SUMÁRIO: RESUMO.ABSTRACT.INTRODUÇÃO. 1. REFERENCIAL TEÓRICO. 1.1 Da separação de Poderes. 1.2 Agências reguladoras no Brasil. 1.3 Do Poder Normativo das Agências Reguladoras.CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

RESUMO

No presente artigo, buscar-se-á, a partir de uma perspectiva da Ciência do Direito, analisar  a   questão  referente  ao  poder  normativo  das  agências  reguladoras brasileiras à luz do Direito Constitucional e Administrativo pátrio. Cridas sob o molde norte americano, as agências reguladoras  no Brasil ostentam natureza jurídica de autarquias especiais. Entretanto, em que pese a necessidade do exercício de poder normativa    por      estas  agências,       como forma  de desenvolvimento   de   função reguladora, o tema na atualidade, vem suscitando inúmeras  discussões face ao regime  jurídico  brasileiro  e  à  sua  inadequação  ao  modelo  regulatório.   Neste particular,           alguns doutrinadores  entendem  que,assim como as autarquias ordinárias,  as  agências  só  poderão  expedir  regulamentos  impróprios,  que  não esbarrem  na  competência  privativa  do  Chefe  do  Executivo.  Ou  seja,  detêm competência para edição de atos normativos secundários. Além disso, a regulação se  dirigirá  a  aspectos  técnicos  da  prestação  dos  serviços.  Outros,  doutrinários, porém, acreditam que o poder normativo conferido aos entes reguladores envereda a busca de novas formas de interpretação  do ordenamento jurídico vigente que compatibilizem  esta  função  normativa  com  os  princípios   constitucionais  e  os postulados  de  outros  ramos  do  Direito,  de  maneira  a  possibilitar  que  exerçam plenamente  a  função  reguladora  que  lhes  foi  atribuída.  Neste  diapasão,  o fortalecimento  desse  poder  é  conferido  mediante  a  função  reguladora  de  cada agência, em um primeiro exame; mas, que como se viu e não é um ponto pacífico na doutrina.

Palavras Chaves: Agências Reguladoras; Poder Normativo; Entes Autárquicos.

ABSTRACT

In this article we will seek, from a perspective of the Science of Law, examine the question concerning the normative power of Brazilian regulators in light of Constitutional and Administrative Law patriotism. Believed in the mold North American regulatory agencies in Brazil boast special legal status of municipalities. However, despite the need for the exercise of power by these regulatory agencies as a way of developing a regulatory function, the theme today, has raised many discussions over the Brazilian legal system and its inadequacy to the regulatory model. In particular, some scholars believe that, as ordinary municipalities, agencies may dispatch improper regulations, which do not hit the exclusive authority of the Chief Executive. That is, are competent to issue normative acts side. Moreover, the regulation will address the technical aspects of service delivery. Others, doctrinal, however, believe that the legislative powers granted to regulators is appealing to search for new ways of interpreting the law in force that reconcile this normative function with constitutional principles and the tenets of other branches of law, so as to enable fully exercise the regulatory function assigned to them. In this vein, the strengthening of such power is conferred upon the regulatory function of each agency on an initial review, but as we have seen and that is not a given in doctrine.

Key Words: Regulatory Agencies; Normative Power; loved Autarchic.

INTRODUÇÃO

A criação  de  agências  reguladoras  é  resultado  direto  do  processo  de retirada do Estado da economia. Estas foram criadas com o escopo de normatizar os setores dos serviços públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre Estado, usuários e delegatórios.

Em toda a Europa, este novo conceito é chamado economia social de mercado. Logo, se há uma regulação, não é o liberalismo puro; é o que se chama de neoliberalismo,  que   preconizavam  os  opositores  do  ex-governo  de  Fernando Henrique Cardoso[1]. Também não é  correto afirmar que este modelo se aproxima dos  conceitos  socialistas,  pois  há  concorrência   entre  a  iniciativa  privada  na prestação de serviços. Portanto, a idéia é a de um capitalismo regulado, que visa evitar crises, a partir das agências reguladoras, que a priori pareça  assustadora, não deixa de ser um modo de interferência do Estado na economia.

No presente trabalho, buscar-se-á, a partir de uma perspectiva da Ciência do  Direito,   analisar  a  questão  referente  ao  poder  normativo  das  agências reguladoras brasileiras à luz do Direito Constitucional e Administrativo pátrio.

A relevância para estudo do tema proposto, deriva-se do fato de deitar-se a República  Federativa do Brasil no Estado Democrático de Direito. Regime político que possibilita uma zona  de interação entre os órgãos de poder e a sociedade. Resvelado  pela  separação  de  poderes,  cujo  escopo,  é  evitar  o  surgimento  do absolutismo, representado pela morte da democracia e dos direitos fundamentais[2]. Com a separação, cada órgão de poder realiza uma atividade,  especializando-se nela de forma a melhorar a sua eficácia. Pois, do contrário, a concentração de poderes tenderia ao arbítrio.

O método de pesquisa adotado para este estudo exploratório, constitui-se unicamente  na  técnica  de  revisão  bibliográfica,  com  base  exclusivamente  em doutrinas, legislação, jurisprudências e periódicos científicos, a fim de compreender o universo de trabalho teórico desenvolvido; a conclusão encerra a exposição da temática proposta.

Com o objetivo de pôr a discussão em termos práticos, o presente estudo voltará  às   atenções  à  figura  do  poder  normativo  que  possuem  as  agências reguladoras no Brasil, tendo em vista as mesmas, estatuindo normas jurídicas, como o  “seguro  apagão[3]” pela  ANEEL  –  Agência  Nacional  de  Energia  Elétrica,  cuja referida exação ter sido tratada por ato normativo da agência.

Para tanto, parte-se da análise dos limites da competência normativa do Poder  Executivo dentro de um Estado Democrático de Direito em que exista a repartição dos poderes.

Em seguida, abordar-se-ão os institutos das agências reguladoras e da função reguladora do Estado, especificamente quanto à possibilidade de edição de atos de natureza normativa para a regulação da atividade econômica.

Finalmente, tratam-se do caso específico do poder normativo conferido as agências com  o programa de privatização em todo o Brasil. Ocasião em que se analisará tal poder na esfera  do Direito Administrativo. As Considerações Finais encerram a exposição

1. REFERENCIAL TEÓRICO

1.1 Da separação de Poderes

A terminologia  separação  de  poderes,  segundo  a  visão  doutrinária  de Meirelles[4], foi  erroneamente expressada, porque, na verdade, o poder soberano é uno. O que se reparte na  verdade são as funções realizadas por esses poderes: executivo, legislativo e judiciário.

A separação de poderes, o check and balances[5] da doutrina inglesa, foi um dos motivos que originou a Constituição. O artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão afirma que onde não houver separação de poderes e outorga dos direitos fundamentais não se pode falar na existência de uma Lei Maior.

Preleciona Agra[6]  que o mencionado princípio foi inicialmente formulado por Aristóteles, estudado por Locke e, depois, aprimorado por Montesquieu, que parte da premissa de Aristóteles ao conceber a existência de três poderes. Assim surge a teorização  de  que  cada  órgão  de  poder  realiza  uma  atividade.  Seja  legislar, administrar ou julgar.

Contudo, é importante ressaltar que essa repartição não ocorre de forma rígida. Diante da complexidade das demandas sociais do Estado moderno, ou pós- moderno, como querem  alguns, o campo de atuação dos poderes tem de ficar entrelaçado, diminuindo-se os limites que  separam a atuação de cada um deles. Porém, cada um realiza urna função de forma preponderante. Eles têm uma função precípua (atividade para a qual o órgão foi estruturado) e outras subsidiárias.

Conquanto,  são  independentes,  não  necessitando  do  outro  para  o  seu funcionamento; além de harmônicos, o funcionamento de um deles não obstacula o exercício da  função dos outros. Isso significa que eles podem trabalhar de forma autônoma, mas não de forma isolada, obviamente porque a seara fática onde eles têm de incidir é a mesma; manter sucumbido o absolutismo do passado.

Neste sentido, o princípio da separação de poderes esculpido no artigo 2º da  Carta  Magna  Federal,  originou  outras  formas  de  delegação  de  poderes,  os regulamentos delegados, os quais são aceitos no Brasil, sob outra nomenclatura, em razão da eliminação da  cláusula-parâmetro da indelegabilidade de poderes, bem como em razão de não ter havido abdicação da competência originária, tampouco face à estipulação de limitações ao conteúdo dos atos normativos transferidos.

Assim, o estudo da questão referente ao Estado Democrático de Direito e do princípio  constitucional da separação dos poderes está intimamente ligada ao campo de atuação do poder executivo, incumbido da prestação de serviços públicos, através  de  suas  autarquias,  denominadas   de  agências  reguladoras,  tema  de fundamental importância neste trabalho[7].

Isto porque, apenas em Estados Democráticos de Direito, em que exista a atribuição dos  três poderes tradicionalmente concebidos (Executivo, Legislativo e Judiciário) a diferentes órgãos,  se é possível falar em submissão da atuação do Estado aos ditames predeterminados pelo ordenamento jurídico, o que é uma das acepções conferidas ao princípio da separação de poderes.

1.2 Agências reguladoras no Brasil

Entende-se  por  agência  reguladora,  as  agências  dos  governos  federal, estadual  e  municipal,  responsáveis  pela  definição  de  regras  e  fiscalização  dos serviços essenciais, tais como fornecimento de energia elétrica, telefonia, etc.

Estes modelos de gestão servem para preservar o objetivo da administração pública,  harmonizar  os  interesses  em  comum  da  coletividade,  como  forma  de perpetuar o atendimento aos interesses da sociedade.

As Agências Reguladoras resultam da necessidade de o Estado influir  na  organização  das  relações  econômicas  de  modo  muito constante e profundo, com o emprego de instrumento de autoridade, e  do desejo de conferir às autoridades incumbidas dessa intervenção, boa dose de autonomia frente estrutura tradicional do poder político[8].

Com a nova política governamental de transferir para o setor privado a execução de serviços públicos, reservando ao Estado a regulamentação, o controle e a fiscalização desses serviços, houve a necessidade de criar, na Administração, agências especiais destinadas a esse fim, no interesse dos usuários e da sociedade.

Neste sentido, tais agências foram denominadas de agências reguladoras e instituídas como autarquias sob regime especial, com o propósito de assegurar sua autoridade e autonomia administrativa.

No modelo atual de Administração Pública brasileira, existem as seguintes agências e  leis criadoras: Lei 9.427, de 26.12.96, instituiu a Agência Nacional de Energia  Elétrica  – ANEEL;  Lei 9.472, de 16.7.97, criou  a  Agência  Nacional de Telecomunicações – ANATEL; Lei 9.478/97,  criou a ANP - Agência Nacional do Petróleo; Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVS (Lei 9.782, de 26.1.99); depois criou-se a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS (Lei  9.961, de 28.1.2000);  finalmente,  a  Agência  Nacional  de  Águas  -  ANA  (Lei  9.984,  de 17.7.2000); A Lei 10.233, de 5.6.200 1, criou o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transportes e instituiu duas agências reguladoras: a Agência Nacional de Transportes Terrestres e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários[9].

Como dito, todas essas agências foram criadas como autarquias sob regime especial,   considerando-se  o  regime  especial  como  o  conjunto  de  privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins. No caso das agências reguladoras até agora  criadas no âmbito da Administração Federal esses privilégios caracterizam-se basicamente pela  independência administrativa, fundamentada  na  estabilidade  de  seus  dirigentes  (mandato  fixo),  autonomia financeira  (renda  própria  e  liberdade  de  sua  aplicação)  e  poder  normativo (regulamentação das matérias de sua competência).

Entendeu-se   indispensável   a    outorga   de    amplos   poderes    a    essas autarquias, tendo em vista a enorme relevância dos serviços por elas regulados e fiscalizados,   como  também  o  envolvimento  de  poderosos  grupos  econômicos (nacionais e estrangeiros) nessas atividades.

A Lei 9.986, de 18.7.2000, dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências  reguladoras,  estabelecendo  que  as  relações  de  trabalho  destas,  são regidas pela CLT e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. E  para  resguardar  sua   independência  proíbe  aos  empregados,  requisitados, ocupantes de  cargos  comissionados  e  dirigentes  o  exercício  de  qualquer  outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei[10].

Com relação a compras e contratação de serviços, estendem a todas as agências  reguladoras o regime especial de licitação antes somente concedido à ANATEL, possibilitando que elas se utilizem das modalidades de consulta e pregão, nos termos de regulamento próprio.

Com    este    modelo    de    descentralização,    aliado    à    flexibilização   dos monopólios estatais e a redução de barreiras à entrada de capital estrangeiro no país, surgiram  grandes grupos econômicos com interesse em explorar atividades que  outrora eram de exclusiva função    do  Estado, como os    serviços de telecomunicações e energia[11].

Os  demais  atos  das  agências  que  não  constituam  gestão  de  recursos sofrem o  controle externo do Poder Judiciário, quanto a sua legalidade ou abuso, devido ao mencionado  controle jurisdicional da administração pública. Assim, por força do princípio da jurisdição una,  as  decisões administrativas tomadas pelas agências reguladoras submetem-se a apreciação do judiciário.

Desta forma, as agências reguladoras, uma vez tidas como autarquias sob o regime  especial, expressão esta utilizada nas suas respectivas leis instituidoras, possuem uma margem bem dilatada de independência em relação aos poderes de supervisão, fiscalização e normatização das empresas às quais foram delegados os serviços públicos[12].

Vale  consignar,  que  as  ações  dessas  empresas  são  controladas  pela Comissão  de  Valores  Mobiliários  e  as  fusões  pelo  Conselho  Administrativo  de Defesa Econômica, em ambos os casos a intervenção do Estado ocorre de maneira semelhante.

Neste diapasão, por terem sido implantadas na estrutura organizacional da Administração Indireta estas agências surgiram para permitir que o Estado deixe a exploração de atividades econômicas e a prestação de serviços públicos nas mãos de terceiros, principalmente nas dos  investidores estrangeiros. Assim, ao mesmo tempo em que o Estado atrai capital externo,  mantém a atividade fiscalizadora, normativa e sancionadora, conforme será melhor abordado no tópico seguinte.

1.3 Do Poder Normativo das Agências Reguladoras

Inicialmente carece definir o que vem a ser poder normativo, cuja visão fora obtida  segundo  Di Pietro, para quem, o poder é de que dispõem as autoridades administrativas  para  editar  determinados  atos  com  conteúdo  normativo,  com  o objetivo de reger situações gerais ou explicitar o teor de um preceito legal[13]. Essa capacidade de impor regras para o atendimento do interesse coletivo constitui um importante mecanismo da gestão pública, por meio do qual ela não  só fixa seus critérios diretivos, mas também favorece a correta aplicação da lei.

Preleciona a doutrinadora acima, que nas atribuições do poder normativo estão inseridas:

A  faculdade  de  expedir  normas  para  regular  matérias  diversas referentes  à  organização e  ao  controle   interno    da    própria Administração (a exemplo das instruções normativas dos Ministros de Estado, dispondo sobre a operacionalidade das rotinas internas das pastas federais), bem como para disciplinar condutas no âmbito externo  (como  as  resoluções  baixadas  pelo  Banco  Central  que impõem diversos parâmetros aos que atuam no mercado financeiro); A possibilidade de regulamentar o conteúdo de certas leis, através de  decreto,  visando   complementar,  minudenciar  ou  aclarar  o alcance e o sentido da legislação[14].

É importante consignar que, mediante a colocação da doutrinadora, pode-se extrair  que,   no   caso  da  primeira  hipótese  acima,  tem-se  o  poder  normativo propriamente dito e, na  segunda, o que se denomina de poder regulamentar, que está abrangido pela amplitude da prerrogativa de normatização conferida aos órgãos públicos. Ao passo em que este está inserido na competência privativa dos Chefes do Poder Executivo, aquele pode ser efetivado por qualquer ente estatal.

O exercício desse poder encontra-se subordinado aos ditames da lei e aos preceitos  constitucionais. Assim, esses atos administrativos normativos ingressam no ordenamento jurídico na categoria dos atos infralegais e, por tal razão, sujeitam- se aos limites estabelecidos nas regras de status superior (como a Constituição e as leis complementares, ordinárias e delegadas), em respeito ao princípio da hierarquia das normas.

Em face desse escalonamento normativo, não se admite que essas regras emanadas   da   Administração  disponham  sobre  matérias  que  só  podem  ser disciplinadas por lei em sentido estrito.

Imperioso,  observar,  portanto,  que  relacionando  tal  poder  às  agências reguladoras, mediante o conceito adotado de função reguladora, percebe-se que a existência do poder normativo é imanente à própria definição da referida atividade desempenhada  pelo  Estado,  de  acordo  com  o  dispositivo  do  artigo  174  da Constituição Federal de 1988[15].

Entretanto, em que pese a necessidade do exercício de função normativa pelas agências reguladoras, como forma de desenvolvimento de função reguladora, o tema poder  normativo aos referidos entes suscita inúmeras discussões face ao regime jurídico brasileiro e à sua pretensa inadequação ao modelo regulatório.

 Assim, não se vislumbra ponto pacífico nas doutrinas, a exemplo de Di Pietro[16],  Cuéllar[17],  Sampaio[18]   e  Bruna[19],  segundo  estes  somente  as  agências reguladoras com previsão constitucional exerceriam poderes regulamentares.

O   que   se    leva   a    observar,    que   somente    a    Agência   Nacional   de Telecomunicações  e  a  Agência  Nacional  de  Petróleo  regulariam  a  atividade econômica por meio de atos de cunho normativo, vez que originadas nos artigos “21, XI, 177, §2º, III da  Constituição  Federal de 1988[20]”. Para as doutrinadoras acima elencado,  as  demais  não  têm   previsão  constitucional,  o  que  significa  que  a delegação está sendo feita pela lei instituidora da agência.

Por isso mesmo, a função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade,  ser  maior  do  que  a  exercida  por  qualquer  outro  órgão administrativo ou entidade da Administração Indireta.

Elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos  autônomos  não  têm  fundamento  constitucional  no direito   brasileiro,  nem  podem  regulamentar  leis,  porque  essa competência é privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador[21].

No entanto, Di Pietro, aponta as normas que podem baixar tais agências: (a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de efeitos internos; (b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem  inovar  na  ordem  jurídica[22].  Essa  segunda  função  explica-se  pela  natureza técnica e especializada das agências.

Com  relação  à  ANATEL  e  à  ANP  pode-se  reconhecer  a  sua  função normativa mais ampla, porque se trata de entidades previstas na Constituição como órgãos reguladores. No entanto, não se pode entender que esses órgãos exerçam função legislativa propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isto contrariaria o princípio da separação de poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no artigo 5º, II, da Constituição. Este posicionamento, no entanto, não está isento de críticas.

Justen Filho,

Ensina que esta solução não pode ser admitida porque a previsão constitucional de exercício de poderes normativos pelas agências reguladoras, pelo simples fato de estarem contidas no texto constitucional, o  que,  supostamente,  lhes  daria  uma  roupagem   especial,  retira  a competência do Poder Legislativo[23].

Ou  seja,  a  Constituição  teria  transferido  do  Legislativo  para  o  Poder Executivo determinadas competências legiferantes. Neste aspecto, o que se observa é que o poder normativo dos entes reguladores envereda a busca de várias formas de interpretação do ordenamento  jurídico vigente que compatibilizem esta função normativa com os princípios constitucionais e os  postulados de outros ramos do Direito, de maneira a possibilitar que exerçam plenamente a função reguladora que lhes foi atribuída.

Alerta Justen Filho, que, ao invés de simplesmente negar a atribuição de poder normativo às agências reguladoras, o que acabaria por lhes retirar a própria essência, deve-se buscar os instrumentos legitimadores que expliquem a natureza jurídica desta função. E, assim aponta na doutrina a existência de, pelo menos, três teorias mais destacadas.

A primeira  delas,  diz  respeito  a  Cuéllar[24], a  qual  explica  que  o  poder normativo  conferido   às    agências   reguladoras   brasileiras    resultaria   de    uma legitimação pela função. Ou seja, para a doutrinadora, é a razão da própria função reguladora dá cumprimento, as referidas autarquias estarem autorizadas a expedir atos  administrativos  de   cunho normativo,  os  quais  estariam  equiparados  aos regulamentos autônomos.

Numa segunda perspectiva, o poder normativo das agências reguladoras adviria do fenômeno da delegação legislativa.  Por último, o terceiro entendimento acerca  do  poder  normativo  aos  entes  reguladores  independentes  brasileiros,  a doutrinadora volta-se mais uma  vez a proposta apontada por Justen Filho[25], para quem, segundo esta, a concessão de poderes normativos às agências reguladoras decorreria da manifestação do poder discricionário conferido  aos agentes públicos

resultantes de uma delegação normativa imprópria ou de cunho secundário.   Há, porém, pacificação na doutrina quanto ao poder normativo conferido à agências reguladoras.  Para quem, o poder normativo das agências reguladoras advém de uma capacidade regulamentar diferente da já apregoada acima.

Doutrinador como Meirelles[26], acredita que tal poder normativo é diferente daquele conferido pela Constituição, em princípio, porque admitiria a expedição de regulamentos autônomos, os quais seriam vedados pela sistemática instituída pela Constituição  Federal  de  1988,  especificamente  no  que  tange  ao  princípio  da separação dos poderes, contido em seu artigo 2º.

O poder  regulamentar  autônomo  surgiria  de  um  primeiro  fato  que  é  o reconhecimento da não exclusividade da titularidade do Poder Regulamentar ao Chefe do Poder Executivo e aos Ministros de Estado, tal como estatuído nos artigos 84, IV e 87, parágrafo único, II, ambos da Constituição Federal de 1988. Para eles, outras entidades da Administração Pública também expedem     decretos, regulamentos e instruções para fiel execução das leis, tal qual o caso das agências reguladoras,  figuras  da  Administração Pública  indireta,  sem  que isso denotasse qualquer inconstitucionalidade[27].

Noutro momento, esta nova competência regulamentar não estaria cingida, somente, ao fiel cumprimento da lei, como estatuído na parte final do artigo 84, IV da Constituição Federal de 1988. Em virtude da realidade político-econômica, passaria o Estado a ser regulador da atividade econômica, justificando, assim, a realização das finalidades estatais a que se propõem os novos entes. Em outros termos: os fins estatais  justificariam  a  legitimidade dos  instrumentos  utilizados  para a sua consecução.

A revisão dos paradigmas constitucionais, em verdade, seria uma condição imprescindível para o embasamento do poder normativo das agências reguladoras e, conseqüentemente, das suas próprias razões de ser, vez que, sem a autonomia para  expedir  normas  jurídicas,  não  seria  possível  se  cogitar  em  regulação  da atividade econômica. Assim, observa-se que a  capacidade  para a expedição de normas conferida aos entes reguladores  brasileiros não lesionaria  o texto constitucional porque limitado pela própria lei instituidora da autarquia especial[28].

Da mesma  sorte,  Grau[29], citado  por  Mello  se  vale  da  teoria  do  poder normativo  conferido às agencias, para quem tal poder decorre de uma outorga constitucional implícita ao Poder Executivo para o desempenho de função normativa que objetivasse a execução de normas jurídicas.

Portanto, ao atribuir o poder normativo aos entes administrativos, leia-se agências reguladoras, explica-se    a denominada   capacidade    normativa    de conjuntura, entendida  como  aquela  disponibilizada  ao  Poder  Executivo  para normatizar  situações  momentâneas  que  emergem  das  alterações  da  realidade econômica.

Todavia, adverte Grau, citado por Mello[30], que mesmo dentro do modelo de limites propostos, é necessário observar regras limitadoras dos poderes normativos das agências  reguladoras: a de que os regulamentos não podem desrespeitar as normas e os princípios de direito que lhe são superiores, tendo em vista que ainda que  autônomos,  os  regulamentos  são   atos  administrativos,  hierarquicamente subordinados  à  lei  e  à  constituição,  cujo  conteúdo   deve  atender,  formal  e substancialmente.

Também, ressalta Mello, citando Grau, o preceito disciplinador, este que diz respeito à impossibilidade de o regulamento autônomo inovar de forma absoluta na ordem jurídica, seja  criando direitos, deveres ou obrigações às pessoas privadas, sem respaldo de lei; bem como  ampliando ou restringindo direitos ou obrigações. Para que os regulamentos possam gerar deveres, direitos e obrigações, a lei há de dar azo a esta possibilidade[31].

Outro limite é o de não ser autorizada à autoridade administrativa a criação de normas cuja edição pressupõe processo legislativo certo e específico, de modo a se  viabilizar  a   observância   do  princípio  da  tipicidade  no  âmbito  do  Direito Administrativo. Neste ínterim,  não  cabe ao regulamento, por si só, criar crimes, instituir  penas,  sanções,  prescrever  tributos  ou  encargos  de  qualquer  natureza. Outrossim, veda-se ao regulamento a restrição da  igualdade,  da liberdade e da propriedade ou de determinar alterações no estado das pessoas.

Imprescindível que a expedição do regulamento seja fundamentada, haja vista que é um ato administrativo e, por esta razão, deve apresentar sua motivação pública de fato e de direito.

Por fim, o regulamento há de ser objeto de análise do Poder Judiciário, no que se refere  à sua emanação e quanto ao seu conteúdo. Há de se preservar a essência do sistema de checks and balances, de modo a possibilitar o controle do título competencial detido pela entidade que  emana o provimento regulamentar, assim como quanto ao seu conteúdo.

Esse controle, na medida em que se impõe a atos administrativos com a natureza jurídica normativa de provimentos gerais e abstratos, pode ser exercitado da forma concentrada – controle objetivo e - difusa – controle subjetivo. Assim, um regulamento emanado por uma agência reguladora federal, cujas normas espalham- se pelo território nacional, pode tanto ser  objeto    de ação direta de inconstitucionalidade quanto a ser atacado em mandado de segurança, pela pessoa que se vir prejudicada concretamente pelo provimento.

Desse  modo,  como  já  salientado,  o  poder  normativo  das  agências reguladoras  prima pelo atendimento à exigência de normatização essencialmente técnica, com reduzida  interferência político-administrativa estatal em determinados campos de prestação de serviços e bens, públicos ou não.

CONCLUSÃO

Como se disse, todas essas agências foram criadas como autarquias sob regime especial, considerando-se o regime especial corno o conjunto de privilégios específicos que a lei  outorga à entidade para a consecução de seus fins. Neste sentido, mister que se concedesse  indispensável a outorga de amplos poderes a essas  autarquias,  tendo  em  vista  a  enorme  relevância  dos  serviços  por  elas regulados  e  fiscalizados,  como  também  o  envolvimento  de  poderosos  grupos econômicos (nacionais e estrangeiros) nessas atividades.

Assim, a nova visão da atuação do Estado no meio econômico, a partir da agências  reguladoras é visto como diminuto, a participação direta do Estado na prestação de serviços, com elas, torna-se limitada, carecendo que se imponha, por outro  lado,  o  fortalecimento  de  sua  função  reguladora  e  fiscalizadora,  em  um processo  de  reestruturação  administrativa,  que  vise   ao  controle  eficiente  das empresas prestadoras de serviços de natureza eminentemente pública.

Neste  diapasão,  o  fortalecimento  desse  poder  é  conferido  mediante  a função reguladora de cada agência, em um primeiro exame; mas, que conforme viu- se  não é um ponto  pacífico nas  doutrinas,  para muitos, tal função deveria  ser limitada à expedição de atos estabelecendo regras gerais e abstratas de conduta, sempre de alcance limitado ao âmbito de atuação do órgão expedidor.

Ora, mas, como se sabe a autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, executa serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios e passíveis dos mesmos   controles dos atos constitucionais. Neste sentido, não se pode contestar o poder normativo conferido às agências, haja  vista, que tal poder normativo fora cingido aos termos de suas lei instituidoras  e  aos  preceitos   dos  decretos  regulamentadores  expedidos  pelo Executivo.  O  poder  outorgado  às  agências,   neste  campo,  visa  a  atender  à necessidade de uma normatividade essencialmente técnica,  com um mínimo de influência política, daí porque limitados.

Enfim,   concluiu-se,   portanto, que os atos normativos das agências reguladoras não são ilimitados, pois, como manifestação de competência normativa do Poder Executivo que são,         não poderia inovar    na ordem, impondo responsabilidades e gravames por meio de suas estatuições, bem como que esta competência não pode ser mais ampla do que aquela atribuída ao próprio chefe do Poder Executivo. Portanto,  os atos de conotação          normativa das agências reguladoras, sob o ponto de visto  do Direito Administrativo brasileiro, podem sim, porém, com limitações impor deveres e obrigações aos cidadãos, pela prerrogativa que é peculiar as agências enquanto autarquias.

REFERÊNCIAS

AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005.

BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

BARROSO,  Luís  Roberto.  A  Ordem  Econômica  Constitucional  e  os  Limites  à Atuação Estatal no Controle de Preços. Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n.º. 14, junho/agosto de 2002. Disponível na Internet: . Acesso em 09 de agosto de 2008.

BRUNA,  S.  V.  Agências  reguladoras:  poder  normativo,  consulta  pública, revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

CUÉLLAR,  L.  As  agências  reguladoras  e  seu  poder  normativo.  São  Paulo: Dialética, 2001.

JUSTEN FILHO, M. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

PIETRO,  Maria Sylvia  Zanella  Di. 500 Anos  de  Direito Administrativo brasileiro. Revista Brasileira de Direito Administrativo - RBDA, Ano 1, n. 1, abr/jun. 2003. Belo Horizonte: Forum, 2005.

SAMPAIO, M. de A. e S. O poder normativo das agências reguladoras. Revista de direito administrativo, nº 227. Rio de Janeiro: Renovar, jan.-mar., 2002.

[1] Fernando Henrique Cardoso, ex-presidente da República Federativa do Brasil, protagonista  do processo de privatização no país, cognominado por seus opositores, a exemplo da  ex-senadora Heloisa Helena de neo liberal, devido a sua política de privatização das estatais nacional.

[2] BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 203.

[3] Seguro apagão: trata-se de um encargo de capacidade emergencial, normatizado e instituído pela

ANNEL, para evitar apagões em cidades como São Paulo.

[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 339.

[5] Check and balances, é uma expressão inglesa que significa sistema de freios e contra pesos.

[6] AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. 5. ed. São  Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p. 127

[7] AGRA, Walber de Moura. op. cit. 2005. p. 127.

[8] BARROSO, Luís Roberto. A Ordem Econômica Constitucional e os Limites à Atuação Estatal  no Controle de Preços. Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n.º. 14, junho/agosto de 2002. Disponível na Internet: <>. Acesso em 09 de agosto  de 2008.

[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.339.

[10] AGRA, Walber de Moura. op. cit. 2005. p. 128.

[11] MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit. 2002, p. 342.

[12] BARROSO, Luís Roberto. A Ordem Econômica Constitucional e os Limites à Atuação Estatal no Controle de Preços. Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n.º. 14, junho/agosto de 2002. Disponível na Internet: <>. Acesso em 09  de agosto  de 2008.

[13] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. 500 Anos de Direito Administrativo brasileiro. Revista Brasileira de Direito Administrativo - RBDA, Ano 1, n. 1, abr/jun. 2003. Belo Horizonte: Forum, 2005.

[14] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. op. cit.  2005.

[15] Artigo 174 da CF/88, caput: . Como agente normativo e regulador da atividade econômica,  o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

[16] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. 500 Anos de Direito Administrativo brasileiro. Revista Brasileira de Direito Administrativo - RBDA, Ano 1, n. 1, abr/jun. 2003. Belo Horizonte: Forum, 2005.

[17] CUÉLLAR, L. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001.

[18] SAMPAIO,  M.  de  A.  e  S.  O  poder  normativo  das  agências  reguladoras.  Revista  de  direito administrativo, nº 227. Rio de Janeiro: Renovar, jan.-mar., 2002,

[19] BRUNA, S. V. Agências reguladoras: poder normativo, consulta pública, revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

[20] Artigo 21, IX da CF/88: Compete a União (...) elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (...); Artigo 177, §2º, III, Constituem monopólio da União (...); III, a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União (...).

[21] SAMPAIO, M. de A. e S. op. cit. 2002,

[22] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. 500 Anos de Direito Administrativo brasileiro. Revista Brasileira de Direito Administrativo - RBDA, Ano 1, n. 1, abr/jun. 2003. Belo Horizonte: Forum, 2005.

[23] JUSTEN FILHO, M. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

[24] CUÉLLAR, L. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001.

[25] JUSTEN FILHO, M. op. cit. 2002.

[26] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 339.

[27] BRUNA, S. V. Agências reguladoras: poder normativo, consulta pública, revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

[28] Idem ibidem, p. 82.

[29] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[30] MELLO, Celso Antônio op. cit. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[31] Idem ibidem p. 84.