Soou estanho notícia publicada no Conjur (1) que o STJ decidiu que “Sócio com nome em CDA responde a execução fiscal” cujo texto, ao final, insere o número de julgado (2) envolvendo execução fiscal de contribuições previdenciárias.

Desde a vigência de Lei (3) já revogada pelo legislativo e julgada inconstitucional (Pasmem!) 23 meses após a revogação legal, pelo STF (4) por texto editado pelo Poder Executivo (5) e confirmado pela Lei do Refis da Crise (6), todo levantamento efetuado pela fiscalização da previdência social que geraram lavratura de Autos de Infração ou NFLD era obrigatório constar o nome dos sócios.

Se os contribuintes autuados impugnaram os feitos fiscais e não lograram êxito em suas pretensões conseqüentemente os débitos deles decorrentes foram  parar na Dívida Ativa da União e com os nomes dos sócios constantes nas respectivas CDA’s.

As CDA’s relativas à previdência social sempre constaram em seus anexos as fundamentações legais para a lavratura dos feitos fiscais originários, para as multas, atualização monetária assim como a base legal para a inclusão dos nomes dos sócios na condição de co-responsáveis pelos débitos ali discriminados.

É prática “normal e absurda” corrente na PGFN não alterar as CDA’s “de oficio”, tanto por mudança legislativa que beneficie aos contribuintes (retroativas) como por decisões judiciais da Excelsa Corte mesmo com repercussão geral ou geradora de Súmula Vinculante pró-contribuinte. Os contribuintes (pelos seus operadores do direito) é quem deve provocar o Poder Executivo (RFB, PGFN) e ao Judiciário para a exclusão de seus nomes dos feitos fiscais.

Em decorrência dessa omissão reprovável pelo mundo jurídico os processos que chegaram ao STJ continuam nome dos sócios fundamentados em Lei revogada e julgada inconstitucional pelo STF.

É o que se pode verificar no “VOTO” de lavra do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (7) cita, no item 6 de seu voto, a inconstitucionalidade do dispositivo que fez a indevida inclusão no feito originário, verbis:

“6.O próprio STF apreciou, sob o regime do art. 543-B do CPC, controvérsia acerca da responsabilidade patrimonial dos sócios da empresa, quando decidiu pela inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620⁄93, ocasião em que consignou a impropriedade dessa chamada responsabilidade objetiva. Embora pendente de julgamento os Embargos Declaratórios opostos, que aguardam voto vista do ilustre Ministro MARCO AURÉLIO, os fundamentos já exarados, por mais se aproximarem dos preceitos que regem o Direito Tributário, devem nortear as decisões sobre a questão. O aresto restou assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620⁄93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620⁄93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620⁄93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620⁄93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3o. do CPC (RE 562.276⁄PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 10.02.2011).”

Apesar da clareza da ilegalidade e da inconstitucionalidade da Lei que originou a confusão jurídica criada pela Corte Superior no julgado “in comento”, com conseqüências danosas aos patrimônios pessoais dos co-responsáveis que estavam na CDA na época do julgamento, o STJ cometeu a absurda INJUSTIÇA de mantê-los como devedores.

Veja-se a EMENTA:

“AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.335.879 - RJ  

EMENTA 

 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. NOME DO SÓCIO NA CDA. POSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN. EXAME POR ESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE N. 1.104.900-ES.

1. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação adequada para dirimir a lide, apreciando todos os pontos indispensáveis à sua resolução, não há falar em ofensa ao artigo 535 do CPC, mormente quando a tese cuja omissão se alega nesta oportunidade não foi apresentada perante a Corte de origem por ocasião da oposição dos embargos declaratórios.

2. No caso concreto, o Tribunal regional admitiu o redirecionamento da execução fiscal aos sócios em razão de estarem seus nomes incluídos na CDA.

3. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Repetitivo n. 1.104.900-ES, firmou orientação no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, de que não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

 Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho (que ressalvou o seu ponto de vista) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.

Brasília (DF), 02 de outubro de 2012(Data do Julgamento)

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES 

Relator”

Na outra vertente do posicionamento inaceitável do STJ está a exigência de que o contribuinte prove que NÃO cometeu dolo. Ora, o dolo tem característica de prova positiva, cabendo que o alega prová-lo de formal cabal e incontestável.

A base legal para os sócios responderem por dívidas das empresas é a gestão dolosa, preconizada no art. 135 (8) do CTN.

Pois bem. No direito positivo pátrio não se exige prova negativa. Exemplificando: Não se exige que o cidadão prove que é solteiro. Basta alegar o estado civil de solteiro. Entretanto, caso tenha declarado com dolo, cabe a quem alegar que dito cidadão é casado prová-lo com a exibição da respectiva certidão de casamento.

A decisão absurda do STJ acima citada levará aos contribuintes, quando do recebimento da citação como co-responsável (ilegal, inconstitucional e injustamente) ao levar até ao balcão da respectiva vara onde corre o feito executório varias caixas contendo todos os livros e documentação da empresa, no período do débito inserido na CDA e dizer:

“EIS A PROVA DE QUE NÃO pratiquei com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos todos os atos e fatos administrativos aqui documentados”.

Trata-se, pois, de atitude IMPRATICÁVEL do ponto de vista operacional e, caso ocorre tal “entrega das provas”, qualquer ambiente do Judiciário espalhado por este País NÃO CONTÉM ESPAÇO para guardar tamanho volume de documentos nem há recursos humanos disponíveis nas Varas onde correm os processos executórios para que se examine elevada quantidade de livros e papéis.

Daí o absurdo das conseqüências dos julgados exarados pela Corte Superior infraconstitucional. Beira a deplorável tanto a atitude dos julgadores como de seus auxiliares, tão bem remunerados a custas a exacerbada carga tributária que é imposta aos cidadãos brasileiros, cuja obrigação é a prestação judiciária no nível que se espera daquela Corte. Tais decisões trouxeram prejuízos aos contribuintes pessoas físicas e insegurança jurídica aos operadores do direito.

Nosso texto não tem cunho doutrinário mas pragmático. Aos estudiosos interessados seria bom consultar, copiar, salvar e estudar um artigo de autoria de ELAINE XAVIER TEIXEIRA, recém publicado (C), onde o tema foi comentando em profundidade, a quem parabenizo!

O STJ já tinha julgado anteriormente o tema de forma correta e dentro dos parâmetros legais (9). Veja-se a EMENTA do Aresto:

“1. Mesmo quando se tratar de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei nº 8.620/93, só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN. Precedente da Primeira Seção.
2. O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica.
3. O pedido veiculado para o redirecionamento da execução fiscal exige a descrição de uma das hipóteses ensejadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado.”

Diante de tais abusos contidos nas execuções fiscais, tanto nos processos em andamento como nas novas ações que vêm sendo distribuídas junto ao Poder Judiciário, os contribuintes executados devem, preliminarmente, se defenderem na questão do pólo passivo, antes de qualquer garantia do juízo – penhora – pois a continuidade de seu nome como executado trará, certamente, dissabores imediato dada à voracidade com que vem sendo utilizado à penhora online nas contas bancárias dos sócios, mesmo os minoritários.

Para imediata e inadiável defesa de seus direitos, a opção pela EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, s.m.j, é melhor porque suspende o processo executivo porque ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões alegadas (tais como ilegitimidade passiva, decadência e/ou prescrição além da ilegalidade dos sócios no pólo passivo) sejam apreciadas e decididas com trânsito em julgado.

Lembramos que a capacidade postulatória na sugestão acima é de CADA PESSOA FÍSICA sócia da empresa que está sendo executada.

A suspensão evitará constrição indevida ou em excesso (penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora on-line), adiando esse momento para quando a execução fiscal tiver sido saneada. Ressalte-se que a decadência deve ser alegada no mérito da petição.

Por ser uma espécie de defesa específica do processo de execução, a exceção de pré-executividade é ação de conhecimento incidental à execução, onde o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais da Certidão de Dívida Ativa. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Pacífico é a Jurisprudência a respeito do referido instituto (10), verbis:

“É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.

Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência.”

Concluindo, ao receber a CITAÇÃO da EXECUÇÃO FISCAL promovida pela PGFN envolvendo as contribuições ao INSS, a primeira providência é examinar se o pólo passivo (Executados) está correto, além de outras irregularidades tais como decadência e/ou prescrição, cabendo aos contribuintes fazer prevalecer seus direitos - uma vez que a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa que embasa execução fiscal de natureza de contribuição previdenciária é relativa (3) - utilizando seu advogado dos meios processuais adequados, evitando penhora precipitada e até a constrição via penhora on-line, instrumento moderno sim, às vezes injusto, por bloquear – indevidamente – patrimônio do devedor e de pessoas ilegalmente colocadas na condição de responsáveis tributários.

Mesmo nos processos em andamento é preciso MOSTRAR ao Judiciário que a Lei que fundamentou a inclusão dos nomes dos sócios nas CDA’s foi revogada, além de ter sido tirada do mundo jurídico pelo Acórdão do STJ acompanhado de Repercussão Geral.

Abaixo o abuso de poder!

NOTAS:

(1)   http://www.conjur.com.br/2012-out-29/socio-nome-certidao-divida-ativa-responde-execucao-fiscal

(2)   STJ, Ag 1.335.879. 

(3)      Lei nº. 8.620, de 05 de janeiro de 1993.

“Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único. “Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.”

(4)   RE nº. 562.276, com Repercussão Geral.

(5)   MP 449, de dezembro de 2008, onde o Governo Federal propôs a REVOGAÇÃO do texto agora julgado pelo STF, onde em seu artigo art. 65 prescreveu:

 “Ficam revogados: VII - o art. 13 da Lei n^o 8.620, de 5 de janeiro de 1993;”

(6)   O artigo 79, VII, da Lei n. 11.941/09 (Lei de conversão da MP 449) revogou expressamente o artigo 13 e o seu parágrafo único, da Lei 8.620/1993.

(7)   https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201001431990&dt_publicacao=22/10/2012 - Clicar no VOTO....

(8)   Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

      III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

(9)   RECURSO ESPECIAL Nº 987.991 – MG

(10) AG/SP n° 2003.03.00.021642-1, 18.11.2003.

BIBLIOGRAFIA

(A)   THEODORO Júnior, Humberto, Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 8ª Edição.

 (B)   MORAIS, Roberto Rodrigues, Reduza Dívidas Previdenciárias, on-line,

                   http://www.portaltributario.com.br/obras/dividasprevidenciarias.htm

(C)   TEIXEIRA, Elaine Xavier. A responsabilidade patrimonial do sócio-gerente na

execução fiscal de créditos tributários e não-tributários. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3211,  16 abr. 2012,  Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21513>.