A execução penal tem início após o transito em julgado de sentença penal condenatória, caso a imposição seja pena privativa de liberdade, o seu cumprimento deve ser feito de forma progressiva, em respeito ao artigo 112 ,caput, da Lei de Execução Penal. A progressão de regime segundo a Lei de Execução Penal deve ocorrer de forma progressiva, sempre de um regime mais gravoso para o menos severo, obedecendo a requisito objetivo, cuja regra  determina o cumprimento de 1/6(um sexto) da pena imposta pela sentença penal condenatória transitada em julgado,  e também terá que cumprir o segundo requisito,o subjetivo,  qual seja, bom comportamento carcerário comprovado por atestado emitido pelo diretor do presídio, dessa forma o condenado poderá progredir de regime.

            O art. 33, § 2º, do Código Penal dispõe que as penas privativas de liberdade devem ser executadas em forma progressiva, de acordo com o mérito do condenado. O condenado deverá gradativamente passar de um regime mais rigoroso para regimes mais brandos, desde que preenchidos os requisitos legais. Se o cumprimento da pena começar no regime fechado, o sentenciado deve passar pelo regime semiaberto e só depois seguir para o aberto.

            O ilustre Rogério Greco ensina que

A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena( critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo). A progressão é uma medida de política criminal que serve de estímulo ao condenado durante o cumprimento de sua pena. A possibilidade de ir galgando regimes menos rigorosos faz com que os condenados tenham a esperança de retorno paulatino ao convívio social ( GRECO, p. 512, 2008).

            Portanto, para progressão de regime o condenado deve ter cumprido 1/6 da pena, além disso, ele deve ter demonstrado bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. 

2.2.1 Requisito objetivo

            Para a progressão entre regimes de cumprimento de pena, por exemplo, do regime fechado para o semiaberto, o condenado deve ter cumprido no mínimo 1/6(um sexto) da pena determinada pela sentença. Esta é regra para os crimes de um modo geral, já que o critério objetivo para progressão pode variar em se tratando de crimes hediondos ou equiparados. Para estes a progressão se dará após o cumprimento de 2/5(dois quintos) da pena, se o condenado for primário e de 3/5(três quintos) se reincidente. Não há determinação na lei, então qualquer que seja a reincidência, o condenado deverá cumprir o tempo determinado para que tenha resguardado seu direito à progressão.

            Há controvérsia doutrinária e jurisprudencial no que diz respeito ao modo como o critério objetivo deve ser calculado. O Supremo Tribunal Federal no HC 69.975, decidiu que “a fração de um sexto deve recair sobre o total e não sobre o restante da pena”.  Para Marcão, “ pena cumprida é pena extinta”(p.165, 2011) , caso o condenado tenha cumprindo um sexto de sua pena no regime anterior e obtido a progressão de regime, para a nova progressão deverá cumprir apenas um sexto do restante da pena, não da pena total aplicada.

            Outro doutrinador que se filia a este entendimento é Rogério Greco, “O período para efeito de progressão de regime deve ser o da pena efetivamente cumprida, os futuros cálculos, portanto, somente poderão ser realizados sobre o tempo restante a cumprir”( p.512, 2009).

            Logo, a progressão de regime deve acontecer com o cumprimento de 1/6 do restante da pena (2/5 ou 3/5, se crime hediondo). Além disso, devem ser respeitadas as condições impostas pelo juiz, no que se refere ao critério subjetivo, adiante estudado.

2.2.2 Requisito Subjetivo

            A Lei n 10.792/2003 alterou o art.112 da LEP, deixando de exigir parecer da Comissão técnica de Classificação e exame criminológico para progressão de regime, há doutrinadores que sustentam a inconstitucionalidade da nova redação por ferir o princípio da individualização da pena.

            Assim afirma Renato Marcão,

Preceitua o art. 112, caput,da Lei de Execução Penal que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado por atestado emitido pelo diretor do estabelecimento(MARCÃO, p. 163, 2011)  .

                A constituição Federal determina no art.93,IX que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade, seguindo este preceito constitucional a LEP(Lei de Execução Penal) no seu art. 112, § 1º preleciona que a decisão que conceder ou negar a progressão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

            A doutrina é homogênea  em relação ao requisito subjetivo, pois a antiga redação do art. 112 da LEP exigia a comprovação de mérito por parte do condenado e parecer da comissão técnica de classificação para progressão, com o advento da lei 10.792/2003 que alterou vários artigos da LEP, nem o mérito tampouco o parecer da comissão são exigidos expressamente pela lei.

            Para Renato Marcão

Embora agora a lei não mais exija expressamente a comprovação de mérito, tampouco condicione a progressão ao parecer da Comissão Técnica de Classificação ou a exame criminológico, ao contrário do que muitas vezes se tem sustentado, mesmo após o advento da Lei n. 10.792/2003 continuamos entendendo que o direito à progressão ainda repousa no binômio tempo e mérito(MARCÃO, p. 164, 2011).

No mesmo sentido Guilherme de Souza Nucci preleciona,

É a realidade que a Lei 10.792/2003 modificou o teor do art. 112 da Lei de Execução Penal, com a finalidade de banalizar o processo de individualização executória da pena  , facilitando a passagem entre regimes e permitindo o esvaziamento do cárcere(algo muito mais fácil do que construir presídios, certamente, um elevado investimento de recursos). Por isso, exige-se, na lei, apenas o atestado de boa conduta carcerária, abdicando-se do parecer da Comissão Técnica de Classificação – que somente serviria para fazer a classificação do preso ao ingressar do sistema penitenciário – e do exame criminológico. Continuamos defendendo que a individualização é preceito constitucional, não podendo o legislador ordinário afastar o juiz das provas indispensáveis à formação do seu convencimento. Logo, se entender viável, deve o magistrado requisitar a realização do exame criminológico, especialmente para os autores de crimes violentos, não sendo obrigado a confiar no atestado expedido pela direção do presídio ( NUCCI, p. 1020,2010) .

Como pode-se perceber, no entendimento dos nobres doutrinadores, a alteração do artigo 112 da LEP pela lei 10.792/2003 não deve ser seguido, se o magistrado entender necessário o exame criminológico realizado pela comissão técnica de classificação, pois o princípio da individualização da pena deve ser respeitado por tratar-se de preceito constitucional que não pode ser afrontado por mera lei ordinária.  

                A carta Magna de 1988 no artigo 5° XLVI é taxativa ao determinar que a lei regulará a individualização da pena. Na execução penal não deve ser diferente, para Carmen Silvia de Moraes Barros citada por Marcão, “a individualização tem por objetivo o livre desenvolvimento presente e efetivar a mínima dessocialização possível”(p. 43,2011).  Resguardar cada situação in concreto é um direito constitucional do condenado, a classificação deve ocorrer adequando-se a cada sentenciado que terá sua personalidade conhecida e respeitada, dessa forma poderá receber o tratamento penitenciário adequado, seguindo o princípio da individualização da pena.

            O Superior Tribunal de Justiça resolveu a questão por meio da Súmula 439, a qual determina “há admissão do exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”, ou seja, o mesmo deixou de ser obrigatório, mas não é proibido, o magistrado analisando o caso concreto e vislumbrando suas peculiaridades, poderá requerer a realização do exame desde que demonstre expressamente os motivos que o levaram a tal decisão.