SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 FUNDAMENTO – O DIREITO DE PETIÇÃO. 2.1 RECURSOS NA LEI 8.666/93. 3 O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL NO PREGÃO ELETRÔNICO. 4 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

Resumo 

Nos procedimentos licitatórios é comum o inconformismo daqueles que sucumbem no curso do processo de escolha da melhor proposta para a Administração Pública. Tal inconformismo pode ser decorrente de mera insatisfação com o resultado do certame ou de fato pode estar presente erro ou ilegalidade, comprometendo a legalidade do resultado. Para manifestar seu inconformismo e defender seus interesses, a lei assegura aos licitantes o direito de recorrer contra os atos que lhe pareçam eivados de vícios. Trata-se do exercício do direito de petição, previsto na Constituição Federal e que fundamenta a existência dos recursos administrativos. Segundo a lei 8.666/93 são os seguintes os recursos possíveis: recurso hierárquico, representação e pedido de reconsideração. O juízo de admissibilidade é a verificação da existência dos requisitos legais necessários para o conhecimento do recurso, permitindo a análise do mérito das razões, tais requisitos são os pressupostos recursais: sucumbência, tempestividade, motivação, legitimidade e interesse.

Palavras-chave: direito de petição, recurso, pregão eletrônico.

Abstract 

In biddings is common nonconformity those who succumb during the process of choosing the best proposal for Public Administration. This nonconformity may result from simple dissatisfaction with the outcome of the competition or in fact may be present error or illegality affecting the outcome of the competition. To manifest his nonconformity and defend their interests, the law provides for bidders the right to appeal against acts that seem permeated by addictions. It is the exercising the right of petition ensured by the Federal Constitution and underlies existence of administrative resources. According to Law 8.666/93 are the following possible features: hierarchical recourse, representation and reconsideration request. The trial of admissibility is the finding of legal requirements for knowledge of the resource, enabling analysis of the merits of the reasons; these requirements are the presuppositions appellate: succumbing, timing, motivation, interest and legitimacy.

Keywords: right of petition, appeal, electronic trading.

1 INTRODUÇÃO

No curso dos procedimentos licitatórios é comum, natural e legítimo o inconformismo daqueles não lograram êxito em contratar com a Administração Pública.

Com o propósito de assegurar a defesa dos interesses daqueles que se julgam prejudicados em decorrência de eventuais falhas, erros, inconsistências ou até mesmo ilegalidade é que a lei faculta aos interessados a oportunidade de questionar a decisão do órgão licitante, ainda no âmbito administrativo e em última análise, por via judicial.

No âmbito administrativo o licitante poderá valer-se do previsto na lei de licitações, 8.666/93. Na seara do pregão eletrônico a matéria é disciplinada ainda na lei 10.520/2002 e no decreto 5.450/2005. São os recursos hierárquicos, a representação e o pedido de reconsideração. Trata-se de instrumento pelo qual qualquer interessado poderá exercer o direito constitucional denominado “direito de petição”.

Neste trabalho discute-se a interposição de recurso no pregão eletrônico, mais especificamente o juízo de admissibilidade realizado pelo pregoeiro, a verificação da presença de todos os requisitos que permitam o conhecimento do recurso interposto.

Para desenvolver a pesquisa, foram consultadas fontes doutrinárias, legislação e jurisprudência.

Ao final deverão ser apontados os pressupostos de admissibilidade que importam ao pregoeiro verificar para que possa ser conhecido do recurso e então dedicar-se à análise de mérito das razões.

2 FUNDAMENTO – O DIREITO DE PETIÇÃO

O recurso administrativo tem como fundamento a previsão constitucional do “Direito de Petição”, consagrada na alínea “a” do inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, CF, segundo o qual:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a)     o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

É dessa garantia constitucional que decorrem as diversas formas de provocação da Administração Pública para o exercício do direito de petição, nesse sentido vejamos as palavras de Di Pietro[1]:

Dentro do direito de petição estão agasalhados inúmeras modalidades de recursos administrativos... É o caso da representação, da reclamação administrativa, do pedido de reconsideração, dos recursos hierárquicos próprios e impróprios da revisão.

Seguindo esse entendimento, Carvalho Filho[2]afirma que o direito de petição é um meio de controle administrativo e dá fundamento aos recursos administrativos por que tais recursos nada mais são do que meios de postulação a um órgão administrativo. O instrumento que propicia o exercício desse direito consagrado na CF é o recurso administrativo.

Desta feita, temos que o recurso administrativo instrumentaliza o exercício do direito de petição junto ao poder público.

O princípio do contraditório e da ampla defesa é também apontado como fundamento dos recursos administrativos. Tal princípio é insculpido no inciso LV do artigo 5º da CF, vejamos:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

                   Destarte, a Constituição de 1988 assegura o direito ao contraditório e à ampla defesa, em proteção a interesses de quaisquer cidadãos, podendo para tanto peticionar junto ao Poder Público.

2.1 RECURSOS NA LEI 8.666/93

                   No caso específico das licitações públicas, o regramento para a provocação do poder público foi instituído na Lei 8.666/93, Capítulo V, Artigo 109, regulamentando o direito de petição atinente aos procedimentos licitatórios. São três as formas dessa manifestação: recurso (recurso hierárquico), representação e pedido de reconsideração.

                   O recurso hierárquico é cabível contra todos os atos que decorram da aplicação da lei de licitações, esgotada a possibilidade de quaisquer recursos, ou seja, quando não mais couber recurso hierárquico previsto na lei, contra decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, ainda poderá o licitante lançar mão da Representação, instrumento que deve ser dirigido à autoridade responsável pelo ato recorrido, com a exposição das razões de seu interesse.

                   Por fim, o pedido de reconsideração é cabível contra a declaração de inidoneidade proferida pelo Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal.

3 O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL NO PREGÃO ELETRÔNICO

O Decreto regulamentar do Pregão Eletrônico, 5.450, de 31 de maio de 2005, estabelece que a partir do momento da declaração do vencedor do certame, poderá qualquer licitante manifestar a sua intenção em recorrer, sendo-lhe concedido o prazo de três dias para a apresentação das razões de recurso, vejamos:

Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

§ 1^oA falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

                   Note-se que não basta a simples manifestação da intenção em recorrer, havendo a necessidade de que tal registro seja feito de forma imediata e motivada, é o que se extrai da interpretação literal do Art. 26 do Decreto 5.450/2005, supra.

                   Tanto a lei 10.520 quanto o decreto 5.450 não definem prazo para a manifestação da intenção em recorrer, limitando-se a dizer que tal manifestação deve ser feita de forma imediata. Assim, deve o pregoeiro ao elaborar o edital do certame licitatório estipular prazo suficiente para que os interessados adotem tal procedimento, se desejarem. Para tanto, devera prevalecer o bom senso. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) aponta nesse sentido, conforme a recomendação exarada em face de representação formulada por licitante participante de pregão eletrônico conduzido pela Comissão Nacional de Enegia Nuclear[3]:

9.3. determinar à Comissão Nacional de Energia Nuclear que, ao lançar novo edital em substituição ao certame anulado, atente para a necessidade de:

9.3.1. conceder prazo suficiente para que os licitantes, nos termos do art. 26 do Decreto nº 5.450/2005, manifestem a intenção de recorrer;

                   Apena a título exemplificativo, cita-se o caso do Banco do Brasil que adota em seu sistema de Pregão Eletrônico, licitações-e, o prazo de 24 horas para que o interessado manifeste sua intenção em interpor recurso, o que parece ser um prazo bastante razoável.

                   O outro requisito previsto na norma em análise, é que a manifestação em interpor o recurso seja motivada. Tal motivação consiste na indicação pelo licitante do ponto que merece ser revisto segundo sua concepção. Frise-se que não se trata de expor as razões de recurso, visto que para isso a lei lhe concede um prazo de 3 dias, mas sim apontar a ilegalidade que considera estar sendo cometida.

                   Ao pregoeiro incumbirá proceder ao juízo de admissibilidade do recurso, verificando a presença dos pressupostos recursais. Nesta seara é oportuna a jurisprudência do TCU, conforme a seguir[4]:

10.4. Isto posto, tem-se, portanto, que o juízo de admissibilidade da intenção de recorrer, na modalidade pregão - tanto eletrônico como presencial -, levado a efeito pelo Pregoeiro, deve se limitar à análise acerca da presença dos pressupostos recursais(sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), sendo vedado a este agenteanalisar, de antemão, o próprio mérito recursal, em que peselhe ser lícito examinar se os motivos apresentados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de plausibilidade para seuseguimento. 

                   É cediço, portanto, que caberá ao pregoeiro antes de dedicar-se à análise de mérito das razões apresentadas, decidir por conhecer ou não do recurso. Impende antes de aprofundar nessa discussão, distinguir o significado dos termos “conhecer” e “prover”.

                   Em explicação simplória “conhecer” significa “... admitir o exame de matéria posta ao seu julgamento”[5]. Só ocorre quando presentes todos os pressupostos de admissibilidade do recurso, somente se conhecido do recurso é que o mérito deve ser examinado. Já “prover”, em explicação igualmente simplória, significa acolher as razões do recurso, reconhecer que assiste razão ao recorrente.

                   Desta senda, incumbe ao pregoeiro proceder ao juízo de admissibilidade visando confirmar a presença dos seguintes pressupostos:

1)  SUCUMBÊNCIA;

2)  TEMPESTIVIDADE;

3)  MOTIVAÇÃO;

4)  LEGITIMIDADE;

5)  INTERESSE.

                   A sucumbência implica na derrota do interessado, somente aquele que não logrou êxito em sua pretensão de sagrar-se vitorioso no certame é que atende a esse pressuposto. Não pode o vencedor, por exemplo, recorrer da decisão que o declarou vencedor, exatamente pela carência do pressuposto da sucumbência. Não poderia, igualmente, recorrer da decisão que desclassificou terceiros, para esta hipótese poderia exercitar o direito de petição por meio da Representação (utilizada para confrontar decisão de que não caiba mais recurso).

                   A tempestividade nada mais é do que a manifestação da intenção em recorrer e o envio das razões recursais dentro do prazo previsto no edital. O prazo estipulado, por óbvio, deverá ser cumprido. É admitido, todavia, atraso por razões justificadas, sem que tenha concorrido culpa da recorrente, exemplo: greve dos empregados dos Correios, pane no sistema do órgão licitante.

                   O pressuposto da motivação já foi objeto de discussão neste trabalho, ao passo que se remete à leitura do quinto parágrafo deste capítulo.

                   Obriga-se ainda o pregoeiro a verificar a legitimidade do signatário das razões recursais, nesta ocasião investigam-se os poderes do outorgado e outorgante em responder pela licitante. Ressalte-se que se representado por advogado, poderá este, à luz do parágrafo primeiro artigo 5ª do Estatuto da Advocacia e da OAB[6], atuar sem procuração, caso afirme urgência na peça recursal e solicite prazo para apresentação do instrumento de mandato.

Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.

§ 1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período.

                   Por fim, há de se verificar a presença do interesse em recorrer, está associado à ideia de sucumbência, pois decorre desta. Conforme Marques [7] se traduz no binômio necessidade/utilidade, sendo necessário quando não houver outro meio de provocar a modificação do ato recorrido e útil quando o recurso tiver o condão de proporcionar situação mais vantajosa do que aquela que está sendo questionada.

                   Presentes tais requisitos deverá o pregoeiro conhecer do recurso e passar à análise do mérito das razões, podendo resultar, a partir daí, em provimento ou não do recurso, lembrando que neste último caso deverá fazer subir ao crivo da autoridade superior que se encarregará de nova análise.

4 CONCLUSÃO

                   Neste trabalho discute-se o juízo de admissibilidade dos recursos na modalidade licitatória de pregão eletrônico. Expõe-se de forma direta e em linguagem acessível os pressupostos recursais que devem ser observados pelo pregoeiro por ocasião da análise recursal, anteriormente à análise de mérito das razões.

                   O recurso no pregão eletrônico está previsto nas leis 8.666/93, 10.520/2002 e no decreto 5.450/2005 e tem por fundamento, assim como todos os recursos administrativos, o direito de petição previsto na Constituição Federal, bem como o princípio do contraditório e da ampla defesa, ambos constantes do artigo 5º, incisos XXXIV e LV, respectivamente.

                   O direito de petição permite a qualquer cidadão provocar a manifestação do Poder Público possibilitando a defesa de seus interesses. No caso das licitações públicas é exercido, por exemplo, por meio do recurso hierárquico, da representação e do pedido de reconsideração. Ou seja, tais recursos decorrem do direito constitucional denominado “direito de petição”.

                   Após o juízo de admissibilidade realizado pelo pregoeiro é que se determina se o recurso merece ser conhecido ou não, para tanto, devem estar presentes cinco pressupostos recursais, são eles: a sucumbência, a tempestividade, a motivação, a legitimidade e o interesse. Somente depois de satisfeitos esses requisitos é que o pregoeiro decidirá acerca do mérito das razões, podendo resultar no provimento, caso considere assistir razão à recorrente ou negar provimento, caso considere não assistir razão à recorrente, hipótese em que o recurso deverá ser submetido à apreciação da autoridade superior para nova análise.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Decreto 5.450 de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm. Acesso em 06 de outubro de 2012.

BRASIL. Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em 06 de outubro de 2012.

BRASIL. Lei 8906/1994 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm. Acesso em 08 de outubro de 2012.

BRASIL. ACÓRDÃO Nº 2021/2007 - TCU – PLENÁRIO. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/diarios/797519/dou-secao-1-28-09-2007-pg-144. Acesso em 06 de outubro de 2012.

BRASIL. TCU Acórdão 339/2010 – Plenário, disponível em http://pt.scribd.com/doc/74494983/TCU-AC6RDAO. Acesso em 06 de outubro de 2012.

Cunha, Sérgio Sérvulo da Cunha. Dicionário Compacto do Direito. SP, Saraiva, 2011

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000.

MARQUES, Roberto Godoy de Mello. A legitimidade e o interesse para recorrer. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1127, 2 ago.2006. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/8736>. Acesso em: 7 out. 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

______. Direito Administrativo Brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.