Resumo: Uma análise sobre alguns impedimentos para licitar ou contratar com a Administração Pública que se restringe direitos constitucionais, à igualdade e à liberdade de trabalho.

Sumário: 1 – Introdução,  2 -  Fundamentação legal de impedimento nas licitações, 3 -  O respeito ao princípio da isonomia, 4 Conclusão.

Palavras-chave: licitação – principio – motivação.

1) Introdução 

A Lei n.º 8.666/93 que regulamenta as licitações e contratos públicos tem diversas peculiaridades que devem ser manuseadas com cuidado, devido a sua grande porosidade quanto à possibilidade de interpretações diferenciadas. Isto gera confusão na sua aplicação e cria dificuldades aos hermeneutas de plantão.

"Art. 9.º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo..; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação".

2) Fundamentação legal do impedimento de licitações em face de razões de interesse público.

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será  processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento

Somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.”

"Como limitação o legislador, proíbe de editar regras que estabeleçam privilégios, especialmente em razão da classe ou posição social, da raça, da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. Inserido o princípio na Constituição, a lei que o violar será inconstitucional. É também um princípio de interpretação. O Juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios, de espécie alguma. E, como o juiz, assim deverá proceder todo aquele que tiver de aplicar uma lei".

3) O respeito ao princípio da isonomia.

Na seara de licitações e contratos administrativos, a garantia de que todos são iguais sofre restrições constitucionais (art. 37, XXI), com suporte na premissa de que a Administração deve fazer exigências indispensáveis à garantia de execução do contrato. Desta forma, com autorização constitucional a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 10.520/2002, estabelecem condições e restrições para licitar e contratar com a Administração Pública quanto à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e proteção ao trabalho do menor.

A suspensão provisória ou temporária do direito de participar, de licitar e de contratar com a Administração é penalidade administrativa com que geralmente se punem os inadimplentes culposos e aqueles que culposamente prejudicarem a licitação ou a execução do contrato. Daí porque não nos parece apropriada a punição dos que praticarem atos ilícitos enumerados no art. 88 da Lei 8.666, uma vez que se o infrator age com dolo, ou se a infração é grave, a sanção adequada será a declaração de inidoneidade (Lei 8.666, arts. 87, III e IV , e 88). MEIRELLES , Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo, 1999, p. 230-231.

A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento para contratar com a Administração, prevista no mesmo art. 87, III, alcança apenas o órgão que aplicou a punição (art. 6º, XII) salvo se legislação específica de determinado Estado ou Município ampliá-la para que tenha incidência no âmbito da respectiva Administração. É o caso, por exemplo, da Lei municipal paulistana n. 10.544/89, cuja suspensão temporária abrange toda a Administração Municipal. Registre-se sobre a matéria posição discordante de Marçal Justen Filho, que entende ser destituído de sentido o impedimento apenas perante o órgão sancionador, porquanto assevera: se um determinado sujeito apresenta desvio de conduta que o inabilita para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão.  MONTEIRO , Yara Darcy Police Monteiro. Licitação: fases e procedimentos. São Paulo: NDJ, 2000, p. 31-32.

Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo tão somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota. O mesmo art. 87, IV, proíbe a empresa declarada inidônea de licitar e de contratar com a Administração Pública brasileira, posto ser esta à definição inscrita no art. 6º, XI. Tanto que o art. 97 tipifica como crime ‘admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo, o que abrange todo o território nacional dada a competência privativa da União para legislar sobre direito penal (CF/88, art.22, I).

Inexiste discricionariedade para imposição de sanções, inclusive quando se tratar de responsabilidade administrativa. A ausência de discricionariedade se refere,  especialmente, aos pressupostos de imposição da sanção. Não basta a simples previsão legal da existência da sanção. O princípio da legalidade exige a descrição da hipótese de incidência da sanção. A expressão, usualmente utilizada no campo tributário, indica o aspecto da norma que define o pressuposto de aplicação do mandamento normativo. A imposição de sanções administrativas depende da previsão tanto da hipótese de incidência quanto a consequência. A definição deverá verificar-se através de lei. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4. ed. Dialética, p.474.

1)      Conclusão.

Surge o parágrafo terceiro do art. 9.º que fixa a seguinte definição: § 3º. Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

Todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condições fundamentais para sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avençado. As primeiras não podem faltar ao contrato, pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, com certeza jurídica, os direitos e obrigações de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevância, não afetam o conteúdo negocial, podendo ser omitidas sem invalidar o ajuste. LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 196.

O inciso XIII (do art. 55, Lei 8.666/93) destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse estatal e aos valores tutelados pela ordem jurídica. Não teria cabimento estabelecer uma solução mecanicista, em que a ocorrência de evento perfeitamente suprível viesse a ser considerada como causa autônoma para a rescisão do contrato.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que a suspensão temporária do direito de licitar se aplica a toda Administração Pública, visto que o objetivo da Lei de Licitações era impedir fraudes nos procedimentos licitatórios, conforme se segue:

 Recurso Especial n. 174.274 — Segunda Turma

Relator: Ministro Castro Moreira Sessão: 22/11/2004

Administrativo. Suspensão de participação em licitações. Mandado de Segurança.

Entes ou órgãos diversos. Extensão da punição para toda a administração. 1. A

punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei n. 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária. 2. Recurso especial provido (STJ, Segunda Turma, Resp n. 174274/SP. Rel. Min. Castro Meira, DJ, 22 nov. 2004). No julgamento ora transcrito, o mesmo aciocínio desenvolvido pode ser aplicado para a sanção prevista no inciso IV, do artigo 87, da Lei n. 8.666/93.SUND FELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 117.