RESUMO: A obra “TEORIA SIMPLIFICADA DA POSSE” de Rodolf Von Jhering traz a antiga discussão entre Jhering e Savigny em relação à natureza da posse: afinal a posse é um direito ou um fato? Para Jhering a posse é um direito. Mas, a posse é um direito pessoal ou real? O nosso jurista em analise, externa que a posse é um direito pessoal que pode se transformar no futuro em um direto real. Contudo, em todo caso deve-se respeitar a função social da propriedade, como quer o nosso Estado Democrático de Direto.

Palavras chaves: Posse, Direito, Função social da posse, Justiça social.

1- INTRODUÇÃO

O Código Civil brasileiro de 2002 assumiu claramente a teoria objetiva da posse de Jhering, como pode ser analisado a partir do artigo 1196 do CCB. Assim, o art. 1.196 do Código Civil define a posse como sendo o exercício pleno ou não de alguns dos poderes inerentes à propriedade. A posse é um poder de fato, exercício com animus domini, não é um direito real, este competindo apenas à propriedade ao expressar seu poder sobre a coisa. A posse pode ser encontrada, reunidas ou separadas, o que ocorre pela transferência (posse justa) ou tirada contra a vontade (posse injusta). Há na posse uma situação de fato protegida por uma relação jurídica: o direito de possuir.

A posse revela-se em utilização econômica da propriedade, desde que ela seja licita, pode: usar, fruir e consumir, pessoalmente ou por intermédio de terceiro, de forma onerosa ou gratuita. A propriedade não pode ser transmitida sem a transmissão da posse. A posse do proprietário trás código o direito de possuir. Na verdade, mesmo sendo a posse a exteriorização da propriedade, o que também comprova a sua função social, a posse com proprietário de bem, já que ser proprietário é ter o domínio da coisa. 

2- A SUPREMACIA DA POSSE E DA PROPRIEDADE NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

A posse significa que apenas ter a disposição da coisa, utilizando- se dela e tirando- lhe os frutos, com fins socioeconômicos. Pelo conceito que costa atualmente no Código Civil Brasileiro, podemos dizer que todo proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário (arts. 1.196+ 1.228 do CCB).

Para o autor a posse deve ser considerada em dois outros pontos de vista, em primeiro ela faz nascer certos direitos, considerando por si mesmo a proteção possessória, ela é sentido, a base de um direito. Ela pode ser considerada também como o valor de um ponto de transição momentânea para a propriedade.

Segundo o próprio Jhering, a aquisição e a perda da posse devem reger-se pela seguinte regra: “O modo pelo qual o proprietário exerce de fato sua propriedade deve ser o critério da existência da posse”.

O Código Civil de 2002 estabelece:

Art. 1.204. “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”.

E ainda:

Art. 1.223. “Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196”.

Como dito anteriormente, o Código de 2002 mantém a noção de posse como exercício de poderes inerentes à propriedade, que está de acordo com a doutrina objetiva, que descreve a posse como exteriorização da propriedade.

Dessa forma, os arts. 1.204e 1.223, do Código de 2002, então em sintonia com esse conceito objetivo de posse, diminuindo a influência do pensamento de Savigny sobre a posse no nosso ordenamento ao se desligarem das suas idéias de animus ao dispor da aquisição e perda da posse.

3- A POSSE E O RESPEITO AO PRINCIPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE

A Função Social da Posse tem como consequência a valorização dos direitos fundamentais, adquirindo assim uma larga importância, pois vem efetivar vários direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito. É percebível que o CCB não externou em seu corpo de forma expressa a função social da posse, devendo para isso se utilizar dos princípios constitucionais. A função social da posse, no direito brasileiro atual tem o condão de valorizar o cidadão para que de fato a efetivação dos Direitos Fundamentais de trabalho e à moradia aconteçam no Estado Democrático de Direito. Nasce o argumento de que a função social da posse é até mais importante que a função social da propriedade, pois é através da posse trabalho e da posse moradia que se dá a efetivação dos princípios constitucionais. A posse possui como valores sociais: a saúde, a moradia, a igualdade e justiça.

Deve-se salientar que a posse é um instituto jurídico que vem satisfazendo uma necessidade, seja ela individual ou coletiva; é a utilização de bem segundo sua destinação econômico-social. Essa necessidade é social e econômica, e por isso a posse precisa de função social para cumprir os requisitos a ela atinentes.

Neste sentido vejamos as colocações de Albuquerque:

Vale dizer, este gérmen da funcionalização social do instituto da posse é ditado pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, enfim, necessidades básicas que pressupõem o valor de dignidade do ser humano, o conceito de cidadania, o direito de proteção à personalidade e à própria vida.

O artigo 6º da Constituição da Republica Federal do Brasil assume como função prioritária o papel de solidariedade social, com a proposta de mais que especial: garante aos cidadãos a ter acesso à fatia do “bolo” do Estado Democrático de Direito. Pois, este deve ser o objetivo prioritário de todo Estado e governos.

Nos dias atuais, é inadmissível um bem (coisa) sem utilidade, necessário é o desenvolvimento desse bem (coisa); se o proprietário não o faz nada mais justo que outro o faça, para que assim a função da propriedade contida na constituição se expresse de forma justa.

O atual Código Civil, no artigo 1.228, § 1º, reafirma a primeira função social da propriedade acolhida no art. 5º, XXII e XXIII e artigo 170, III, todos da Constituição federal de 1988. Na verdade, o novo Código Civil Brasileiro vai mais além, andando lado a lado com nossa lei maior prevendo ao lado da função social da propriedade a sua função socioambiental com a previsão da fauna, da diversidade ecológica, do patrimônio cultural e artístico, da águas e do ar, tudo acordo com o que prevê o artigo 225 da Constituição Federal de 1988.

A função social da posse vem ao encontro do principio da igualdade, eleva o conceito da dignidade da pessoa humana, fortalece a ideia de Estado Democrático de Direito e ameniza as necessidades vitais da sociedade, como a moradia e o trabalho, além de outros valores sociais, como o valor a vida, a saúde, a igualdade, a cidadania e a justiça. Vale dizer, que a função social do instituto da posse é estabelecida pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, ou seja, para as necessidades básicas que pressupõem a dignidade do ser humano.

4- CONSIDERAÇÕES FINAIS

O que se observa atualmente é a submissão de todo o regulamento jurídico aos princípios constitucionais. De logo, necessário é assumir que o direito civil-privado deve atender os anseios da coletividade que reclama por mais justiça social, no sentido de constituição desses direitos que são fundamentais ao desenvolvimento da sociedade, como base de preceitos constitucionais, para que a função social da posse seja realmente um instrumento de efetivação dos Direitos Fundamentais ao trabalho e à moradia.

REFERÊNCIAS: 

JHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da Posse; Trad. De Ricardo Rodrigues Gama- 2ª edição, Campinas, 2009. 

ALBUQUEEQUE, Ana Rita Vieira. Da função social da posse e sua consequência frente à situação proprietária. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, p. 12.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil; vol. 4º: Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2009.