É Tipo de sociedade não personificada, também denominada de sociedade irregular - aquela cujo contrato social não está inscrito no registro próprio, ou está, mas de forma inadequada , ou sociedade de fato a que nem mesmo possui contrato social escrito , apresentando critérios específicos para sua identificação e está disciplinada no art. 986 do Código Civil.”[1] 

Dispõe o Artigo 986 do Código Civil:

 Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da Sociedade Simples.

Embora a existência jurídica não esteja plenamente reconhecida, a existência fática pode ser demonstrada, nos termos do art. 987 do Código Civil:

[...] os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.

Em relação a designação do Objeto, teremos como fulcro o Artigo 104 do Código Civil:

Art. 104: A validade do negócio jurídico requer:

  I – Agente capaz;

  II- Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

  III- Forma prescrita ou não defesa em lei;.”

O objeto social da Sociedade em comum é distinto da atividade própria de empresário, que consiste no exercício da economia organizada para a produção ou circulação de bens e/ou serviços. O objeto da Sociedade Comum poderá incluir, por exemplo, a prestação de serviços intelectuais, artísticos, científicos ou literários, que são espécies de um mesmo gênero e podem ser caracterizados pelo fato de a prestação ter natureza estritamente pessoal.

Os bens comuns responderão pelos atos de gestão praticados por qualquer sócio, salvo se houver um pacto expresso limitativo de poder, que só terá eficácia em face de terceiro que conheça ou deva conhecer (art. 989 do Código Civil).[2]

O patrimônio especial constituído pelos sócios para o exercício de uma atividade sociedade em comum, de modo irregular, sem registro na esfera competente, ainda assim, pode ser demonstrado por provas de natureza contábil, fiscal ou financeira, dentre outras, que comprovem o aporte de recursos e bens privados para o exercício de atividade.[3]

O art. 989 exclui o conjunto dos bens destinados à sociedade em comum para a garantia de dívidas, quando um terceiro que com ela contratou tivesse prévio conhecimento da limitação de poderes do sócio para comprometer a totalidade do patrimônio reunido pela participação de todos os sócios, e não apenas por aquele responsável pela obrigação contratada.[4] 

Todos os sócios respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais, excluindo-se do benefício de ordem (art. 1024 do Código Civil) aquele que contratou pela sociedade; está é a única hipótese em que o sócio responde solidariamente com a sociedade.[5]

A sociedade em comum, como sociedade de fato, não possuindo personalidade jurídica, importa na situação de que não existirá, consequentemente, separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio particular dos sócios no caso de execução de dívidas contraídas pela sociedade. O art. 1.024 estabelece que -“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. Todavia, no caso do sócio que contratou em nome da sociedade, como sócio ostensivo e responsável pela assunção da obrigação, fica este excluído do benefício de ordem previsto no art. 1.024, podendo seus bens particulares ser objeto de execução antes dos bens dos demais sócios. No caso de insuficiência de bens por parte do sócio ostensivo, todos os demais sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade em comum.[6]

Nesse sentido colhe-se da jurisprudência que:

SOCIEDADE LIMITADA. ADAPTAÇÃO AO NOVO CÓDIGO CIVIL. NECESSIDADE. IRREGULAR. SOCIEDADE EM COMUM. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.

1. A empresa que deixa de consolidar seu contrato não pode realizar qualquer alteração contratual, nem que seja mudança de endereço, abertura de filial, alteração de sócio, etc. Ou seja, qualquer ato que quiser realizar perante a Junta Comercial pressupõe que o contrato esteja previamente adaptado.

2. Uma vez reconhecida a necessidade da adaptação, aos sócios poderá ser imputada responsabilidade pessoal e ilimitada pelas atividades da sociedade durante esse período, eis que a mesma será considerada uma sociedade em comum.

3. Agravo de instrumento provido  (TRF4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 2412 RS 2009.04.00.002412-3; Relator(a): CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ; Julgamento: 31/03/2009; Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA ; Publicação: D.E. 22/04/2009).

A existência jurídica da sociedade prova-se por seu contrato ou estatuto social arquivado no registro competente, seja na Junta Comercial ou perante cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A ausência do ato formal de registro não importa em negar a existência, de fato, de relações entre pessoas que entre si contrataram a realização de uma atividade empresarial ou produtiva com a finalidade de repartição posterior de seus resultados, com objeto delimitado ou não. Mas o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos dê compromissos, recibos ou correspondências enviadas entre sócios ou destes para terceiros. Os terceiros que contrataram com os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito, inclusive a testemunhal.

A sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar de não possuir personalidade jurídica, deve compreender a reunião de capitais e bens por parte de seus sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo irregular. De qualquer forma, a norma do art. 988 pressupõe a existência de uma patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, em face da inexistência de separação patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica.[7]

Quem não registrou seus atos constitutivos não exerce atividade regular, de modo que não poderá ser beneficiado pelo instituto da recuperação judicial de empresas. Além disso, seus livros empresariais não gozam de qualquer valor probatório porque também são irregulares, já que não podem ser autenticados ( lembrando-se que somente se autenticam livros de sociedades regularmente registradas).

Como a sociedade em comum não existe perante os órgãos oficiais , sofre ainda outras vedações: de contratar com o Poder Público, por não poder participar de licitação, de obter o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica  (CNPJ); de emitir notas fiscais; de regularização junto aos órgãos previdenciários etc.[8]

Referências

CUNHA, Sérgio Sérvulo. Dicionário Compacto do Direito. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

Diniz, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2004.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial, 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003.

NERY JUNIOR, Nelson;  NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p