Resumo: A contratação de servidor público sem a devida aprovação em prévio concurso público não encontra guarita constitucional, sendo nulo qualquer contrato de trabalho firmado nessa condição. Infelizmente, tal prática é ainda costumeira na maioria dos Municípios de nosso país, principalmente na área da saúde.

Sumário: 1. Introdução; 2. Aplicação da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho; 3. Conclusão.

1 - Introdução:

Não raras vezes os Municípios brasileiros contratam servidor público sem a realização de prévio concurso público. Tal prática está aos poucos diminuindo, graças, principalmente, ao empenho da população e a atuação do Ministério Público, tanto o Estadual quanto o do Trabalho.

Contudo, na área da saúde esse contrato de trabalho é ainda muito comum, notadamente na contratação de médicos plantonistas para hospitais que funcionam 24 horas.

Prefeitos e Secretários de Saúde, ao invés de providenciarem a realização do concurso público devido para esses profissionais, preferem ferir a Constituição Federal e entabularem acordos nulos, que não dão garantias mínimas aos profissionais, nem sequer a garantia previdenciária do INSS ou de eventual regime próprio de previdência.

Nesse sentido, o presente artigo buscará demonstrar que tal contrato de trabalho é nulo, não gerando direitos ao contratado, nem mesmo o INSS, excetuando-se o pagamento pelas horas trabalhadas e o FGTS.

2 – Aplicação da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

            Como é cediço, a partir da Constituição Federal de 1988 o ingresso no serviço público só poderá ocorrer mediante a prévia aprovação em concurso público, salvo as exceções constitucionais. A disposição é expressa e vem contida no artigo nº 37, inciso II e § 2º, que assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...) 

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

§ 2º – A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (grifos nossos)

Em que pese os dispositivos constitucionais acima transcritos, vários Municípios brasileiros insistem na contratação ilegal, sem concurso público, de médicos plantonistas para hospitais de urgência, entre outros profissionais das mais variadas áreas.

O contrato de trabalho firmado nesses termos não possui validade, sendo nulo, não gerando sequer garantias previdenciárias, ou seja, o tempo de serviço prestado nessas condições não pode ser contado para fins previdenciários.

O Tribunal Superior do Trabalho possui jurisprudência solidificada no sentido da nulidade do pacto laboral, quando houver a contratação de servidor por Município sem a realização de concurso público. Não bastasse a jurisprudência unânime, o mesmo Tribunal editou a Súmula nº 363, com o seguinte enunciado:

Súmula 363/TST - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Pois é, conforme o enunciado acima, a contratação de servidor público sem a realização de concurso público, fora das exceções constitucionais, é. Porém, segundo a mesma súmula, devem ser pagos ao contratado, os valores pactuados pela contraprestação dos serviços, além dos valores referentes aos depósitos do FGTS, e nada mais.

Ocorre que, como se pode observar do teor da súmula supracitada, o servidor contratado nesses termos fica totalmente desamparado na área previdenciária, bem como não receberá eventual adicional de periculosidade, hora noturna, férias, 13º, entre outros.

3 - Conclusão:

O desrespeito ao artigo 37, inciso II e § 2º da Constituição Federal ainda vem sendo efetivado em larga escala pelos Municípios brasileiros, principalmente naqueles em que a atuação do Ministério Público é menos intensa. Assim, vários servidores, principalmente médicos plantonistas de hospitais de urgência 24 horas, continuam sendo contratados sem a prévia aprovação em concurso público.

Ocorre que, o Tribunal Superior do Trabalho, em entendimento acertado e conforme a Constituição, vem declarando nulos tais contratos de trabalho, considerando como devidos apenas os pagamentos referentes às horas trabalhadas e ao FGTS.

Dessa forma, o servidor contratado nessas condições fica totalmente a míngua na área previdenciária, bem como não receberá eventual adicional de periculosidade, hora noturna, férias, 13º, entre outros, ou seja, compensa para o ente federativo a prática ilegal, pois o grande penalizado é o servidor, muito embora sabedor do vício de sua contratação.

4 - Referências:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.

MARTINS. Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST, Atlas. 3° ed., 2009.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2007.