Sumário: 1 – Introdução; 2 – Contratos Administrativos; 2.1 – Cláusulas Exorbitantes nos Contratos Administrativos; 2.2 – Espécies de Cláusulas Exorbitantes; 3 – Conclusão; 4 – Referências

Palavras-Chave: Administração, Contratos Administrativos, Cláusulas Exorbitantes.

1 - Introdução

Os princípios que regem a Teoria Geral dos Contratos têm como base o equilíbrio na celebração de qualquer contrato. Sendo assim, não se admite que, ao celebrar um contrato, não se devem conter cláusulas que possa favorecer a uma parte mais que a outra, de forma desproporcional, aplicando-se aos contratos privados.

Já nos Contratos Administrativos, os participantes do contrato não são tratados de maneira igualitária, já que o Direito Administrativo possibilita que o contrato contenha cláusulas exorbitantes, que favorece exclusivamente a Administração Pública.

Em se tratando de Direito Privado, essas cláusulas não poderão constar em contratos privados nem de consumo. No Direito Administrativo, essas cláusulas permitem que, no contrato, haja rescisão pela Administração, sendo aplicada a exceção do contrato não cumprido, que por conseqüências, trazem penalidades.

O presente trabalho, na sua primeira fase, abordará os contratos administrativos, conceitos e características. Na segunda parte, abordará as cláusulas exorbitantes, juntamente com seu conceito e algumas espécies.

2 – Contratos Administrativos

Tem-se como conceito de Contratos Administrativos como o pacto que, de um lado tem a Administração Pública e do outro, uma entidade que pode ser pública ou particular, que tem como objetivo consentir interesses comuns, como por exemplo, consecução de obras e serviços públicos.

Envolvem-se nesses contratos a Administração direta e indireta, que possuem fundamentos para que se formalize e concretize os contratos segundo os conceitos referentes ao Direito Público.

Os Contratos Administrativos possuem as seguintes características: consensualismo (acordo de vontades); formalismo (expresso por escrito de acordo com a lei); onerosidade (é remunerado e envolve pecúnia); comutatividade (ambas as partes possuem compensações); intuito personae (o próprio contratado é quem o executa). Possui também uma característica peculiar, a exigência de prévia licitação, que só poderá ser dispensada se o caso estiver previsto em lei.

Há uma distinção relevante entre os Contratos Administrativos e os privados: a Administração possui supremacia em relação ao poder no trâmite da relação jurídica ao fixar os termos iniciais previstos no contrato; possui a faculdade de impor ou não as cláusulas exorbitantes existentes no Direito Comum.

Os Contratos Administrativos são regidos pela Lei 8.666/93 (Lei de Licitações).

2.1 – Cláusulas Exorbitantes nos Contratos Administrativos

Os Contratos Administrativos possuem cláusulas que, em uma relação de contrato no Direito Privado não seriam possíveis, pois permite que a Administração adquira privilégios, com garantia de várias prerrogativas.

Estas prerrogativas recebem o nome de cláusulas exorbitantes, presentes nos contratos administrativos e, segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro (2001, p.256) é decorrente da sua posição de supremacia.

              Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 256):

São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.

Se as cláusulas exorbitantes existissem entre contratos feitos entre particulares (seria nula, devido a estabelecerem desigualdades entre os contratantes, uma das partes obteria mais privilégios que a outra.

            De acordo com Helly Lopes Meirelles (2008, p. 203):

Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto a presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public pois, como observa Laubadère: “C’est en effet la présence de Telles clauses dans um contrat que est le critère par excellence son caractère administratif.” 

Caso a Administração Pública faça parte do contrato celebrado, estas cláusulas deverão conter no mesmo, garantindo o interesse público, sobressaindo-se ao particular, fazendo valer o Princípio da Supremacia do Interesse Público.

2.2 – Espécies de Cláusulas Exorbitantes

            Eis algumas espécies de cláusulas exorbitantes:

            Exigência de Garantia – consta na Lei 8666/93 no art. 56, ofertada nas seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Ao se finalizar a execução do contrato, a garantia será restituída a quem a prestou e, se houver rescisão do contrato pelo contratado, a Administração será ressarcida caso haja algum prejuízo sofrido ou para pagamento de multa, independente de intervenção do

Poder Judiciário (art. 80, III, da Lei n. 8.666/93).

            Anulação – Caso haja, por parte apenas da Administração Pública alguma ilegalidade, a parte contratada será ressarcida pela nulidade do contrato.

Para Pietro (2001 p 262):

Há que se observar que a ilegalidade no procedimento da licitação vicia também o próprio contrato, já que aquele procedimento é condição de validade deste; de modo que, ainda que a ilegalidade da licitação seja apurada depois de celebrado o contato, este terá que ser anulado.

            Restrições a uso da Exceção do Contrato não Cumprido – Caso alguma das partes, ao celebrar um contrato, não cumpra com o que foi acordado, cabe a parte prejudicada também não cumpra, trata-se da exceptio non adimpleti contractus, ou exceção do contrato não cumprido, prevista no art. 477 do Código Civil. Nos contratos administrativos, isso não é possível, pois a execução do contrato é suspensa caso a Administração Pública não cumpra alguma cláusula prevista no contrato. E ainda ocorre a multa em favor do contratado, sendo que o mesmo continue com a execução do contrato, seguindo os Princípios da Continuidade do Serviço Público e da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular.

Se o não cumprimento continuar, a parte contratada, através da justiça ou administrativamente, pedirá a rescisão do contrato, juntamente com indenização por perdas e danos e, posteriormente que o contrato seja cumprido até que o poder jurisdicional possa interrompê-la.

De acordo com Helly Lopes Meirelles (2008, p. 213):

Mas o rigor da inoponibilidade dessa exceção vem sendo atenuado pela doutrina, para aceitar-se a exceptio non adimpleti contractus nos casos em que a falta da Administração cria um encargo extraordinário e insuportável para a outra parte, como, por exemplo, quando o Poder Público atrasa seus pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a um verdadeiro financiamento das obras e serviços não previsto no ajuste.

3 – Conclusão

        Ante o exposto, conclui-se que, tendo o contrato o objetivo de consentir meios comuns as partes, no que se refere à Administração Pública, tendo esta prioridade em decorrência do Princípio da Supremacia do Interesse Público.

O Princípio referido no parágrafo anterior pode ser encontrado em vários contratos administrativos feitos entre o Poder Público e o particular, sendo eles: Contratos de obras públicas; Contrato de concessão; Contrato de gestão; Contrato de fornecimento.

                     A todos esses contratos tem-se uma finalidade primordial que é a obra pública, o serviço público que é o objeto da concessão.

                     Devido a essas circunstâncias, é admitido que a Administração detenha as cláusulas exorbitantes, que se definem como as que colocam a Administração como detentora de consideráveis vantagens em relação ao particular, com garantias e prerrogativas, sem que haja qualquer tipo de prejuízo no que se refere à invalidez do contrato em sentido potestativo.

4 - Referências

  ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 14 ed., Rio de Janeiro, 2007, . Editora Impetus;

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. Ed, São Paulo, 2001; Editora Atlas;

 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed., São Paulo, 2008; Editora Malheiros;

MELLO BANDEIRA, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed., São Paulo, 2010, Editora Malheiros;

VADE MECUM SARAIVA. Obra coletiva da Editora Saraiva com a Colaboração de Luiz Roberto Cúria, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti – 7 ed, 2012 - LEI 8666/93, CÓDIGO CIVIL - 2002