Resumo: Uma análise sobre licitação regras e exceções na contratação da Administração Pública.

Sumário: 1 – Introdução,  2 -  Fundamentação legal das licitações, 3 -  regras e exceções, 4 Conclusão.

Palavras-chave: licitação – contratação – motivação.

1) Introdução

A licitação tem um perfil constitucional, como instituto jurídico, os seus traços e contornos estão fixados na Lei Maior. O traço mais importante da licitação, à luz da Constituição, é o de representar um dever.

Como dever, a licitação tem um sentido vinculante e de regra. A regra da licitação é uma regra de ação, de ação preponderante. Ao configurar o dever, o constituinte foi claro e não deixou dúvidas em relação ao que desejava. A validade do contrato, como instituto jurídico, está diretamente relacionada ao cumprimento de um dever. Essa foi a ideia que norteou a arquitetura da licitação, enquanto instituto constitucional.

A licitação é um procedimento administrativo que se traduz em uma série de atos que obedecem a uma sequência determinada pela Lei e tem por finalidade a seleção de uma proposta, de acordo com as condições previamente fixadas e divulgadas, em razão da necessidade de celebrar uma relação contratual.

2) Fundamentação legal das licitações em face de interesse público.

O dever de licitar está previsto no inciso XXI do art. 37, como também a possibilidade de, mediante lei ordinária, excepcionar a regra. O caput do art. 37 proclama os princípios que norteiam não a licitação especificamente, mas toda e qualquer ação no plano da Administração Pública. Estes princípios são os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O que o inciso XXI do art. 37 da Constituição faz é simplesmente proclamar outro princípio: o da licitação.

Celso Antônio Bandeira de Mello, licitação "é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras e serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados".

3) Regras e Exceções

O inciso XXI do art. 37 da Constituição diz que: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

Surge o parágrafo terceiro do art. 9.º que fixa a seguinte definição: § 3º. Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

A dispensa é autorizada pela Lei, ou em razão do valor (incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93), ou em razão da natureza do negócio pretendido (demais incisos do referido preceito legal). Já a inexigência não é determinada em função de valor, mas exclusivamente em razão da natureza do negócio (art.25, caput e incisos).

“Anulando ou revogando a licitação, o Poder Público estará exercitando sua faculdade de corrigir os próprios atos, quando eivados de ilegalidade ou carentes de utilidade para o serviço público. O que a Administração não pode é invalidar licitação sem justa causa, para favorecer ou prejudicar licitante. Se assim agir, praticará auto nulo, por excesso ou abuso de poder, com todos os consectários desse desvio de finalidade. A justa causa para anular ou revogar a licitação deve ficar evidenciada em procedimento regular, com oportunidade de defesa. Não basta a simples alegação de vício ou de interesse público para invalidar a licitação; necessário é que a Administração demonstre o motivo invalidatório.” (Meirelles, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2010, 15ª edição, pág. 223)

Os casos de inexigibilidade são exemplificativos e não taxativos. Isso significa que outras situações não descritas nos três incisos do art. 25 também podem ser consideradas, sob o manto da inviabilidade de competição. Embora essa possibilidade exista, não me parece fácil vislumbrar muitos casos de inexigibilidade não contemplados nas hipóteses especiais.

A Lei nº 8.666/93 previu, em seu art. 32, a possibilidade de se dispensarem, no todo ou em parte, os documentos previstos nos arts. 28 a 31, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Evidentemente, a dispensa parcial é possível e justificável em muitos casos. Já a dispensa total é absurda e ilegal, pois viola toda a lógica do sistema, notadamente o princípio da igualdade.

4)      Conclusão.

Informativo nº 19 do TCU

Direito ao contraditório e à ampla defesa em razão do desfazimento de atos licitatórios Equipe de auditoria do TCU identificou indícios de irregularidades na aplicação de recursos federais repassados ao Município de Goiânia/GO, mediante convênios. Na Concorrência n.º 16/2008, realizada pela Agência Municipal de Obras (Amob), objetivando a contratação dos serviços de reurbanização do vale do Córrego Cascavel, no valor estimado de R$ 22.238.586,40, houve a adjudicação do objeto à Planex Engenharia Ltda. Pelo valor de R$ 18.393.545,43, seguida da homologação do certame. Em decorrência de mandado de segurança impetrado pela segunda colocada – Delta Construções S.A. –, a Justiça do Estado de Goiás concedeu liminar suspendendo o curso da licitação e determinou, até o julgamento de mérito, “a desconsideração da proposta da vencedora da concorrência”. Na sequência, o presidente da Amob decidiu anular a homologação da Concorrência n.º 16/2008, desclassificando a proposta da Planex Engenharia e considerando vencedora a proposta da Delta Construções, no valor de R$ 20.246.418,66, adjudicando-lhe o objeto e homologando o certame. Para a unidade técnica, os atos de anular a homologação favorável à Planex Engenharia, sem garantir-lhe o contraditório e a ampla defesa, e de promover nova adjudicação e nova homologação à Delta Engenharia, configurariam o fumus boni iuris, requisito necessário à expedição de medida cautelar, no sentido de determinar à Amob a não expedição da ordem de serviço, até a completa apuração dos fatos, ou, caso tenha expedido, a não iniciação dos serviços. A unidade técnica entendeu, também, que a demora na decisão de mérito do TCU ocasionaria o início da execução do objeto em valores superiores aos ofertados anteriormente no certame, gerando potencial prejuízo ao erário (periculum in mora). O relator concordou com a unidade instrutiva quanto à restrição ao contraditório e à ampla defesa da Planex Engenharia, uma vez que “seria mandatário que a Administração concedesse oportunidades à interessada de se manifestar sobre os atos administrativos que viessem a afetar sua esfera de direitos subjetivos”. O relator registrou, no entanto, que a Lei n.º 8.666/93, em seu art. 109, visando conceder oportunidade de manifestação àqueles que se veem prejudicados por arbitrariedades perpetradas por agentes públicos, garante o direito à interposição de recursos, “nos casos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento de propostas, anulação ou revogação da licitação etc”. Considerando que, no caso em tela, verificou-se a “mais completa resignação da empresa Planex Engenharia Ltda., tanto na esfera judicial quanto na esfera administrativa”, o relator considerou ausente o requisito do fumus boni iuris para o provimento cautelar, propondo ao Plenário tão somente a expedição de determinação corretiva à Amob, para

futuras licitações envolvendo recursos federais. O Pleno anuiu à proposta do relator. Acórdão n.º 1283/2010-Plenário, TC-009.826/2010-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 02.06.2010.