Segundo Mirabete, quanto ao momento judicial, deve a pena ser fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal.

Dispõe o art. 59, que o julgador, atendendo as circunstâncias judiciais, deve determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa), e também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II).

O cálculo da pena é estabelecido em lei por três etapas, começando pela pena base, a ser fixada com observância ao art. 59 do CP; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por fim, serão aplicadas as causa de diminuição e aumento (art. 68).

Destarte, o magistrado deverá fixar a pena base a princípio atendendo apenas os critérios judiciais (culpabilidade, antecedentes etc.). Concluída a primeira etapa, o julgador levará então em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes, aumentando ou diminuindo a pena em quantidade que fica a seu prudente arbítrio e dando ênfase às circunstâncias preponderantes. Por último, sobre este resultado, aplicará os aumentos e diminuição previstos nas causas gerais e especiais nas proporções previstas nos respectivos legais, inclusivo a redução referente à tentativa.

Havendo várias causas de aumento ou diminuição em quantidade fixas ou dentro de determinados limites, cada aumento ou diminuição se opera sobre a quantidade da pena resultante da operação anterior. Não pode prevalecer a tese de que cada aumento ou diminuição deve incindir sobre a pena base,

Não havendo circunstâncias agravantes ou atenuantes, nem causa de aumento ou diminuição, a pena base torna-se-à definitiva.

É indispensável, sob pena de nulidade ou de redução ao mínimo em grau de recurso, a fundamentação da quantidade da pena, devendo o magistrado esclarecer expressamente quais as circunstâncias que levou em consideração na dosimetria da pena, embora se tenha admitido que não há nulidade quando a sanção for aplicada no mínimo legal. Também não é necessária a fixação de uma pena base quando não houver circunstância atenuante ou agravante, ou causa de aumento ou diminuição da pena, pois, em tais casos, o que seria a pena base é a própria pena definitiva. Indiscutível, porém, é a necessidade da fixação da pena base quando da fixação da reprimenda em caso de concurso de crimes (material, formal ou crime continuado).

As circunstâncias judiciais atenuantes e agravantes não poderão servir para a transposição dos limites mínimo e máximo da pena abstratamente cominada. Desse modo, a presença de atenuante não pode levar a aplicação a abaixo do mínimo, nem das agravantes a acima do máximo. Nesse sentindo, dispõe a Súmula 231 do STJ: “ A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Não têm as diversas atenuantes e agravantes o mesmo peso na quantidade da pena a ser diminuída ou aumentada, pois deve o juiz, nesses casos, fazer com que a pena se aproxime do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, nos termos da lei, são de caráter subjetivo referentes aos motivos determinantes do crime, à personalidade do agente e a reincidência (art. 57, segunda parte). Não existe fundamento científico para a preponderância, em abstrato, de determinadas circunstâncias sobre as demais, sejam elas objetivas ou subjetivas, porque o fato criminoso, concretamente examinado, é que deve indicar essa predominância.  Melhor seria portanto, não se estabelecer a predominância. A jurisprudência demonstra que o julgador não tem absolutamente obedecido à regra  agora repetida na lei, fixando a pena base sempre próximo do mínimo legal e considerando como preponderantes, por exemplo, a primariedade e a circunstância de ter o agente menos de 21 anos.

Havendo concorrência de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua (art. 68, parágrafo único). Poderá o juiz efetuar dois aumentos ou optar pelo aumento de metade. O dispositivo somente alcança as causas estabelecidas na Parte Especial do Código Penal. Os aumentos e diminuição previstos na Parte Geral acarretam sempre agravações ou diminuições da pena nos limites estabelecidos na lei.

Incidindo duas qualificadoras do crime, uma deve funcionar para a fixação de pena, enquanto a outra servirá, como agravante comum, para o cálculo da pena definitiva, especialmente quando for ela também reconhecida pelo art. 65. Não é lógico, nem equitativo, fixar-se a mesma pena-base para um crime com uma única ou com duas ou mais qualificadoras. Tratando-se de causa de aumento de pena em limite variáveis, a existência e duas ou mais majorantes implica um aumento de pena superior ao mínimo. Em ambos os casos deve ser respeitado o princípio da proporcionalidade da pena, ferido quando são se tratados igualmente crimes de diversas gravidades.

Não se pode levar em conta duas vezes uma só circunstância em face do princípio do non bis in idem. Supondo-se, por exemplo, um crime de homicídio privilegiado (art. 121, §1°), não é possível que, na segunda fase de aplicação da pena, se considere a circunstância atenuante de ter sido o crime praticado por relevante valor social ou moral ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima (art. 65, III, a e c, in fine). Como os bons antecedentes e a primariedade devem ser objeto de apreciação na fixação da pena base, não podem ser considerada como maus antecedentes e a primariedade devem ser objeto de apreciação na fixação da pena base, não poderá ser considerada também como agravante. Por isso, dispõe-se na Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância judicial. Aliás, condenação anterior somente deve ser considerada mau antecedente (circunstância judicial) quando não gerar reincidência, pois esta já é prevista como agravante. Maus antecedentes, por outro lado, não constituem agravante, mas circunstância judicial para a fixação da pena base.

São da jurisprudência outras regras a respeito da aplicação da pena: quando as circunstâncias judiciais não militam contra o acusado, a pena-base deste deve ficar no mínimo cominada em abstrato, ou aproximar-se desse, se forem desfavoráveis, acima dele, quanto ás causas de aumento ou diminuição prevista em limites variáveis, elas devem ser calculadas em razão das próprias causas e não das circunstâncias do crime, pois estas já foram apreciadas no cálculo da penalização.

Na fixação da pena de multa, além de todas as demais circunstâncias, o juiz deve atender, quanto ao valor do dia multa, exclusivamente, a situação econômica do réu, aumentando a sanção até o triplo se considerar que, em virtude dela, em seu total, a pena é ineficaz, embora aplicada no máximo.

Ao fixar a pena privativa de liberdade e torná-la definitiva, o juiz deve também estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, como preceitua o art. 59, inciso III. Há casos em que o regime inicial é obrigatório, como o fechado na pena de reclusão superior a oito anos ou imposta ao condenado por crime hediondo ou reincidente em crime doloso etc. Nessas hipóteses, a omissão da sentença não impede que o condenado seja destinado ao regime mais gravoso, obrigatório por lei. Entretanto, quando o juiz se omite quanto ao regime inicial em que se há possibilidade de regimes diversos, são cabíveis os embargos de declaração pela acusação. Não interpostos estes, tem o condenado o direito ao regime menos severo entre os possíveis para a hipótese, não se podendo transferir a decisão para o juiz da execução por falta de competência para a espécie. Aliás, já decidiu o STF que, não se tratando de pena superior a oito anos, a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada, sob pena de nulidade, nesse ponto. Essa obrigatoriedade de motivação idônea para a fixação de regime mais severo, quando outro mais brando  é facultado em lei diante da pena aplicada, tornou-se objeto da Súmula 719 do STF. A motivação idônea exige a ponderação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, não justificando a opção mais gravosa do réu mera referência à gravidade do crime em abstrato, conforme deixa claro a Súmula nº 718 do STF.

Por fim, o juiz deve verificar, obrigatoriamente, se, aplicada a pena privativa de liberdade, não é caso de substituí-la por uma das penas substitutivas (art. 59, IV), obedecendo os limites e requisitos indispensáveis a essa substituição.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal.  São Paulo: Atlas, 2005.