033, que criou o inquérito policial instrumento que ate hoje é utilizado nas investigações criminais realizadas pela polícia.

Atualmente encontra-se vigente o Código Processual Penal, instituído pelo Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, época turbulenta e ditatorial comandada por Getúlio Vargas durante o chamado Estado Novo.

Durante os setenta anos de vigência do referido diploma processual várias foram as transformações ocorridas na sociedade em seus diversos aspectos, a saber: social, cultural, econômico e jurídico,dentre outras.

Com o intuito de acompanhar a evolução da sociedade, alguns institutos jurídicos processuais penais passaram por significativas modificações, tais como a instituição dos juizados especiais criminais, alterações no procedimento do júri, alterações concernentes ao regramento das penas privativas de liberdade, dentre outras.

A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, surge uma nova ordem, novos valores e princípios direcionados à persecução penal. Desta forma, muitos dispositivos do Código de Processo Penal não foram recepcionados pela Carta Magna em decorrência dos avanços dos direitos fundamentais do cidadão no âmbito processual, a exemplo, a ação penal “ex officio” e a incomunicabilidade do preso.

Tais avanços decorrem também da nova hermenêutica jurídica direcionada aos tratados e convenções internacionais, sobretudo no que concerne aos diplomas de direitos humanos, cuja aplicação deve ser imediata à integração do ordenamento jurídico interno de cada país.[12]

Com isso, advém a necessidade de adequação da lei processual penal ao texto constitucional, incorporando-se os novos princípios e garantias constitucionais ao procedimento acusatório, para que o processo penal sirva de instrumento à aplicação eficaz do direito material e efetivação da solução dos conflitos.

Desta feita, percebe-se que para a efetividade dos princípios constitucionais processuais é necessário que a condução da relação jurídico-processual seja pautada no seguinte trinômio: isotopia, isonomia e isegoria, como pilar de garantia das liberdades fundamentais dos sujeitos processuais.

Nesse sentido, o vocábulo isotopia é um termo referente à igualdade de lugar, ou seja, inexistência de hierarquização entre as pessoas (as partes – no procedimento judiciário) no exercício de direitos; a isonomia deve ser entendida como efetiva igualdade jurídica entre os cidadãos e a isegoria se refere a condições iguais de produção discursiva, em um debate mediado pela linguagem, para a produção do direito, com base no melhor argumento apresentado em juízo, não olvidando os aspectos concernentes à dignidade da pessoa humana, à cidadania e ao pluralismo, dentre outros princípios constitucionais relevantes para a solução do caso concreto[13], com o objetivo de assegurar às partes igualdade de possibilidades durante a tramitação do processo penal.

No horizonte do processo penal, tal diretiva ganha mais relevância, haja vista que a proteção de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da defesa plena no tribunal do júri, apresenta uma noção democrática de julgamento, em um espaço cênico em que os debatedores (defensores e promotores) utilizam um sistema de persuasões delineado pela isotopia, isonomia e isegoria  para convencer os jurados.

Saliente-se, ainda, que a forma de organização geográfica estabelecida no âmbito das sessões dos tribunais, pode influenciar um jurado desavisado no julgamento de um caso concreto, no dizer de Nucci “O cidadão leigo, menos avisado ou prudente deixa-se influenciar”[14]. Neste sentido, talvez seja pertinente (re)significar a antiga disposição, vigente até meados do século XIX, em que o juiz, o promotor e o defensor sentavam-se à mesma mesa no salão do Júri, o que aduz uma percepção de equílibrio processual. A contrário senso pode-se argumentar que emarcar lugares nas sessões é de pouca importância, pois, o que releva é a efetividade na prestação da tutela jurisdicional, ou seja, a devida proteção ao bem juridicamente tutelado prestada pelo Estado, de acordo com os preceitos definidos na Constituição Federal e legislação infraconstitucional.

No que tange à classificação jurídico-doutrinária do processo penal, o advento da constitucionalização do processo penal, instala divergência doutrinária sobre o assunto. Em que pese posicionamentos em contrário, a corrente doutrinária majoritária, por todos, Távora, entende que o sistema processual penal pátrio seja acusatório[15], em decorrência da separação entre as funções de acusar, defender e julgar, como também a regência dos princípios do contraditório e da ampla defesa durante todo o procedimento.

Todavia, não há que se falar em sistema acusatório puro, e sim em sistema acusatório misto, como boa parte da doutrina o classifica[16], em face da influência inquisitória herdada pelos sistemas processuais pretéritos, ratificada pela ditadura militar, que se encontra positivada no Código de Processo Penal vigente. 

3. SUJEITOS DO PROCESSO PENAL

Antes de iniciarmos o estudo acerca de cada um dos “personagens” do processo penal, faz-se necessária breve análise acerca da acepção da palavra sujeito no âmbito do processo penal brasileiro.

Etimologicamente, o vocábulo é de origem latina derivada de subjectus, de subjicere que significa submeter, subordinar e sujeitar. Partindo dessa premissa, vale dizer que todos aqueles que se encontram “vinculados” ao processo penal, estariam subordinados às regras procedimentais que o envolvem.

Malgrado haja certa razoabilidade nessa acepção, verificar-se-á nos tópicos a seguir um exame de cada um dos denominados sujeitos do processo penal, para prosseguir à análise sobre a aplicação da terminologia em sentido amplo e estrito.

Saliente-se, que, embora todos que atuem no processo penal estejam subordinados aos ditames legais, a acepção da palavra sujeito aplicada aos auxiliares da justiça (funcionários, peritos, intérpretes), data vênia, talvez não seja a mais adequada, em vista da ausência de subordinação direta entre estes e o processo penal em sentido estrito. O que se nota é o vínculo funcional decorrente das atribuições dos respectivos cargos e funções legalmente determinados.

Observe-se que se trata de construção essencialmente doutrinária, pois não há correspondência terminológica em permissivo legal, tendo em vista que a distribuição topográfica do Código de Processo Penal em seu Título VIII do Livro I traz a seguinte denominação: Do Juiz, do Ministério Público, do Acusado e Defensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justiça.

3.1. O Juiz

Segundo De Plácido e Silva[17], o vocábulo juiz provém do latim judex, que deriva do verbo judicare (julgar, administrar a justiça), e, em sentido técnico-jurídico é indicativo da pessoa que, investida de uma autoridade pública vai administrar o Poder Judiciário, em nome do Estado.

Ainda, segundo o renomado autor, o juiz não é um mero espectador do processo, é seu dirigente; é quem o formula, segundo as regras previstas. No exercício de sua função judicante, deve formar seu convencimento pela apreciação ponderada e refletida dos fatos, das circunstâncias e alegações, constantes dos autos do processo.

Conforme já mencionado, o modelo acusatório recepcionado pelo sistema processual penal brasileiro tem como principal característica a distinção entre as atividades de acusar e julgar, deixando, assim, que a produção probatória dependa, em regra, da iniciativa das partes.

Não obstante, embora o juiz seja um terceiro imparcial, é cediço que, excepcionalmente, pode atuar ex officio em determinadas situações para melhor condução do procedimento, a exemplo, a concessão de habeas corpus, a decretação de prisão preventiva e iniciativa probatória.

Observe-se, contudo, que tais atribuições não chegam a macular o sistema acusatório, tendo em vista que o juiz possui o dever de zelar pela regularidade processual e de atuar sob o prisma da legalidade, imparcialidade e razoabilidade, em busca do atendimento ao princípio da verdade real[18].

Por outro lado, com o objetivo de vedar a criação de tribunais de exceção, a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIII, consagra o chamado princípio do juiz natural: "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente", que se aplica tanto ao processo civil quanto ao processo penal.

Sendo assim, com a finalidade de resguardar a imparcialidade e independência dos julgamentos, a Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 95, que aos magistrados são conferidas as prerrogativas da imparcialidade, inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsídios.

O referido dispositivo, no seu parágrafo único proíbe aos juízes o exercício de outro cargo ou função, ainda que em disponibilidade, salvo uma de magistério; o recebimento de custas ou participação em processo, a qualquer título ou pretexto, e a prática de atividade político-partidária. 

As causas de impedimento e suspeição no exercício da função jurisdicional estão expressas nos artigos 252 a 256 do Código de Processo Penal e visam a assegurar a imparcialidade e a imaculabilidade do livre convencimento do juiz, o qual deverá exarar sentença pautada na fundamentação fática e jurídica, nos termos do art. 93, inciso IX da Constituição Federal.

Vale dizer que a imparcialidade do Poder Judiciário bem como a segurança contra as arbitrariedades estatais encontram como principal respaldo a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos XXXVII e LIII, onde se estabelece o princípio do juiz natural (HC 86889/SP)[19], e conseqüentemente a vedação aos juízos ou tribunais de exceção.

Desta forma, garante-se a todos o direito de ser processado, e julgado, apenas por juízes competentes, pré-constituídos, imparciais, possibilitando um julgamento conforme a sua livre convicção legal, a fim de assegurar o devido processo legal em seus aspectos material e processual.

Saliente-se, ainda, que a inovação aduzida pela Lei nº 11.719/2008, que introduziu no Código de Processo Penal o princípio da identidade física do juiz. Tal disposição assegura ao juiz que presidir a instrução o dever de proferir a sentença, ou seja, o juiz que colher a prova deverá julgar a lide como consectário lógico do princípio da oralidade e da imediação, permitindo melhor avaliação dos fatos e consequentemente maior justeza no julgamento da lide.

 

3.2. O Ministério Público

A expressão parquet, normalmente utilizada como sinônimo de Ministério Público possui origem francesa[20], cujo significado é assoalho, tendo em vista que na Idade Média os procuradores do rei ainda não dispunham das garantias dos magistrados e assim, diante de uma audiência, recebiam determinação expressa para se sentarem no assoalho das salas ao invés de acomodarem-se no estrado.

A gênese do Ministério Público decorre da formação do Estado Moderno, pois a partir do momento em que se determinou o princípio do equilíbrio entre os poderes, o Ministério Público, passa a atuar, basicamente, com as seguintes finalidades: a) velar pela observância dos direitos de toda à comunidade, e não apenas dos mais abastados; b) separa-se o órgão acusador do órgão julgador, princípio do sistema acusatório; c) atribui-se a ação penal a um órgão do Estado, mas que a exerça imparcialmente[21].

A redação do art. 127 da Constituição Federal assegura ao Ministério Público os seguintes princípios institucionais: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Vale dizer que este não estará sujeito às ordens de qualquer pessoa, no exercício de suas atribuições, o que não exclui a subordinação administrativa à autoridade que lhe for, dentro da instituição, hierarquicamente superior, sujeitando-se a fiscalizações, correições e punições.

As atribuições do Ministério Público, no caso brasileiro, alteraram-se no curso do tempo. Com o advento da Constituição Federal de 1988, o art. 129, traz em rol exemplificativo, as funções institucionais do Ministério Público:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.

No que concerne às disposições relativas ao princípio do juiz natural, elas são analogamente, aplicadas ao Ministério Público, bem como as causas de impedimento e suspeição relativas aos juízes, conforme disposto no artigo 258 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, encontra acolhida o entendimento jurisprudencial (HC 83463 / RS)[22], que alude à importância do princípio do promotor natural na esfera de proteção do indivíduo num Estado Democrático de Direito.

Argumente-se, ainda, que a Constituição Federal confere ao Ministério Público legitimidade para a proposição da ação penal. Não obstante, segundo Eugênio Pacceli de Oliveira[23], não está o parquet obrigado a oferecer denúncia nem pugnar pela condenação do réu sem que esteja plenamente convencido acerca de sua autoria.

Assim a função do Ministério Público não está subordinada apenas à face acusatória, mas, ao exercício de uma função institucional que tem como escopo colaborar efetivamente para a realização da prestação da atividade jurisdicional, primando pela busca da verdade real e da razoabilidade, proporcionalidade e adequação em seus atos.

Desta feita, mesmo que esteja atuando como parte autora da ação penal, o parquet deverá sempre atuar como custos legis, ou seja, fiscal da lei, agindo com imparcialidade e independência, no âmbito de suas atribuições.

3.3. O Acusado e seu Defensor

3.3.1. O Indiciado, o Acusado ou réu e o Querelado

Preliminarmente, faz-se necessária breve análise acerca dos seguintes conceitos: indiciado, acusado ou réu e querelado. Denomina-se indiciado aquele formalmente apontado como suspeito pelo Estado[24], na fase pré-processual, ou seja, no inquérito policial; passa-se à designação de acusado ou réu após o recebimento da denúncia pela autoridade judicial e de querelado quando há apresentação de queixa nas ações penais de iniciativa privada.

Em regra, as ações penais são públicas incondicionadas, ou seja, atribui-se ao Estado a iniciativa para a persecução criminal. Contudo, há situações em que a legislação confere ao ofendido o direito de dispor sobre a deflagração do procedimento, trata-se da ação penal pública condicionada à representação e da ação penal privada.

Quando a ação penal for pública, tem-se como sujeito passivo da relação jurídica a figura do acusado ou réu. Já nas ações penais privadas, utiliza-se a denominação de querelado, em decorrência da queixa apresentada pelo ofendido.

Em que pese as distinções ora apresentadas, será considerado sujeito do processo penal, a quem se destina a pretensão punitiva do Estado, aquele que figura no polo passivo da relação processual penal, a partir do momento do recebimento da denúncia[25] ou da queixa.  

A relação de causalidade entre o fato criminoso e o acusado deve ser fixada na denúncia ou na queixa, que, por conseguinte, deve individualizar a pessoa do imputado pelo nome, sobrenome, apelido, pseudônimo, idade, estado, profissão, filiação e residência, a fim de se delimitar contra quem será instaurado o procedimento.

Por outro lado, caso a identidade física do acusado esteja certa, mas haja dificuldade quanto à identificação nominal, há que se observar a disposição contida no art. 259 do Código de Processo Penal, concernente ao procedimento que deverá ser adotado diante da impossibilidade de identificação do acusado, que inicialmente não acarretará prejuízo à proposição, mas poderá ser corrigido ao longo do transcurso procedimental.

A presença do acusado durante o curso do procedimento processual é necessária, porquanto, em regra, não seja indispensável, contudo, deixando de comparecer em juízo, embora em princípio tal ato não lhe seja prejudicial, o certo é que não lhe deixa de ser desfavorável, conforme a regra disposta no art. 261 do CPP.

Embora o legislador tenha concedido à autoridade poderes para determinar a condução coercitiva do acusado à sua presença, conforme dispõe o art. 260 do CPP, há que se observar o princípio constitucional insculpido no inc. LXIII do art. 5º da Carta Magna, conhecido como o direito de permanecer calado ou direito de não produzir prova contra si mesmo.[26]

Outrossim, como consectário do Estado Democrático de Direito, o ordenamento jurídico assegura ao acusado um rol de direitos e garantias que deve ser observado durante todo o transcurso do processo penal, tais como o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, sob pena de nulidade, caso haja inobservância por parte daqueles que possuam o dever de cumpri-los.

3.3.2. O Defensor: Dativo, Público e o Advogado

A Constituição Federal assegura em seu art. 5º, LV o direito à ampla defesa[27] e ao contraditório em todas as fases do processo. Nesse sentido, o art. 261 do Código de Processo Penal dispõe sobre a indispensabilidade e indisponibilidade do direito de defesa no processo penal, o que poderá ser feito por terceiro habilitado, ou seja, com capacidade postulatória, ou pelo próprio imputado, caso possua habilitação técnica[28], conforme preceitua o art. 263 do referido diploma.

Sendo assim, se o acusado constituir terceiro tecnicamente habilitado, ou seja, advogado ser-lhe-á designado como seu procurador ou patrono, o que poderá ocorrer até mesmo durante o interrogatório, nos termos do art. 266 do Código de Processo Penal.

Em decorrência do princípio da ampla defesa, a Constituição Federal determina no art. 133 que “o advogado é indispensável à administração da justiça”, nesse passo encontra-se o entendimento reiterado do Pretório Excelso:

“(...) O STF tem proclamado, em reiteradas decisões, que o advogado – ao cumprir o dever de prestar assistência àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado – converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. (...) O respeito às prerrogativas profissionais do Advogado constitui garantia da própria sociedade e das pessoas em geral, porque o advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteção e defesa dos direitos e liberdades fundamentais.”[29]

Caso o réu não constitua defensor, deverá o juiz intimar o réu, para que, querendo, escolha advogado, e caso não o faça ser-lhe-á nomeado pelo juiz defensor dativo[30], com fulcro no art. 263 do CPP, cuja convocação possui efeito obrigatório para qualquer advogado, sob pena de pagamento de multa, consoante art. 264 do mencionado diploma.

De outro lado, a Constituição Federal estabeleceu a figura do defensor público para aqueles que não possuam condições de arcar com os honorários advocatícios sem comprometer o próprio sustento, conforme preceitua o art. 5º, LXXIV e 134. Ao que incumbe a função de orientação, postulação e defesa dos direitos e interesses dos necessitados no âmbito judicial em todos os graus.

A finalidade precípua de todas as normas elencadas é de assegurar ao acusado a disponibilidade de todos os recursos possíveis para elaboração de sua defesa. Nesse sentido, encontra-se o seguinte excerto do Supremo Tribunal Federal[31]:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

Assim, o defensor, público, dativo ou advogado constituído, não poderá abandonar o processo, salvo por motivo imperioso, que deverá ser previamente comunicado ao juiz, sob pena de multa e demais sanções cabíveis, em observância ao disposto no art. 265 do CPP.

O legislador previu, ainda, no art. 267 do Código de Processo Penal, as possibilidades de impedimento ao exercício das atribuições do defensor, analogamente às causas de impedimento do juiz, e no caso de parentesco entre o advogado e o juiz que está exercendo a função jurisdicional em determinado procedimento.

3.4. Os Assistentes

O assistente de acusação é parte interessada que intervém no processo, auxiliando o Ministério Público na busca pela realização da prestação jurisdicional, reforçando a acusação, com o objetivo de obter uma sentença penal condenatória, título executivo judicial, para fins de reparação dos danos decorrentes do ato ilícito.

Todavia, não é pacífico o entendimento doutrinário a respeito da atuação do assistente de acusação no processo penal. Nestor Távora[32] diz que uma parte da doutrina entende que o interesse do ofendido é legitimado pela necessidade de reparação do dano proveniente do delito, e outra parte entende que o interesse do assistente não deve ser aferido só pela finalidade indenizatória, mas também pelo fato de que o ofendido tem direito em ver aplicada adequadamente a pena.

Entretanto, há entendimento jurisprudencial que reputa incompatível a figura do assistente com a Constituição Federal, com base no argumento de que, em regra, a postulação acusatória é privativa ao Ministério Público, como também sob o argumento de que o processo seria utilizado como instrumento de vingança particular. [33]

Em que pesem os argumentos (doutrinários e jurisprudenciais) em contrário, verifica-se a falta de plausibilidade em não legitimar a participação dos legalmente interessados na instrução processual penal, esse também é o entendimento de Nestor Távora[34].

A legislação processual penal vigente alberga tal previsão no art. 268 do CPP, que dispõe sobre a admissibilidade do assistente do Ministério Público, na ação penal pública, adstrita ao ofendido ou seu representante legal, ou ainda, na falta desses, ao cônjuge, ao ascendente, ao descendente ou irmão do ofendido, pessoalmente ou por intermédio de advogado.

De acordo com o artigo 272, o Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente, cabendo ao juiz decidir acerca da sua admissão. Contudo, do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá interposição de recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão, nos termos do artigo 273 do CPP.

Quanto ao lapso para admissão do assistente, o artigo 269 do CPP determina que isto possa ocorrer enquanto não transitar em julgado a sentença e este receberá a causa no estado em que se encontrar. Sendo-lhe permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598, que tratam sobre os procedimentos afetos ao tribunal do júri. 

Por outro lado, saliente-se que o corréu não poderá atuar como assistente do Ministério Público no mesmo processo, conforme dispõe o art. 270 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, há entendimento jurisprudencial[35] que vem somente a corroborar com a previsão legal já mencionada.

Entretanto, caso um dos acusados seja absolvido e a sentença transite em julgado enquanto o outro que foi condenado interpõe apelação contra a sentença condenatória. Nesse caso, aquele que foi anteriormente absolvido poderá intervir posteriormente como assistente da acusação no mesmo processo, pois não é mais corréu.

Por fim, vale salientar que a Lei nº 12.403/2011 inovou ampliando o campo de atuação do assistente do Ministério Público, conferindo-lhe legitimidade para requerer prisão preventiva perante o juiz. Esta alteração vem ratificar a hermenêutica[36] de que o assistente também possui legitimidade para recorrer das decisões concessivas de liberdade provisória, incompatibilizando-se com a Súmula nº 208 do STF[37].

4. Os Auxiliares da Justiça

4.1 Os Funcionários da Justiça

Segundo Nucci[38] as expressões funcionários e serventuários da justiça são termos correlatos, pois, denominam tanto os ocupantes de cargos públicos efetivos, como também os ocupantes de cargo ou função comissionados, desde que pagos pelo Estado e estejam a serviço do Poder Judiciário, a exemplo, os escrivães, escreventes, oficiais de justiça, dentre outros.

Durante toda a instrução processual, vários atos são realizados pelos funcionários da justiça, em decorrência das atribuições inerentes aos próprios cargos ou funções, de acordo com as respectivas normas regulamentadoras, em regra, são os chamados atos ordinatórios que independem de despacho e podem ser praticados de ofício.

De acordo com o art. 274 do Código de Processo Penal, estendem-se aos funcionários da justiça as disposições relativas aos casos de impedimento e suspeição dos juízes. Nesses casos, estes deverão abster-se de servir no processo e imediatamente prestar declaração nos autos, de acordo com o art. 112 do referido diploma. Caso isto não ocorra, o impedimento poderá ser argüido pelas partes, através do instrumento da exceção de suspeição, nos termos do art. 105 do CPP.

No entanto, instala-se a seguinte divergência doutrinária: de um lado NUCCI diz que “não há sentido no disposto no art. 274 do Código de Processo Penal (...) tendo em vista que os funcionários da justiça não exercem qualquer ato decisório de repercussão para a parte, no processo” [39]; doutra banda TÁVORA diz que “A observação do processualista deve ser vista com reserva. (...) Diante do aumento da quantidade de feitos, presencia-se uma realidade onde há considerável delegação de atos ordinatórios, com funcionários que assessoram o juiz de forma direta” [40].

Em que pesem os argumentos acima expostos, não resta dúvida, diante da previsão legal já mencionada, de que o instrumento da exceção de suspeição é um incidente processual em pleno uso, conforme demonstra a jurisprudência[41], que poderá ser argüida tanto pelo autor, quanto pelo réu, podendo ser subscrita pela própria parte, cabendo ao magistrado a análise do caso em concreto.

Infere-se que tal medida deve ser interpretada no sentido de assegurar isonomia e transparência ao andamento processual, impedindo efetivamente que interesses pessoais ou particulares venham a macular o caminho para a prestação jurisdicional, sob pena de nulidade do procedimento.

4.2 Os Peritos e Intérpretes

4.2.1 O perito

O perito, considerado auxiliar da justiça, no exercício de suas atribuições executa  atividades  técnico-científicas: de  descobertas,  de  defesa,  de recolhimento e de exame de vestígios em procedimentos pré-processuais e judiciários, com a finalidade de colaborar com o juiz nos pontos em que este precisa de esclarecimentos ou de conhecimentos especializados. Para tanto, pode ser oficial ou nomeado ad hoc, ou seja, somente para determinado ato.

Está sujeito à disciplina judiciária, conforme preceitua o artigo 275 do CPP, ao tempo em que se encontra obrigado a aceitar o encargo, salvo escusa atendível, a exemplo, as hipóteses de suspeição ou impedimento.

Com efeito, o legislador previu a aplicação de multa para o perito que deixar de atender às determinações do juiz, sem justa causa, consoante artigo 277 do CPP. Embora haja entendimento doutrinário pela inaplicabilidade da multa, encontra-se na jurisprudência dos tribunais superiores julgados recentes a respeito do tema.[42]

Tal previsão não exclui a possibilidade de condução coercitiva do perito que desobedecer injustificadamente à ordem judicial, nos termos do artigo 278 do CPP. Todavia, tal medida deve possuir caráter extremo, devendo ser aplicada apenas ante a impossibilidade de designação de outro perito.

4.2.2 O Intérprete

A função do intérprete é assegurar que cada participante do processo possa se comunicar de forma efetiva, para tanto, lhe compete a atribuição de captar o significado da fala na outra língua, encontrar um termo equivalente na língua pátria e expressá-lo com exatidão.

Em face da inexistência de definição das atribuições do intérprete no direito processual penal, buscou-se o art. 151 do Diploma Processual Civil para encontrar tal definição, quais sejam: analisar documento redigido em língua estrangeira; traduzir para a língua portuguesa as declarações das partes e das testemunhas e traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos que não puderem se manifestar por escrito.

O legislador equiparou, para todos os efeitos, o intérprete ao perito, conforme disposto no artigo 281. Vale dizer, que, em regra, as disposições direcionadas aos peritos podem ser aplicadas aos intérpretes, tais como as causas de suspeição e impedimento[43], como também a obrigatoriedade de atendimento à determinação judicial e suas penalidades em caso de descumprimento injustificado.

Contudo, partindo de uma interpretação sistemática, verificam-se outros motivos de impedimento ao exercício das atribuições tanto do perito quanto do intérprete: indignidade ou inidoneidade (CP, art. 47, I e II); os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos incisos I e IV do art. 69 do Código Penal; incompatibilidade – os que já tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia, e os analfabetos e menores de 21 anos.

5. CONCLUSÃO

Diante do exposto, com base nas considerações apresentadas, é possível fazer as seguintes afirmações:

I) O trabalho discutiu o conceito de sujeito no processo penal a fim de analisar a função e as atribuições desempenhadas por cada um daqueles que se encontram direta ou indiretamente vinculados ao processo penal, ora em sentido estrito, ora em sentido amplo, sem abandonar a referência histórica e teleológica;

II) O texto opta pela discordância do conceito adotado pela doutrina para designar aqueles que estão conectados ao processo como sujeitos, relativamente àqueles que exercem apenas atribuições decorrentes de seus cargos, a exemplo, os servidores da justiça, os peritos e intérpretes, em vista da ausência de subordinação direta ao processo penal;

III) Neste sentido, talvez seja mais adequado utilizar a expressão “auxiliares do processo penal” para designar os sujeitos em sentido amplo, mantendo-se a expressão “sujeitos do processo penal” adstrita àqueles que estão diretamente ligados à relação jurídica estabelecida pelo processo penal, quais sejam, o juiz, as partes e seus respectivos assistentes;

IV) Verifica-se, portanto, que o advento da constitucionalização redesenhou o cenário jurídico do processo penal que, a partir da conformação dos direitos fundamentais e da organização dos poderes, fixou as funções desempenhadas pelos sujeitos do processo penal;

V) Assim sendo, conclui-se que para o cumprimento efetivo dos princípios constitucionais e infraconstitucionais processuais penais é necessário que todos os que atuem no processo penal desempenhem os seus papéis de forma isotópica, isonômica e isegórica, trinômio que deve funcionar como pilar de garantia das liberdades no horizonte do Estado Democrático de Direito.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. REsp nº 446011, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 10/12/2002, DJ 10/03/2003 p. 295.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Agravo Regimental no RMS 24724 SP 2007/0178496-8, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 28/05/2008, Pub. DJ 23.06.2008 p. 1.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 86551, 2ª Turma, Rel. Min. Celso De Mello, julgamento em 14/04/2009, DJe-099, Pub. 29/05/2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 102.019, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-8-2010, Pub. DJE de 22-10-2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 98.237, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-12-2009, Pub. DJE de 6-8-2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 96.905, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-8-2009, Pub. DJE de 22-8-2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante nº 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Pub. DJe nº 26/2009, p. 1, em 9/2/2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 86889, 1ª Turma, Rel. Menezes Direito, Julgamento em 19/11/2007, DJe-026, Pub.15/02/ 2008, DJ 15-02-2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 83463. Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 16-03-2004, Pub. DJ 04-06-2004.

CICCO, Alceu. Evolução do direito processual. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /revista/Rev_81 /artigos /Alceu_rev81.htm#5>. Acesso em 14 out. 2011, adaptado.

GOLDSCHMIDT, James. Direito Processual Civil. 1. ed. vol. I. São Paulo: Bookseller, 2003..

HESPANHA, Antônio Manuel. Panorama Histórico da cultura jurídica européia. Lisboa: Publicações Europa-América, 1997.

LEITE, Gisele Pereira Jorge. Breves considerações sobre a história do processo penal brasileiro e habeas corpus. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 14, 31/08/2003. Disponível em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3819. Acesso em 14/10/2011, adaptado.

LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 1. Volume1.

LUZ SEGUNDO, Elpídio Paiva.  O avesso do direito: uma leitura das ciências sociais sobre o direito fundamental de acesso ao Judiciário a partir de um diálogo entre as contribuições de Sérgio Buarque de Holanda e Roberto DaMatta à compreensão da aplicação da lei no paradigma do Estado Democrático de Direito.In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 82, 01/11/2010. Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8663>. Acesso em 22/10/2011.

MENEZES, Daniel Feitosa de. A reforma do Código de Processo Penal à luz dos princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1420, 22 maio 2007. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9907>. Acesso em: 10 ago. 2011. Adaptado.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 1.0388.07.014936-3/001, Rel. Des.(a) Jarbas Ladeira, julgado em 08/01/2008. Pub. 22/01/2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2005.

NASCIMENTO, Roberto Paranhos. Recurso do Ministério Público em favor do réu no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 49, 1 fev. 2001. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/1063>. Acesso em: 12 ago. 2011, adaptado.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 6. Ed. Ver. Atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

NUCCI, Júri: princípios constitucionais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, apud SCHRITZMEYER, A.L.P. Controlando o poder de matar: uma leitura antropológica do Tribunal do Júri – ritual lúdico teatralizado. 2001. Tese (Doutorado em Antropologia Social) – Faculdade de Filosofia, Letras e ciências humanas, Universidade de São Paulo. São Paulo, 2001.

OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de processo penal. 2. ed. Belo Horizonte: De Rey, 2003. p. 421. 

SANTOS, Saulo Romero Cavalcante dos. Sistema processual penal brasileiro. O Código de Processo Penal de 1941 e o modelo constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2074, 6 mar. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12416 >. Acesso em: 10 ago. 2011, adaptado.

SOUZA, André Pereira de. O sistema acusatório e a possibilidade de produção de provas pelo juiz na fase pré-processual, conforme o art. 156, I, Código de Processo Penal: aspectos legais e constitucionais. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 25 nov. 2009. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.25530>. Acesso em: 14 out. 2011, adaptado.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27. Ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 6. ed. rev. atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2011.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. 5ª Câmara Criminal. Apelação Criminal nº 70007559131. Rel. Des. Aramis Nassif, julgado em 3/3/2004.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Turma Recursal Criminal. Mandado de Segurança nº 71002899979 RS, Rel(a). Cristina Pereira Gonzales, julgamento em 13/12/2010, Pub. Diário da Justiça do dia 16/12/2010.