SUMÁRIO:  RESUMO; ABSTRACT; 1 INTRODUÇÃO; 2 O TRABALHO DA MULHER NA ORDEM INTERNACIONAL E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO;  2.1 A evolução da organização do trabalho e a disciplina legislativa sobre o trabalho da mulher; 3 DO DIREITO AO TRABALHO E A PARTICIPAÇÃO DA MULHER NO MERCADO ATUAL; 3.1 A proteção à luz da CLT ao trabalho da mulher; 3.2 A legislação ordinária e a proteção à gestante e à trabalhadora mãe; 4 TUTELA JURÍDICA À PROTEÇÃO À GRAVIDEZ E À MATERNIDADE: igualdade e não discriminação no direito ao trabalho; 4.1 Relevância jurídico moral da tutela jurídica à gravidez e à maternidade: maternidade e sua função social; 4.2 O terceiro princípio fundante das liberdades fundamentais: o direito à igualdade e a proibição de discriminação no direito ao trabalho; 4.3 Tutela jurídica à proteção à gravidez e à maternidade para a Jurisprudência; 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS. 

RESUMO: O objetivo geral do presente artigo é analisar a tutela jurídica à proteção à gravidez e à maternidade  como  critérios  para  a  não  discriminação  da  mulher  no  direito  ao  trabalho. Especificamente, interpretar as Convenções da Organização Internacional do Trabalho, que tratam da  proteção à gravidez e à maternidade; analisar o princípio da igualdade que trata a Carta Política de  1988 e sua relação com a não discriminação da mulher no seu direito ao trabalho. Os contratos de  trabalho firmados com as mulheres  não  são, portanto,  contratos especiais ou diferentes. São relações jurídicas da mesma natureza que aquelas celebradas com os trabalhadores do sexo masculino. O que lhes confere uma luz própria é a tutela diferenciada que sobre elas recai. Trata-se de uma ordem de proteção mais incisiva, para poder ser atingida a igualdade e realizar-se o respeito ao interesse público. As considerações finais apontam que, a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer ordem, aponta para o direito de ter a vida, a liberdade, a segurança e a propriedade resguardadas, independentemente  de ser homem ou mulher,  de  sua  cor,  origem  social,  nacionalidade,  idade,  estado  civil,  religião,  ideologia, crenças ou credos. E, no plano das relações de trabalho, um dos objetivos do princípio da igualdade é o de permitir que homens e mulheres tenham iguais oportunidades de acesso ao emprego, do exercício de profissões, de salários, de promoções e, até mesmo, de critérios para a terminação de seus contratos de trabalho.

Palavras-chave: Tutela Jurídica. Proteção à maternidade. Não Discriminação.

ABSTRACT: The overall goal of this article is to analyze the legal protection to protection against pregnancy and maternity as criteria for non-discrimination of women in the right to work. Specifically, interpret the conventions of the International Labour Organisation, which deal with the protection of pregnancy and maternity; analyzing the principle of equality that treats the Charter Policy 1988 and its relation to non-discrimination of women in their right to work. Employment contracts signed with women are not, therefore, special or different contracts. Legal relations are of the same nature as those concluded with male workers. What gives them the light itself is differentiated tutelage that falls on them. This is an order of protection more effective, to be achieved equality and held the respect of the public interest. The conclusions point that equality before the law, without distinction of any kind, points to the right to life, liberty, security and property safeguarded, whether man or woman, of his color, social origin, nationality, age, marital status, religion, ideology, beliefs or creeds. And, in terms of labor relations, one of the goals of the principle of equality is to allow men and women have equal access to employment, the exercise of professions, salaries, promotions, and even the criteria for termination of their employment contracts.

Keywords: Legal Guardianship. Maternity protection. Nondiscrimination.

 1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 consagra em seu artigo 5º, a igualdade jurídica entre homens  e  mulheres, impossibilitando assim, qualquer tipo de discriminação em relação ao sexo. Com base  nessa não discriminação em relação a mulher, o presente trabalho, tutela jurídica à proteção à gravidez e à maternidade como fator de não discriminação da mulher no mercado de trabalho traz em seu bojo, aspectos gerais sobre a proteção ao contrato de trabalho das mulheres.

Sendo impossível desprezar a premissa de que todos são iguais, homens e mulheres devem  ter  os mesmos direitos,  não raro, observa-se  no mercado de trabalho, o exercício discriminatório  contra  a  mulher  no  emprego  e  mais  atualmente  na  profissão.  Mulheres motoristas que ganham menos que os homens, mulheres mães que perdem seus empregos ao dar a luz, por exercerem um direito seu que é a o de licença a maternidade de 180 dias.

Por tudo acima exposto, a relevância para análise do tema supra deita-se no fato de que,  as   mulheres  detêm  uma  condição  peculiar,  porque  são  portadoras  do  direito  de procriação, trazendo dentro de seus corpos a maternidade. Esse aspecto é um dado relevante e suficiente  para  que  se  justifique  um  tratamento  diferenciado,  protetor,  que,  ao  invés  de diminuir o direito do homem, amplia o da mulher, para, então, alcançar um patamar de efetiva igualdade.

Os  contratos  de  trabalho  firmados  com  as  mulheres  não  são,  portanto,  contratos especiais ou diferentes. São relações jurídicas da mesma natureza que aquelas celebradas com os  trabalhadores   do   sexo  masculino.  O  que  lhes  confere  uma  luz  própria  é  a  tutela diferenciada que sobre elas  recai. Trata-se de uma ordem de proteção mais incisiva, para poder ser atingida a igualdade e realizar-se o respeito ao interesse público.

Assim, o objetivo geral do presente artigo é analisar a tutela jurídica à proteção à gravidez  e  à maternidade como critérios para a não discriminação da mulher no direito ao trabalho.   Especificamente,  interpretar  as  Convenções  da  Organização  Internacional  do Trabalho, que tratam da proteção à gravidez e à maternidade; analisar o princípio da igualdade que trata a Carta Política de 1988 e sua relação com a não discriminação da mulher no seu direito ao trabalho.

Para tanto, foi necessário dividir o presente artigo em capítulos de forma que no primeiro aborde-se acerca do direito ao trabalho da mulher e sua relação com o trabalho da mulher no ordenamento jurídico brasileiro, contemplando a legislação ordinária e a proteção à gestante e à trabalhadora mãe à luz da CTL.

O segundo capítulo analisa-se a participação da mulher no mercado de trabalho e sua relação  com o direito ao trabalho, observando as peculiaridades do contrato de trabalho da mulher. As normas de tutela ao trabalho da mulher.

O  terceiro  capítulo  trata  de  analisar  a  tutela  jurídica  à  proteção  à  gravidez  e  à maternidade, tutela esta que conforme será analisado contribuirá para a não discriminação da mulher no seu direito ao trabalho. Enfocando o princípio constitucional da igualdade jurídica.

Por fim as considerações finais em que se observará que, considera-se, que a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer ordem, aponta para o direito de ter a vida, a liberdade, a segurança e a propriedade resguardadas, independentemente de ser homem ou mulher, de sua  cor,  origem  social,  nacionalidade,  idade,  estado  civil,  religião,  ideologia,  crenças  ou credos. E, no plano das relações de trabalho, um dos objetivos do princípio da igualdade é o de permitir que homens e mulheres tenham  iguais oportunidades de acesso ao emprego, do exercício  de  profissões,  de  salários,  de  promoções  e,  até  mesmo,  de  critérios  para  a terminação de seus contratos de trabalho.

2  O  DIREITO   AO  TRABALHO   E  O  TRABALHO DA  MULHER  NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 A evolução da organização do trabalho e a disciplina legislativa sobre o trabalho da mulher

Mesmo nas sociedades primitivas, a primeira forma de divisão do trabalho ocorreu entre os  dois sexos (BARROS, 1995, p. 27). O homem caçava e pescava, a mulher, colhia frutos, advindo assim, a cultura da terra e as atuais formas de organização do trabalho. Impõe inicialmente  desenvolver   uma  breve  análise  histórica  acerca  das  relações  de  trabalho, abordando  as  suas  diversas  formas,  através  dos  tempos,  para  que  se  possa  entender  as profundas e importantes transformações sofridas até a concepção atual.

Como se há de verificar, o desenvolvimento do trabalho está intimamente ligado a evolução   social  do  homem,  assim,  o  trabalho  que  surgiu  como  uma  necessidade  de sobrevivência do próprio homem, foi sendo ao longo da história cada vez mais aprimorado, destarte,  a  atingir  o  patamar  de  principal  responsável  pela  sobrevivência  da  sociedade moderna, sendo, em última analise, a sua força motriz.

É consabido que as técnicas de produção partiram, nos primórdios, de um estágio artesanal e precário, até se desenvolverem ao ponto de na modernidade gerar excedentes de produção, que  incentivaram o desenvolvimento de outras práticas econômicas, como as dos mercadores e atravessadores.

Entrementes,   foi   sendo   criado,   gradativamente,   o   que   viria   a   desenvolver-se posteriormente  como  a  ideologia  do  consumo.  Desta  feita,  tornou-se  necessário  produzir sempre  mais  e,  se  preciso  fosse,  criar  mercados  consumidores.  A  produção  não  deveria atrelar-se à  demanda real, devendo ir além dela, forçando o consumo de bens a todos que pudessem pagar.

Assim, a acumulação de riquezas, a busca e a conquista de mercados fizeram com que a  estrutura  capitalista,  se  tornasse  a  base  para  o  surgimento  da  revolução  industrial.  As técnicas de produção em larga escala eram cada vez mais expressivas, mormente, no período entre o final do século XVIII e inicio o século XIX, plena revolução industrial (GIL, 2010).

Segundo Alves (2005, p. 19) a classe trabalhadora, arregimentada para as grandes fábricas,  não receberam os bônus do progresso tecnológico, nem os frutos do capitalismo nascente.  Para  que  o  industrial  pudesse  aumentar  seus  lucros  explorava  ao  máximo  os trabalhadores.  O  proletariado  era  o  suporte  da  acumulação  e  escoamento  de  riquezas propiciadas, ou potencializadas, pelo capitalismo industrial.

Cumpre ressaltar que na busca desenfreada pelo aumento da produção, o que menos importava  eram  as  condições  de  trabalho,  portanto,  a  exploração  dos  trabalhadores  nas fábricas era desumana. “ [...] trabalhavam 12, 14, 18 horas por dia em ambientes totalmente insalubres, sem qualquer infra-estrutura básica, o que acarretava doenças, vícios e aumentava a miséria da nascente  classe trabalhadora. As mortes nas fábricas por doenças ligadas ao trabalho eram comuns e numerosas” ( ALVES, 2005, p. 19).

Nascimento (2002, p.40) relata o sofrimento do nascente proletariado, sobretudo dos menores trabalhadores:

O industrial de algodão Samuel Oldknow contratou, em 1796, com uma paróquia a aquisição de um lote de 70 menores,  mesmo contra a vontade  dos pais. Yarranton tinha, a seu serviço, 200 menores que fiavam em absoluto silêncio e eram açoitadas se trabalhavam mal ou demasiado lentamente. Daniel Defoe pregava que não havia nenhum  ser  humano  de   mais  de  quatro  anos  que  não  podia  ganhar   a  vida trabalhando.   Se   os  menores  não  cumpriam  as  suas  obrigações  na  fábrica,  os vigilantes  aplicavam-lhes  brutalidades,  o que  não  era  geral,  mas  de  certo  modo, tinha alguma aprovação dos costumes contemporâneos.

 Os trabalhadores não tinham outra opção eram obrigados a trabalhar para sobreviver, pois esta  era a única alternativa. Desse modo, em toda a Europa, a exploração do trabalho humano se verificou  de forma cruel. O empregador estabelecia a duração da jornada e a remuneração, sem que  houvesse  possibilidade de questionamento pelo trabalhador, que ou aceitava as condições ou nem sequer teria condições de se alimentar.

Diante desta realidade, o Estado se mostrou omisso durante muitos anos, entendia-se que não cabia ao Estado intervir nas relações particulares e, portanto, nas relações de trabalho. O que permitia ao empregador ditar livremente as normas de trabalho, sempre em desfavor do hiposuficiente – o trabalhador. No entanto, com o aumento desenfreado da miséria no seio da classe operária, surgiram as primeiras indignações, através das leis protetivas que começavam a aparecer para coibir ou diminuir os abusos. A organização sindical, as idéias Marxistas e o desenvolvimento   de   uma   ideologia   social    cada   vez   mais   crescente   influenciaram positivamente  os  legisladores  do  inicio  do  século  XX  para  que  nascesse  o  Direito  do Trabalho.

No  Brasil,  o  Direito  do  Trabalho  desenvolveu-se  no  final  do  século  XIX  com  a contribuição dos trabalhadores imigrantes, e teve como marco inicial a edição de leis esparsas que  instituíam proteção aos trabalhadores, como o Decreto n.º 1.313/1891 que protegia os menores trabalhadores e a Lei n.º 4.982/1925 que garantia aos trabalhadores de algumas categorias férias de 15 dias por ano.

No  governo  Vargas  surge  a  CLT-  Consolidação  das  Leis  do  Trabalho,  até  hoje vigente, sendo sem dúvida o grande marco nacional na proteção do trabalhador. Pode-se dizer que a CLT foi e é um grande instrumento posto à disposição do trabalhador hipossuficiente, que juntamente com a  Constituição  Federal  de 1988,  representa  um  marco na afirmação social.

Não se pode olvidar que estabelecer as garantias sociais ao trabalhador consiste na função precípua do Direito do Trabalho, conforme leciona Delgado (2002, p.46):

Na verdade, o ramo juslaboral destaca-se exatamente por levar a certo clímax esse caráter  teleológico   que  caracteriza  o  fenômeno   do  Direito.   De  fato,  o  ramo justrabalhista incorpora, no conjunto de seus princípios, regras e institutos, um valor finalístico essencial,  que marca a direção de  todo o sistema  jurídico  que compõe. Esse valor  – e a conseqüente  direção  teleológica  imprimida  a este  ramo jurídico especializado  –  consiste  na  melhoria  das  condições  de  pactuação  da  força  de trabalho na ordem socioeconômica. Sem tal valor e direção finalística, o Direito do Trabalho   sequer   se   compreenderia,   historicamente,   e   sequer   justificar-se-ia, socialmente,   deixando,   pois,   de   cumprir   sua   função   principal   na   sociedade contemporânea.

Impende registrar que o direito do trabalho surgiu como instrumento para possibilitar um equilíbrio entre os sujeitos contratantes na relação entre o capital e trabalho. A concepção do direito trabalhista adveio da necessidade de se ter um ramo jurídico apto a proporcionar aos trabalhadores uma maior proteção, haja vista a natural e histórica desproporção de forças na relação contratual de trabalho.

Historicamente, o direito trabalhista teve seu surgimento no século XIX, em plena revolução    industrial, marcada    pela    concentração   desorganização   e   exploração   dos trabalhadores, com o único intuito de aumento da produtividade.

Nesse  contexto,  o  ramo  juslaboral,  concebido  para  diminuir  as  adversidades  nas relações  de  trabalho,  contribuiu  para  a  organização  industrial.  Um  exemplo  disso  foi  o surgimento da  teoria  administrativa cientifica de Frederick Winslow Taylor que através da observação do trabalho nas indústrias norte-americanas buscou um novo modelo de produção mais racional e objetivo,  baseando-se, para tanto em princípios que definiram métodos de trabalho tendentes à otimização da produção industrial.

Com a implantação do taylorismo aumentou-se a produtividade, por meio da gerência e  controle  das atividades dos trabalhadores em seus respectivos postos de trabalho, e com isso,  criou-se  o  intervencionismo  da  técnica,  pela  ação  racionalizada  da  direção  efetiva, através da chefia numerosa, em toda a vida da empresa. Em suma, passou-se a controlar de perto a produção dos empregados, destarte, aumentar a subordinação hierárquica nas relações trabalhistas.

Todavia, foi com o advento da linha de montagem, o método fordista, que foi possível diminuir  os tempos de produção. Criou-se uma nova realidade na indústria com o aumento considerável na  produção e, por conseguinte, o aumento do consumo, como constata Silva (2004).

Assim, o fordismo, baseado no conjunto de técnicas, idéias e sistemas tendentes a racionalizar a produção, na mesma linha dos princípios tayloristas, possibilitou o aumento do consumo,  por meio das melhorias das relações de trabalho que visavam a participação do trabalhador na massa de consumidores.

Considerando  a  importância  destes  métodos  na  formação  do  direito  do  trabalho, assinala Alves (2005, p.24):

Portanto,  pode-se  dizer  que  o  fordismo  trouxe  ao  mundo  uma  nova  visão  de mercado,   de  produção,   de   trabalho,   de   vida   e  de   sociedade,  aumentando   a participação  das  pessoas  no  consumo, mas  também  a concentração  da  renda  nas mãos  dos  grandes  industriais.  Trouxe melhorias,  mesmo  que  incipientes,  para  as relações  de  trabalho  e  foi importante  para  a  expansão  e  construção  da  indústria nacional dentro da óptica fordista de produção.

Em última analise, pode-se dizer que o fordismo trouxe ao mundo uma nova visão de mercado,  de  produção  e  de  trabalho,  ao aumentar  não  só a  participação  das  pessoas  no consumo,  mas   também  por  concentrar  a  renda  nas  mãos  das  grandes  indústrias.  Em contrapartida trouxe melhorias, mesmo que incipientes, para as relações de trabalho.

Todavia,  com  a  ascensão  da  concorrência  e  as  crescentes  crises  econômicas,  o mercado  não mais absorveria, como antes, a produção em larga escala da fábrica Fordista. Desse modo, foi necessária uma reconstrução do modelo de produção até então vigente, para um novo modelo que se utilizasse das novas tecnologias e, assim, pudesse concorrer com o incremento de vendas, sobretudo,  das indústrias japonesas, que passaram a adotar um novo modelo de trabalho mais flexível: o toyotismo.

Nesse  novo  modelo,  marcado  pelo  trabalho  em  equipes  e  pelo  uso  de  grande rotatividade dos trabalhadores nos postos de trabalho de acordo com a demanda, a produção se  desenvolve  por  um  processo  flexível e  enxuto. O trabalhador passa a operar diversas máquinas distintas, combinando diferentes tarefas, no que se denominou multifuncionalidade. Silva (2004).

Interessante observar que os novos processos de trabalho substituem o cronômetro e produção em série, marcas registradas dos modelos fordistas e tayloristas, pela flexibilização da produção e especialização do modelo toyotista. A subcontratação de trabalhadores passa a ser uma marca registrada deste novo processo de produção, assim, “ Passa-se da economia de grande escala à economia da flexibilidade, pois a empresa deve produzir para repor os seus estoques, conforme as necessidades conjunturais  ‘Just in time’”(SILVA, 2004, p. 114). Foi exatamente  com  a  busca  por  novas  formas  de  adequação  da  produção  aos  ditames  do mercado, visando a  diminuição  dos custos para não perder o lucro, é que se repensou o fordismo,  e  fez-se  surgir  novos  modelos  de  produção  e  de  controle  de  estoques  que atendessem aos diferentes tipos de consumidores, utilizando-se de conceitos como a fábrica mínima e estoque zero.

A influência do modo toyotista de produção nas relações de trabalho se caracterizaram pela proposta da substituição da produção em massa por uma produção menor, a custos mais baixos, onde  não mais se fazia necessário grandes números de gerentes   para controlar de perto  seus  subordinados.  Pelo  contrário,  a  produção  passou a  ser  delegada  a  equipes  de trabalho, com tarefas definidas e com margem decisória para estabelecer o seu programa de trabalho tendo em vista a meta fixada pela empresa.

Com efeito, cada equipe de trabalhadores seria responsável pela qualidade de sua produção,  podendo inclusive parar a cadeia produtiva ao notar algum defeito, o que denota um aumento substancial na autonomia.

Como se pode notar, a otimização da produção para atender o mercado passou a ser o enfoque principal da indústria, e, por conseguinte, a atividade empresaria que não estivesse ligada diretamente a produção deveria ser destinada a outra sociedade empresarial, surgindo, então a terceirização e a flexibilização como formas de redução de custos.

Embora,  o  Direito  ao  trabalho  redobre-se  na  preocupação  com  o  trabalhador,  e, embora, se saiba como já observado que a divisão do trabalho já albergava a mulher desde as primeiras formas  de divisão do trabalho, as primeiras manifestações legislativas acerca do trabalho da mulher somente  surge em 1842 na Inglaterra, tendo como seus precursores os liberais Robert Owen (1771-1858) e Daniel Lê Grand (1783-1859) (BARROS, 1995).

No ano de 1919, em 25 de janeiro, instalou-se a Conferência da Paz, que deu origem ao Tratado de Versailles, neste, em sua Parte XIII, criou-se a Organização Internacional do Trabalho (OIT), com isto, o trabalho da mulher foi uma das primeiras matérias a constituir objeto de regulamentação específica por esse organismo internacional (BARROS, 1995).

Universalizado o Direito do Trabalho, principalmente no que se refere à tutela do trabalho feminino, a OTT inseriu uma certa flexibilidade nos métodos de aplicação de suas normas no que se  refere ao trabalho da mulher. Inclui-se algumas categorias do campo de incidência da convenção,  como a possibilidade de aplicação gradual de suas cláusulas ou a não-aplicação de algum dispositivo. Segundo Barros (1995) essas medidas legislativas de proteção  às mulheres foram incorporadas à legislação interna da maioria dos países, como parte integrante do Direito do Trabalho, sendo, posteriormente, criticadas, com o fundamento de que desrespeitavam o princípio da igualdade, não obstante os mecanismos de flexibilidade adotados pela OTT.

Várias foram as Convenções criadas pela OIT, como se pode citar:  a Recomendação n. 123, de 1965, ampliada, em 1, pela Convenção n.156, complementada pela Recomendação nº 165, para as  mulheres com responsabilidades familiares; O trabalho noturno da mulher dando  origem  à  Convenção  n.  4,  de  1919,  ratificada  pelo  em  26  de  abril  de  1934  e promulgada  pelo já  citado  Decreto  n.  423,  de novembro  de  1935.  Mais  recentemente,  o Protocolo de 1990, da OIT, reviu a Convenção n. 89. Esse protocolo veda o trabalho noturno às mulheres que se encontrarem no período de licença-maternidade de pelo menos dezesseis semanas,  sendo  oito  antes  da  data  presumida  do  parto,  salvo  se  a  empregada  solicitar expressamente seja afastada a vedação e desde que não seja prejudicial à sua saúde e à de seu filho (BARROS, 1995).

Corrobora ainda a doutrinadora acima, que não obstante, com o propósito de proteger a maternidade, a OIT adotou, em a Convenção Internacional n.3, ratificada pelo Brasil em 27 de 1934, promulgada por meio do Decreto n. 423, de 1935, e denunciada em 18 de dezembro de 1962, Decreto n. 51.627. Essa Convenção n. 3 foi revista em 1952, ratificada pelo Brasil, tratam, igualmente, da tutela à maternidade as Recomendações da OIT nº 12, de 1921, e n. 95, de 1952 (BARROS, 1995). Assunto que será melhor analisado a seguir.

3  DO   DIREITO   AO   TRABALHO   E   A   PARTICIPAÇÃO   DA   MULHER   NO MERCADO ATUAL

3.1 A proteção à luz da CLT ao trabalho da mulher

A Constituição brasileira estabelece no inciso XX, do art. 7º, que os trabalhadores têm direito à  proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. Este  dispositivo sinaliza para a existência da desigualdade no mercado de trabalho em relação à mulher e refere os meios de que pode dispor o Estado para atuar em face da questão (MORAES, 2006).

Segundo os dispositivos acima, a proteção ao trabalho da mulher no mercado refere-se a incentivos, o que remete a uma política de emprego ativa.

O  inciso  XVIII,  do  mesmo  dispositivo  constitucional,  estabelece-se  o  direito  de licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário.

A legislação infraconstitucional regula a questão do pagamento do benefício salário- maternidade, substitutivo do salário daquela que entra em gozo de licença-maternidade, é uma medida de política de emprego passiva.

Ela visa dar suporte do nível de renda à empregada gestante e mãe, sendo que este encargo não é custeado diretamente pelo empregador e, conseqüentemente, não tem reflexos diretos no custo do trabalho da empregada mulher (MORAES, 2006).

O inciso XXX do mesmo artigo 7º da Constituição diz ser direito do trabalhador a proibição  de diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

A CLT, norma infraconstitucional tem um capítulo dedicado à proteção do trabalho da mulher, nos artigos 372 a 401. Obedecidas determinadas condições, há nestes dispositivos, até previsão de manutenção e subvenção de escolas maternais e jardins de infância.

A lei nº 7353/85 criou o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, com o objetivo de promover nacionalmente política visando eliminar a discriminação da mulher e a igualdade de direitos.  A  Lei  nº  9.029/95  dá  proteção  às  mulheres  contra  discriminação  em  razão  de gravidez.

O Decreto 1904, de 13/5/96, que institui o Programa Nacional de Direitos Humanos, contem  várias  propostas  de  ações  governamentais  no  sentido  de  apoiar  os  organismos, incentivar iniciativas e assegurar o cumprimento da legislação que trata da discriminação da mulher no trabalho.  Importante ressaltar que a reestruturação produtiva, a política econômica neoliberal e globalização transformaram o mundo do trabalho nos últimos anos, sobretudo no Brasil. As profundas  modificações nas divisões de trabalho, preponderantemente divididas entre trabalhadores e trabalhadoras, não têm mais espaço no direito juslaboral.

Neste ensejo, a Convenção das Leis Trabalhistas brasileira passou a discutir e inserir em seu corpo de leis normas benéficas ao trabalho da mulher, considerando os fundamentos de  tal  tutela  especial,  tais  como,  a  fisiologia  e  a  eugenia  da  mulher,  ligados  a  função reprodutora e ao fortalecimento da raça,

Justificando,  assim    a  tutela  especial  ao  trabalho  da  mulher,  integrando-se  nos mecanismos produtivos, bem como, gozando de qualquer proteção jurídica que garanta, sua condição de ser humano dotado de dignidade.

Posta assim a questão, é de se dizer que a evolução social das relações trabalhistas influencia  diretamente  na  abrangência  do  Direito  do  Trabalho.  Noutras palavras, pode-se afirmar  que  as  mudanças  nas  relações  de  trabalho,  fruto  da  evolução  tecnológica  e  da descentralização produtiva,  reclamam uma postura inclusiva, por meio do alargamento do manto protetivo do Direito do Trabalho da mulher.

Destarte,  com  a  entrada  em  vigor  da  CLT  em  maio  de  1943,  determinou-se expressamente, atendendo o interesse  nacional relevante, e ouvidas as entidades sindicais correspondentes, a restrição ao trabalho das mulheres: O art. 380 consolidado manteve a exigência quanto à fixação dos salários por parte do empregador e à apresentação de atestado de capacidade física e mental, dispensando a apresentação de atestado de bons antecedentes (BARROS, 1995).

Em 24 de outubro de 1989, a Lei n. 7.855 revogou, expressamente,  os arts. 379 e 380 da CLT, não mais persistindo restrição ao trabalho noturno da mulher,  o que representou um avanço considerável na legislação sobre a matéria, pois a proibição reforçava uma divisão sexista de atividades, sem qualquer respaldo científico, como já analisado na primeira parte desse estudo (BARROS, 1995, p. 422).

O Decreto n. 21.417-A, de 17 de maio de 1932, no art. 5, proibia o trabalho da mulher nos subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas pedreiras e obras de construção pública ou particular, nos serviços perigosos e insalubres constantes do quadro anexo ao decreto.

O dispositivo em questão foi reproduzido no art. 387 do texto consolidado, até sua revogação pela Lei n. 7.855, de 24 de outubro de 1989.

Persistiram as restrições ao trabalho das mulheres em horas extraordinárias (art. 376 da CLT) e com pesos (art. 390 e parágrafo único da CLT), atividades consideradas penosas. A prorrogação do trabalho da mulher só é possível na hipótese de regime de compensação ou nos casos de força maior. No que diz respeito ao regime de compensação, a redação inicial do art. 374 da CLT exigia acordo ou contrato coletivo, homologado pela autoridade competente, e acréscimo de  20%, no mínimo, sobre a hora normal acrescida, enquanto para o homem nenhuma sobrecarga à hora normal estava prevista (art. 59 § 2 da CLT).

Ainda,  esta  mesma  CLT,  com  entrada  em  vigor  em  maio  de  1943,  assegurou-se expressamente, também, em seu artigo 393 e respectivos parágrafos a licença da gestante, sem prejuízo do salário, conforme previsão da Carta Política Brasileira de 1934. A também, Carta de 1937  assegurava a licença da gestante, daí o entendimento de que a lei ordinária não poderia eximir o empregador dessa obrigação.

Aliás, por ocasião da incorporação da CLT às normas de proteção ao trabalho da mulher,  Barros (1995), adiciona que ela não estendeu essa proteção do ponto de vista do direito material,  apenas, mas, e bem como, do ponto de vista formal, o que sobremaneira, ampliou-se o acesso da mulher ao mercado de trabalho.

3.2 A tutela especial do trabalho da mulher e a sua participação no mercado atual

Segundo Barros (1995) os principais fundamentos da tutela especial ao trabalho da mulher,   então  embasados  em  rodem  fisiológicas  e  de  eugenia,  ou  seja,  segundo  a doutrinadora,   os   motivos   estão  ligados,  respectivamente,  à  função  reprodutora  e  ao fortalecimento da raça, para  justificar a licença-maternidade e os intervalos destinados ao aleitamento; motivos biológicos,  provenientes da debilidade física, capazes de determinar a proibição de trabalhos perigosos, insalubres e as medidas especiais de higiene e segurança; finalmente,  razões  espirituais,  morais  e  familiares,  que  a  rigor  residem  no  resguardo  da mulher  no  lar,  utilizadas  para  justificar  a  proibição  do  trabalho extraordinário e  noturno (BARROS, 1995).

Na realidade, a tutela especial liga-se a debilidade orgânica que marca a mulher, a natureza dos órgãos que situam em seu sexo, as tradições seculares, os encargos domésticos, sua sensibilidade nervosa, seu feitio temperamental e os deveres de família sobrecarregam a mulher empregada, que é a  mãe das gerações do futuro. É, por isso, conveniente para a sociedade, que ela esteja higiênica e espiritualmente defendida. Aí, todo o fundamento social das regras que a protegem (BARROS, 1995).

Segundo Barros (1995) os motivos biólogos e fisiologistas demonstram que a mulher, em  confronto  com  o  homem,  possui  menor  resistência  a  trabalhos  extenuantes,  por  isso recomendam  especiais  cautelas  do  ponto  de  vista  físico  e  espiritual.  Daí  porque,  se recomendam evitar trabalhos complicados, e aconselham decompô-los em atos mais simples, que  não  requeiram um  esforço excessivo; multiplicar  os  intervalos  de repouso; tornarem sempre mais automáticos os movimentos realizados profissionalmente.

Adiciona ainda a doutrinadora que, do ponto de vista espiritual, aconselham evitar o esforço  prolongado e intensivo do pensamento, executar trabalhos de breve duração.  Isto porque, a mulher não pode, de modo geral, substituir o homem em trabalhos fatigantes ou que requeiram excessiva concentração do pensamento (BARROS, 1995).

Tais proteções e garantias foram fundamentais para o agigantamento do mercado de trabalho  da mulher.  Não há  dúvida  de que  as mulheres representam hoje  no  Brasil  uma parcela significativa do mercado de trabalho.

Na  maior  metrópole  do  país,  São  Paulo,  segundo  dados  do  DIEESE,  a  taxa  de participação feminina no mercado de trabalho cresceu 8,9%, enquanto a masculina caiu 3,6%, isto no período de 2009 a 2010 (universia.com).

A posição da mulher no mercado de trabalho não é muito diferente em outras regiões do  Brasil.  Com isto, observa-se está havendo um processo de feminização do Direito ao Trabalho. A  atuação dos sindicatos contra a discriminação da mulher no trabalho tem sido insuficiente e, ainda,  as  pautas de reivindicações não revelam nada de significativo nesta direção,  salvo  algumas  cláusulas  sobre  a  mãe  comerciaria  e,  em  poucos  casos,  contra  a discriminação salarial. A questão  da desigualdade do trabalho feminino deve ser vista no contexto geral do mercado de trabalho no mundo e, em particular, do mercado de trabalho no Brasil.

A história revela como visto anteriormente, que desde os primórdios da civilização a mulher desempenha, de maneira não reconhecida pela sociedade, importantes papéis. Ficava a cargo  da  mulher  todas  as  tarefas  domésticas  como  lenhar,  cozinhar,  limpar  a  cabana (TAVARES, 2010).

Tradicionalmente,  em função da própria cultura  masculinizada das organizações e tendo em vista as atribuições domésticas já descritas e delegadas às mulheres, os cargos de comando eram ocupados pelos homens.

O acesso recente das mulheres a postos de responsabilidade em empresas, deve ser observado  como um fato conseqüente do papel da mesma ao longo da história. Alambert (1996) salienta que a participação efetiva e importante da mulher em relação à evolução da história é conferida também no movimento francês Comuna de Paris, em 1871.

A Comuna se constituiu na primeira oportunidade real para a participação de amplas massas   femininas  na  vida  política  da  França.  Corrobora  a  autora  que  “as  mulheres participaram intensamente dos combates como enfermeiras, condutoras de ambulância e até mesmo nas barricadas, na luta efetiva (ALAMBERT, 1996 apud ALBANOZ, 1993)”.

Durante  a Segunda  Guerra Mundial  o papel da mulher  é também evidente, ainda segundo Alambert (1996, p. 149)

A  mulher  não  só  trabalhou  na  produção  de  material  bélico  e  alimentos,  como também, engajou-se nos exércitos e nos combates de guerrilha”. Também durante a guerra, a mulher contribui, ajudando  a desenvolver o Univac, primeiro computador de grande porte para uso comercial. Seguidora de Hopper, a inglesa Ada Augusta resgata a obra do matemático Charles Babbage, reconhecido como o idealizador da máquina de computar, e, com isso, contribuiu para o surgimento de uma linguagem de programação chamada  ADA para uso científico e comercial,  desenvolvida  nos anos 80 pelo Departamento de Defesa Americano.

Assim, embora observa-se  existir uma trajetória trilhada pelo sexo feminino ao longo da evolução  da espécie. Esta trajetória não pode ser analisada da mesma maneira que a dos homens, a trajetória feminina no mercado de trabalho, caracteriza-se pela continuidade.

Ressurgindo com o advento do sistema capitalista, num ambiente econômico baseado na  produção  em  massa.  E  assim,  dentro  desse  contexto  de  competitividade,  inovação  e criatividade, a mulher, reafirma a importância do seu papel no desenvolvimento econômico, social e político.

As mulheres, passam a assumir papéis cada vez mais significativos independente de sua  nacionalidade, ao mesmo tempo que apresenta um elemento estratégico em relação às transformações  sociais e econômicas, contribuindo e participando das mudanças históricas, mesmo sem o devido reconhecimento por parte da sociedade como um todo.

A despeito de as mulheres terem ocupado postos em organizações desde o início da Revolução Industrial e de pesquisarem sobre o assunto desde o início do século, sua presença em posições gerenciais era vista como uma anomalia ou considerada normal se estivessem em papéis subordinados.

Para Bruschini (1995, p. 85)

A  persistente  estruturação  sexuada  das organizações  é apoiada  e  sustentada  pela subestrutura organizacional, como as práticas relacionadas com a reprodução extra- organizacional  de  seus  membros.  As  mulheres  são  os  fornecedores  ocultos  na economia, pois a reprodução física e social dos empregados acontece fora do local de trabalho e é realizada primordialmente por mulheres, muito como trabalho não remunerado.

Assim a posição que as mulheres vêm ocupando no mundo do trabalho estrutura os interesses  e  muitos  dos  comportamentos  cotidianos.  Isso  leva  a  pensar  no  trabalho  das mulheres enquanto  executivas, diretoras, ministras, mais e, principalmente mulheres mães, que lutando por uma situação de igualdade entre os homens. Com isto, observa-se que o papel da mulher na sociedade modificou-se, a sua função fisiológica de procriação não se alterou, apesar das técnicas  de vanguarda sobre inseminação artificial, justificando as medidas de tutela e seu aperfeiçoamento.

Tutela-se à gravidez e á proteção à maternidade, que passam a ter uma função social, pois dela depende a renovação das gerações.

Assim, as medidas destinadas a proteger as mulheres em decorrência de gravidez ou de   parto,   vinculadas  a  um  contrato  de  trabalho,  não  constituem  discriminação;  seu fundamento  reside na salvaguarda da saúde da mulher e das futuras gerações (BARROS, 1995).

Convenções   garantem   assim,   a   tutela   à   gestação   e   á   maternidade,   normas internacionais prevê  a  licença  remunerada  da  gestante,  garantiram-se  além de  assistência médica  antes,  durante  e  após  o  parto,  licença  integral  na  hipótese  de parto  prematuro  e prorrogação dos dois períodos de licença, em caso de doença.

E,  assim,  segundo  Barros  (1995)  os  riscos  que  ameaçam  a  saúde  da  mulher,  o desenvolvimento da gravidez e da criança justificam o tratamento especial, não se avaliando apenas as conseqüências individuais e familiares, mas também sob o prisma social, o direito à vida como bem maior a ser tutelado, conforme analisado a seguir.

4  TUTELA  JURÍDICA  À  PROTEÇÃO  À  GRAVIDEZ  E  À   MATERNIDADE: igualdade e não discriminação no direito ao trabalho

4.1  Relevância  jurídico  moral  da  tutela  jurídica  à  gravidez  e  à  maternidade:  a maternidade e sua função social

Observado anteriormente em ambos os capítulos, a tutela jurídica à maternidade e à gestação estão previstas nos artigos 391 a 401 da CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas, estas estendidas às empregadas, inclusive, a domicílio.

Segundo Barros (1995) a maternidade tem uma função social, pois dela depende a renovação  das gerações. A mulher atual além da função materna de reprodução e cuidados com  os  filhos  tem  objetivos  profissionais  e  pessoais,  na  sua  independência  econômica, oportunidade em que se preocupa como o seu crescimento profissional.

A história da humanidade, sempre foi caracterizada pelo papel da mulher em suas diferentes funções, hoje, com responsabilidade modificadas, a maternidade (o gerar um bebê), devido a fatores  biológicos, é algo exclusivo das mulheres. Porém, durante o século XVII, período denominado de Idade Média, o sentimento de família e de infância praticamente não existia (ARIÉS 1981). Prevalecia  uma cultura Patriarcal, no qual defendia a superioridade masculina,  sendo  que  a  mulher  ocuparia  uma  posição  inferiorizada  equiparando  a  uma criança, sendo-lhe atribuída pouca ou nenhuma importância. Os casamentos eram por contrato baseando-se em  interesses  econômicos  e  alianças  políticas,  estes  fatos segundo  Moura  e Araújo (2004) contribuíram para o alto índice de mortalidade  infantil, período também em que se caracterizou pela divisão do trabalho entre o que era para os  homens e o que era exclusivo para as mulheres. Época em que, também, a mulher só era reconhecida e valorizada através da maternidade, sua função era fornecer o maior número possível de filhos para arar a terra e defender a terra e o estado (MURARO, 2000, p. 62).

Estudos  relacionados  à  mulher  neste  período  enfatizam  sua  definição  como  a procriadora de vidas. Ribeiro (2002) coloca que a mulher como ser biológico carrega em sua essência a  responsabilidade de gerar outro ser semelhante a si, dando continuidade à vida humana.

Darwin apud Hrdy (2001), caracteriza as fêmeas como equipadas para a criação de filhos, devendo ser a maternidade a principal função social da mulher.

Com  o  liberalismo  econômico,  favoreceram-se  ideais  de  liberdade  e  felicidade individual (BADINTER apud MOURA; ARAUJO, 2004, p.46). A mulher passou a ter uma nova  imagem  com  relação  à  maternidade,  ampliaram-se  as  responsabilidades  maternas obteve-se  uma  valorização,  através  do  respeito,  da  mulher-mãe,  inclusive  da  mulher profissional e trabalhadora, a mulher então amplia o seu espaço. O que marca o início de grandes transformações no papel social da mulher.

A inserção, assim, da mulher no  mercado de trabalho, não significou abandono a feminilidade, a reprodução, tampouco, a substituição do homem. A mulher com o trabalho, apenas assume mais uma atividade, conciliando o trabalho externo, com os cuidados com o lar e a família.

Chegou-se ao século XXI, a mulher encontra-se devidamente inserida no mercado de trabalho,   descobrindo  sua  realização  através  deste,  sem  deixar  sua  função  social:  a maternidade, que passa a receber tutelas jurídicas especializadas, e sob tal proteção jurídica, a maternidade surge como  fato biológico  e  social determinante  de um  tratamento especial, porque  segundo  Castro  (2005)  há  diferenciações  das  situações  do  homem  e  da  mulher. Entretanto, saliente Deldago (apud CASTRO, 2005) que a Constituição Federal de 1988 não inviabilizada tratamento diferenciado à mulher enquanto mãe.

Assim,   segundo  Castro  (2005)  a  maternidade  recebe  normatização  especial  e privilegiada  pela  Carta  de  1988,  autorizando  condutas  e  vantagens  superiores  ao  padrão deferido ao homem e mesmo à mulher que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente parto.

E o que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, com o artigo 7º, XVIII (licença  à  gestante de 120 dias), art. 226 (preceito valorizador da família) e das inúmeras normas,  que  buscam  assegurar  um  padrão  moral  e  educacional  minimamente  razoável  à criança e adolescente (contidos no art. 227, CF/88).

Destarte,  os  também  artigos  194,  200,  I  e  7º,  XXII,  CF/88,  os  quais  garante  à empregada, durante a gravidez e sem prejuízo do salário, dispensa do horário de trabalho pelo menos necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares (CASTRO, 2005).

É, oportuno ainda lembrar, que tais garantias, com a Constituição Federal de 1988, o art. 7º arrolou, entre os direitos das trabalhadoras urbanas e rurais, a licença à gestante, com duração de 120  dias, incluindo-se em 1991, o salário maternidade à empregada rural, bem como à trabalhadora  avulsa,  assegurando o seguimento da característica expansionista, de ampliação das destinatárias da licença – maternidade (BARROS, 1995).

Ainda no rol do campo de aplicação da tutela jurídica à gravidez e à maternidade, tem- se  a   licença  compulsória,  oportunidade  em  que  a  legislação  brasileira,  inspirada  em convenções internacionais, proibia o trabalho da empregada grávida durante 120 dias.

Barros  (1995)  chama  atenção  também  para  a  incidência  de  parto  prematuro, assegurado à empregada a licença remunerada, nos termos do art. 392 da CLT.

Assinala  a  mesma  doutrinadora  que  o  direito à  licença-maternidade  independe  do estado  civil da mulher, tampouco está condicionado ao nascimento com vida do filho. O afastamento  após  o  parto  é  obrigatório,  isto  porque  a  licença  tem  como  fato  gerador  a gestação. De outra sorte, se  a  empregada vem a falecer em decorrência do parto, cessa a obrigação do pagamento correspondendo.

Parto múltiplo, nascimento de filhos gêmeos não altera o período da licença, nem o valor da prestação correspondente à falta de distinção legal a respeito. O Direito do Trabalho brasileiro  não   distingue,  como  deveria,  entre  parto  simples  ou  múltiplo  para  fins  de pagamento  de  salário-maternidade,  à  semelhança  da  legislação  de  outros  países,  como  o Código do Trabalho da Hungria, de 1992, Código do Trabalho da França (art. 122-26, § 29, a Lei  n.  3,  de  1989,  da  Espanha  e  o  Código  do  Trabalho  do  Irã,  de  1990,  entre  outros (SIVOLELLA, 2008).

Ainda o mesmo autor chama atenção para a proteção à gravidez e á maternidade da mãe  adotiva, é que no Brasil, tanto a Carta de 1988 como a legislação ordinária, atribuem tratamento  especial  à  empregada  gestante,  assim  considerada  aquela  que  desenvolve  o embrião em seu útero até o nascimento; logo, pouco importa que a gravidez ocorra através dos métodos modernos de inseminação artificial (SIVOLELLA, 2008).

Observe-se  que,  em  caso  de  aborto,  segundo  Barros  (1995)  se  a  gravidez  for interrompida em virtude de aborto não criminoso, evidenciado por atestado médico do SUS, à empregada  será concedido um repouso remunerado de duas semanas (art. 392, 2 da CLT), ficando a cargo da  Previdência Social o pagamento correspondente, desde que mantida a relação de emprego (art. 95 do Decreto n.. 611, de julho de 1992).

Desde setembro de 2008, a administração pública federal está autorizada a instituir a licença-maternidade de 180 dias para suas servidoras, de acordo com a Lei 11.770. Para as trabalhadoras de empresas privadas, a partir de 2010 já será possível prorrogar o benefício de quatro para seis meses.

A prorrogação da licença-maternidade – facultativa para o empregador – deve ser requerida pela empregada até o final do primeiro mês após o parto e possibilita que a empresa deduza do imposto devido o total da remuneração paga nos 60 dias, mas é responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária referente aos dois meses.

A lei prevê que a prorrogação será garantida, na mesma proporção, à empregada que adotar criança ou obtiver a guarda judicial. Nos dois meses a mais de licença-maternidade, assim como já ocorre no período habitual do benefício, a trabalhadora fica proibida de exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.

Quando  a  gravidez  ocorre  durante  o  aviso-prévio,  a  trabalhadora  tem  direito  a estabilidade provisória. Apesar de a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho entender que a Súmula nº 371 (sobre os efeitos do aviso-prévio) não autoriza o reconhecimento dessa garantia de emprego, contudo, os ministros da Terceira Turma entendem que à vigência do contrato de trabalho, à dignidade da pessoa humana, à função social da empresa e à proteção à maternidade e à norma constitucional (artigo 10, II, b, do ADCT), estava correta a extensão do alcance da garantia de emprego à trabalhadora que engravida no período do aviso-prévio. Nem poderia haver interpretação restritiva do texto constitucional, concluiu a ministra, pois o bem tutelado é a própria vida do nascituro (www.tst.gov.br).

Preleciona Barros (1995) que influenciado pelas normas internacionais e em atenção à questão  de  eugenia social, o art. 396 da CLT concede à mulher o direito a dois descansos especiais de meia  hora cada um para amamentar o próprio filho, até que ele complete seis meses de idade.

A tutela tem em mira amparar a maternidade e assegurar o desenvolvimento físico das futuras gerações. “A não concessão do intervalo para aleitamento, a que alude o dispositivo em  exame,   além   de   constituir  infração  administrativa,   implica   pagamento  da   pausa correspondente como  hora extraordinária, por  se  tratar de  descanso especial, considerado como tempo de serviço” (BARROS, 1995, p. 467).

Também, segundo Sivolella (2008) a previsão constitucional consubstanciada no art.10, II, b dos ADCT da CRFI3/88 (fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:.,, b) da empregada gestante; desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto).

O § 4, inciso 1, art. 392 da CLT, à mulher grávida assiste o direito a mudar de função, se     seu    exercício,                  por   exigir   esforço   físico   acentuado   interferir   ou   prejudicar   o desenvolvimento da gravidez. Tem, assim, o empregador o dever de alterar a função, pelo período  correspondente (CASTRO, 2005).  A prestação tipicamente trabalhista consiste na estabilidade que a  norma confere desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Não obstante, as normas de proteção à maternidade são imperativas, insuscetíveis de disponibilidade, logo, não se poderá, nem mesmo com assentimento da empregada gestante, exigir-lhe trabalho durante a licença, sob pena de arcar o empregador com o pagamento do salário relativo à prestação de serviços e sujeitar-se à penalidade administrativa a que alude o art. 401 da CLT, independentemente do salário-maternidade que será devido à empregada, nos termos do art. 393 da CLT (BARROS, 1995).

4.2 O terceiro princípio fundante das liberdades fundamentais: o direito à igualdade e a proibição de discriminação no direito ao trabalho da mulher

À mulher sempre se confiou o serviço do lar, encarregada dos chamados trabalhos domésticos, acumulou funções de esposa e mãe, haja vista o receio de que o contato com o sexo oposto viesse a tirar o recato feminino da mulher. Com a entrada da mulher no mercado de trabalho, e com vistas a não tirar-lhe a sua essência feminina, surgiu o interesse por parte dos legisladores em criar uma legislação protetora do trabalho da mulher fora do lar (ALVES, 1980).

Em 1932, com o Decreto 21.417, a igualdade salarial, sem distinção de sexo, a licença remunerada para a gestante, por quatro semanas antes e quatro depois do parto e a proibição da demissão da gestante pelo simples fato da gravidez, ampliaram a proteção ao trabalho da mulher.  Tudo  isto,  graças  ao  terceiro  princípio  fundante  das  liberdades  fundamentais:  à igualdade entre os gêneros.

A partir  do  princípio  da  igualdade,  várias  proibições  discriminatórias  ao  trabalho feminino caíram, com a adoção ampla do Princípio da Igualdade pela Constituição Federal. Assim, não são mais proibidas para a mulher as prorrogações da jornada, o trabalho insalubre, perigoso,   noturno,   em   subterrâneos,   minerações,   subsolos,  pedreiras  e   nas   obras   de construção,  como  determinava  o   antigo  texto  da  consolidação  das  Leis  do  Trabalho (ROMITA, 2007).

Em  outra  visão,  o  principio  de  igualdade,  tido por  base  da  democracia,  pode  ser considerado mais importante do que o da liberdade, porque a igualdade é o próprio homem (ROMITA,  2007).  A  igualdade  em  direitos  se  expressa  pela  vedação  de  discriminações injustificadas e se traduz pelo princípio de não-discriminação. Significa, portanto, algo além de mera  igualdade perante a lei, porque exclui a possibilidade de qualquer distinção não justificada.

Para Romita (2007) o principio da não discriminação ou de igualdade nos direitos (ou igualdade  na lei) envolve não somente o direito e ser considerado igual perante a lei, mas também a  possibilidade de usufruir, sem qualquer discriminação, os direitos fundamentais. Exige que, na aplicação de uma norma geral, não haja discriminações-baseadas em critérios de distinção cuja  utilização seja vedada pela constituição ou pelas leis, tais como o sexo, a raça, a origem nacional, a cor, a língua, a religião, as opiniões políticas, a atuação sindical.

Com  a  promulgação  da  CLT  em  1º  de  maio  de  1943,  o  trabalho  da  mulher  foi minuciosamente regulamentado. Além de garantir os direitos gerais estabelecidos para todos os trabalhadores, assegurava à mulher proteção especial em função da particularidade de suas condições físicas, psíquicas e morais, numa equiparação à igualdade jurídica, posto que tem ângulo no atributo  particular de todo membro da coletividade, ou seja, na mulher enquanto dotada de capacidade jurídica (ROMITA, 2007).

Sobrevivem na legislação atual apenas as disposições não discriminatórias que têm por objeto a defesa da condição feminina, que só se justificam em relação ao período de gravidez e  após  o  parto,  de  amamentação e  a  certas  situações  peculiares à  mulher,  como  de  sua impossibilidade física de levantar pesos excessivos, que são condições inerentes à mulher. As demais formas de discriminação deveriam ser abolidas.

O artigo 5º da CRFB/88 proclama a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O inciso I do mesmo dispositivo legal estabelece que homens e mulheres são  iguais  em  direitos  e  obrigações.  No  entanto,  a  Consolidação  das  Leis  Trabalhistas preserva uma série de  artigos discriminatórios quanto ao trabalho da mulher, que já não se justificam. Verifica-se que os motivos de proteção ao trabalho da mulher são conservadores e, em vez de protegê-la, acabam discriminando-a.

Assim, segundo Barros (1995) a mesma Constituição, em seu art. 5, I, preceitua que “homens  e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, proíbe diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

A própria CLT, no art. 461, já assegurava igualdade de salário para trabalho de igual valor, como medida antidiscriminatória. No que tange ao acesso ao emprego, a Lei 5.473, de julho de 1968,  considera nulas as disposições e providências geradoras de discriminações, entre brasileiros de ambos os sexos, para o provimento de cargos, sujeitos à seleção, assim nas empresas  privadas,  como  nos   quadros  do  funcionalismo  público  federal,  estadual  ou municipal,   do  serviço  autárquico,  de   sociedades  de  economia  mista   e  de  empresas concessionárias de serviço público (BARROS, 1995).

Quanto à proteção à maternidade, pode-se informar que a 1ª Constituição brasileira a se preocupar com a mulher como gestante foi a de 1934, garantindo-lhe assistência médica e sanitária, assegurando-lhe também descanso antes e após o parto, sem prejuízo do salário e do emprego (ARAÚJO, 2007).

Com a promulgação da CLT, o papel materno e o de dona de casa da mulher estava coercitivamente legitimado pelo Estado. Creches eram consideradas direito da mulher e não do grupo de trabalhadores.

Antes  de  1988,  as  normas  referentes  ao  direito  da  mulher  apresentavam  enorme contradição entre o fenômeno social, as normas constitucionais e as leis ordinárias. Havia leis puramente formais que atribuíam os mesmos direitos aos homens e às mulheres, ao lado de flagrantes discriminações como, por exemplo, as diferenças de níveis de salário atribuídos aos homens  ou  à  mulher  para  execução  da  mesma  função  profissional;  ou  a  diferença  de tratamento no campo criminal quando se tratava de homicídios passionais ou violência física contra a mulher.

O Código Civil, que entrou em vigor em 11 de Janeiro de 2003 (Lei 10.406), trouxe algum progresso no que se refere ao direito da personalidade jurídica da mulher. No âmbito do Direito da  Família, englobando o tema sobrenome, a adesão do apelido da mulher pelo marido  reafirma  o   direito   já  reconhecido  pela  justiça,  desde  a  vigência  da  igualdade constitucional (ARAÚJO, 2007).

Assim, presente na Lei Maior, a igualdade é princípio basilar e norteador de todo ordenamento dela emanada. Inserem-se em seu espírito os anseios de justiça social na medida em que busca nivelar os indivíduos perante a lei e suprimir diferenças equilibradamente.

A doutrina majoritária classifica-a em: a) igualdade substancial ou material, aquela que postula o tratamento uniforme de todos os homens, uma igualdade real e efetiva perante os  bens  da  vida,  e  b)  igualdade  formal,  consistente  no  direito  de  todo  cidadão  não  ser desigualado pela lei  senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento jurídico (ARAÚJO, 2007).

Assim, genericamente, todas as mulheres devem ser tratadas da mesma forma e não há razões plausíveis que justifiquem a diferenciação entre trabalhadoras gestantes e adotantes.

A respeito das práticas discriminatórias, como se sabe é crime, daí porque a igualdade em   direitos  entre  homens  e  mulheres.  Entende-se  por  discriminação  o  ato  de  tratar diferentemente os iguais. Na pratica, porem, diante de situações concretas, surgem por vezes dificuldades quanto à identificação dos iguais. Rui Barbosa (apud ROMITA, 2007), entendia que a igualdade consiste em  tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam.

O princípio de não-discriminação tanto é violado quando se incluo no alcance da norma quem nela não poderia incluir-se quanto na hipótese em que dele se exclui quem não poderia  ser  excluído.  Daí  se  infere  que  a  observância  do  principio exige  a  consideração conjunta de dois  fatores: o critério da discriminação e a finalidade da norma (ROMITA, 2007).

O Conselho Especial do TJDFT determinou  o pagamento  de indenização  a uma servidora pública exonerada  de um cargo de confiança quando estava gestante. A mulher  entrou  com mandado  de segurança  contra  o  Secretário  de Educação e o Governador do DF que foi acolhido pelo TJDFT.

 A  servidora  foi  nomeada,  em  março  de  2009,  para  o  cargo  de  Supervisora  de Emergência da Diretoria Geral de Saúde de Planaltina, com a função comissionada DFA-04. Em dezembro, tomou conhecimento  da  gravidez e, no mês seguinte, foi exonerada.   Buscou   sua  reintegração   ao   cargo   ou  uma  indenização   por   via administrativa, mas teve os pedidos negados. Foi informada de que a exoneração de cargos confiança pode ser feita por ato unilateral da administração e que não existe previsão   legal   que   autorize   expressamente   o  pagamento   da  indenização   que pleiteava.  Decidiu  buscar  judicialmente  o  direito  constitucional  de  estabilidade provisória para a mulher gestante, através de um pedido de indenização retroativa à data   de   sua   exoneração   até   o   final   do   período  correspondente   à   licença- maternidade.

O  TJDFT acatou  parcialmente  seu  pedido,  esclarecendo  que,  embora  não  tenha direito  de  permanecer  no  cargo  de  confiança,  a  ex-servidora  deve  receber  a indenização   pleiteada,   com   base   em   seu   caráter   constitucional,   a   partir   da impetração do mandado até o final da licença-maternidade. Nº do processo: Processo: 2010 00 2 005021-3 (www.tjdf.gov.br)

Práticas discriminatórias contra a mulher não são toleradas pela jurisprudência dos tribunais  do trabalho, A título de exemplo, citam-se dois julgados, dos quais o primeiro, proferido pelo  Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, a propósito da exigência pelo empregador da realização de testes de gravidez. Isto implica observar que, a proibição de descriminar aplica-se à relação de emprego como um todo, abrangendo as fases, desde a pré- contratual até o término, passando pela execução (www.tst.gov.br).

Nessas órbitas jurídicas, o princípio da igualdade tem em consideração as diferenças que não são discriminatórias, arbitrárias, desprovidas de razoabilidade, cuidando de conferir especial regulamentação às classes de pessoas ou grupos que se revelem mais necessitados de tutela.

Segundo  Araújo  (2007)  uma  legislação,  dotada  de  carga  maior  de  tutela  para  as mulheres,   não  deve  ser  interpretada  como  correspondendo  à  retirada  de  direitos  dos trabalhadores em  geral. Inversamente, no  plano da  igualdade  de direitos, somente ao ser destinada uma  maior carga  de  proteção a  quem dela necessita é que  se  torna  possível a efetivação do princípio da (igualdade.) As mulheres detém uma condição peculiar, porque são portadoras do  direito  de procriação,  trazendo  dentro  de  seus corpos  a  maternidade.  Esse aspecto é um dado relevante e suficiente para que se justifique um tratamento diferenciado, protetor, que, ao invés de diminuir o direito do homem,  amplia  o direito da mulher, para, então, alcançar um patamar de efetiva igualdade.

4.3  Tutela  jurídica  à  proteção  à  gravidez  e  à  maternidade  e  a  jurisprudência  dos tribunais brasileiros

Em que pese seja o salário-maternidade, a jurisprudência do TST assim entende:

LICENÇA MATERNIDADE – MÃE ADOTIVA.

 O Direito do Trabalho,  que guarda certa similitude  de proteção social,  não pode ficar alheio às necessidades atuais concernentes à proteção do menor abandonado, razão pela qual devem ser reconhecidas à mãe adotiva, as prerrogativas atribuídas à mãe biológica, previstas no referido dispositivo constitucional." (RR, 2ª Turma, Ac.

 2626 de 23.04.1997, Min. Valdir Righetto Rel.) SALÁRIO-MATERNIDADE – MÃE ADOTIVA.

 Inobstante   a  legislação   trabalhista   seja   omissa   acerca   do   direito   à   licença- maternidade   da   mãe  adotante,   negar   tal  direito   a  esta,   contudo,   importaria discriminação ao próprio filho adotivo, contrariando-se, assim, a Carta Magna que, ao instituir  a  licença-maternidade,  visou  resguardar  o interesse  social em  que  o novo  ser  humano  alcance  desenvolvimento  pleno  e  satisfatório  sob  os  aspectos físico e psicológico. Ao Estado, enquanto comunidade, interessa a formação de um ser humano hígido, saudável. E nisso é insubstituível o papel da mãe, especialmente nos primeiros  meses,  seja o filho natural,  ou  não." (RR, 1ª Turma, Ac. 4611 de 04.06.1997, Min. Lourenço Prado, Rel.)

 LICENÇA-MATERNIDADE – MÃE ADOTIVA.

 A mãe adotante  de recém-nascido,  cuja integridade  objetivam  a  Constituição e a Lei proteger, tem direito à licença maternidade, em igualdade de condições com a mãe biológica.  Inteligência  do artigo  duzentos e vinte e sete, parágrafo sexto, da Constituição Federal." (RR, 5ª Turma, Ac. 240925 de 18.11.1998, Min. Gelson de Azevedo, Rel.)

 LICENÇA-MATERNIDADE – MÃE ADOTIVA.

 O  princípio  de  proteção  ao  menor,  consagrado  na  Constituição  Federal  e  no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe a aplicação analógica, nos termos do artigo  oitavo  da  CLT,  dos  benefícios  legais  concedidos  à  gestante,  tal  como  o direito ao gozo da licença-maternidade, para a mãe adotiva, uma vez que o que se objetiva é proteger a  maternidade  e não estritamente  a mãe empregada."  (RR, 4ª Turma, Ac. 269871 de 19.08.1998, Min. José Carlos Perret Schulte, Rel.)

Para  Romita  (2008)  os  contratos  de  trabalho firmados  com  as  mulheres  não  são, portanto,  contratos especiais ou diferentes. São relações jurídicas da mesma natureza que aquelas celebradas  com os trabalhadores do sexo masculino. O que o distingue é a tutela diferenciada que sobre elas recai. (ROMITA, 2008).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O sistema  jurídico  brasileiro  contém,  na  Constituição  da  República  e  em  normas infraconstitucionais, regras que  atendem ao princípio  de proteção  ao trabalho da mulher, havendo adotado as linhas diretrizes do Direito Internacional do Trabalho.

Na verdade, as regras contidas dentro do sistema positivo trabalhista, bem como as normas  jurídicas autônomas criadas pelas partes, por meio de negociação coletiva, revelam que deve haver um tratamento especial ao trabalho das mulheres, em face da situação jurídica que ocupam na empresa e na sociedade.

As mulheres encontram tutela diferenciada daquela concedida ao trabalhador do sexo masculino,  na  legislação  brasileira,  no  que  diz  respeito  ao  acesso  ao  emprego,  à  sua manutenção, à despedida, bem como em face à gestação, maternidade e amamentação, além da limitação ao esforço muscular e de normas dirigidas aos locais para guarda e vigilância dos filhos e vestiários especiais.

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 10, II, b, proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante, desde a data da confirmação da gravidez até  cinco  meses  após  o  parto.  Essa  norma  garante  à  mulher  o  mínimo  de  equilíbrio psicológico e financeiro durante a época de sua gestação e no período imediato que se segue após  o  parto.  E  que  o   desemprego  traz  impactos  muito  fortes  sobre  o  ser  humano, notadamente  à  mulher,  portadora  da  maternidade,  que  se  defronta  com  um  mercado  de trabalho pouco propício ao seu ingresso nessa fase.

O  direito  à  licença-maternidade  representa  uma  evolução  no  que  concerne  ao pensamento protecionista do trabalho feminino. Nele está implícito o esforço do legislador em amparar a mulher na sua dignidade, (1)  contra a discriminação, (2) bem como no seu livre exercício  profissional,  (3) pois preserva emprego e salário na interrupção de sua prestação laboral durante a gestação.

O texto constitucional no que se refere ao respeito à dignidade da pessoa humana, à cidadania e ao próprio princípio da igualdade, fica melhor delineado, quando permite a não discriminação   da   mulher   no   seu   direito   ao   trabalho,   não   discriminação   que   deve obrigatoriamente, contemplar toda a mulher trabalhadora de um modo geral, considerando até mesmo á mulher  estagiária, isto  porque  sem contemplar à gestante estagiária na tutela à maternidade e à gestação, não se concebe aplicado o princípio da  igualdade ou da isonomia. Isonomia é quando se comporta igual tratamento,  as  mesmas oportunidades, trabalhadoras, servidoras, estagiárias vedando as preferências que se traduzam em lesão à dignidade do ser humano.

As Constituições democráticas consagram um princípio de igualdade material, que compreende um  mesmo tratamento para aqueles que  são iguais e  de tratamento desigual quando os dados alusivos à igualdade não existem.

Para finalizar, considera-se, que a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer ordem,  aponta  para  o  direito  de  ter  a  vida,  a  liberdade,  a  segurança  e  a  propriedade resguardadas,  independentemente  de  ser  homem  ou  mulher,  de  sua  cor,  origem  social, nacionalidade, idade,  estado civil, religião, ideologia, crenças ou credos. E, no plano das relações de trabalho, um dos objetivos do princípio da igualdade é o de permitir que homens e mulheres tenham iguais oportunidades de acesso ao emprego, do exercício de profissões, de salários, de promoções e, até mesmo, de  critérios para a terminação de seus contratos de trabalho.

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