SUMÁRIO: I- INTRODUÇÃO; II- CONCEITO DE PENA; III- CRIME, PENA E PROCESSO; IV-FINALIDADE DA PENA; V- SISTEMA CARCERÁRIO; VI- BECCARIA, ROUSSEAU E SARLET; VII – SOLUÇÕES PARA O PROBLEMA CARCERÁRIO VIII- CONCLUSÃO; VIII- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

RESUMO: O presente estudo teve como objetivo analisar a pena, a finalidade pela qual se pune e o sistema carcerário da atualidade, dentro do enfoque compreendido no contexto das obras dos autores BECCARIA, ROUSSEAU e SARLET, quais sejam, Dos Delitos e das penas; O Contrato social e Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, cujos livros foram lidos pelo grupo de estudos ativo da Universidade Luterana do Brasil, Unidade São Jerônimo no período de junho a agosto de 2009. O estudo pautou-se por uma análise esmiuçada do que venha a ser pena, sistema carcerário, seus problemas, especificadamente pelo enfoque dado na literatura antes referida. Juntou-se, exemplificadamente, doutrina e jurisprudência.

ABSTRACT: This study aimed to analyze it, the purpose for which punishes the prison system today, in the approach understood in the context of the works of authors BECCARIA, ROUSSEAU and SARLET, namely, Crimes and punishments; The Social Contract and Human dignity and fundamental rights in the Constitution of 1988, whose books were read by the study group active Lutheran University of Brazil, Unit St. Jerome in the period from June to August 2009. The study was based on an analysis scrutinized than it will be worth it, the prison system, its problems, specifically the focus given in the literature mentioned above. Joined exemplified, doctrine and jurisprudence.

PALAVRAS-CHAVE: Pena; Fins da Pena; Sistema Carcerário; BECCARIA; ROUSSEAU; SARLET.

KEYWORDS: Pena, Pena purposes; Penitentiary System; BECCARIA; ROUSSEAU; SARLET.

 “É a ligação das ideias que sustenta todo o edifício do entendimento humano.” (BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas)

Nos meses de junho, julho e agosto do corrente ano, no Centro de Estudos Jurídicos do Campus ULBRA/SJ, o grupo de estudos formado pelos integrantes Renato de Souza Bender, Maria de Fátima Pereira Bender, Tatiane Moreira, Marcelo dos Santos Cardoso, Paulo Roberto Araújo, Leonei Felício Oliveira, Rafael Panczinski de Oliveira e Viviani Chaves Pires, orientados pelo professor Simbard Ferreira Jones, reuniram-se para debateram as obras Dos Delitos e das penas, de Cesare Bonesanna, Marquês de BECCARIA, O Contrato social, de Jean-Jacques Rousseau e Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988 de Ingo Wolgang Sarlet e, dessas discussões, nasceu o presente artigo, cujo objetivo já foi apresentado, qual seja, a busca do novo conceito de pena, o motivo que a imposição dessa encontra na sociedade de nossos dias e o problema que se encontra na atuação do sistema carcerário, com atenção especificadamente no contexto dessas obras, bem como se buscando também soluções para a questão do cárcere.

A pena é a contraprestação pela qual a sociedade infringe àqueles que a desrespeitam, uma vez que nenhuma pessoa poderá viver isolada e, em grupo, deverá seguir normas visando à estabilidade da mesma. No entanto, notório o caos instaurado na forma pela qual essa vem a ser imposta, na medida que o sistema carcerário em nada consegue estabelecer o status quo ante necessário à paz social, nem possibilita a ressocialização dos que nele se encontram, porquanto a falência estrutural do sistema carcerário é que a degrada.

Os juristas contemporâneos tentam há muito encontrar uma solução para os problemas que a pena encontra dentro do sistema carcerário, mas com poucos resultados, estando a política pública (com todas as mazelas que possui) mais afincada ao tema. Assim, da mesma forma que em um processo judicial, por pouco que imediatamente se possa contribuir a respeito, voltar-se ao pensamento clássico inicial, bem como ao que de mais atual se encontra no universo jurídico, serve de impulso ao redirecionamento das circunstâncias que permeiam o caso.

Jean-Jacques Rousseau, em sua obra, analisa  o contrato civil formado pelos cidadãos integrantes de um corpo político, bem como a vontade geral que disso resulta, ou seja, para ele, a sociedade está acima da vontade particular, podendo, por ela, tomar-se todas as atitudes possíveis. Por outro lado, Beccaria insurgir-se contra tal ideia, pregando prudência no trato com o ser humano. Por fim, Ingo Sarlet propõe a submissão do Estado à pessoa, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Portanto, merece acolhida o presente estudo, ante a sempre preeminente necessidade de se repensar a coerção social e as obras antes referidas muito têm a contribuir para isso. Nas palavras de Roberto Lyra Filho[1]:

“A filosofia jurídica precisa transformar o dogma em problema (DÍAZ, 1977: 23), mas, para isso, tem de abandonar as distinções metodológicas, segundo as quais fica de pé a artificial separação dos saberes sobre o direito. Apenas, nesta pauta, em que uma dialética se instaura da capo, na concepção do direito mesmo, é, a meu ver, possível consumar-se o belo projeto do mestre Madrid: uma 'compreensão crítica e totalizada do direito'. (…).

Em síntese, a base de toda dialetização eficaz há de ser uma ontologia dialética do direito, sem eiva de idealismo intrínseco e sem compartimentos estanques, entre a síntese filosófica, a análise da dialética social das normas, em ordenamentos plurais e conflitivos e sob o impulso da práxis libertadora.”.

Também nesse sentido Salo de Carvalho[2]:

“A conclusão a que se chega, portanto, é a necessidade de uma (re)constituição do modelo de ciências criminais. Aberta à transdisciplinaridade, perpassada pela ideia humanista de respeito à diversidade e, sobretudo, ciente dos limites e das ações possíveis, esta fenda na tradição impossibilitaria, como condição de sobrevivência e afirmação da vida, qualquer tentativa de recapacitação dos modelos integrados de ciências criminais.”

II – CONCEITO DE PENA

Por mais que se pense em uma sociedade sem a aplicação de sanções aos seus constituintes, a pena é uma medida “que veio para ficar”, isto é, será irremediavelmente o meio mais eficaz  para se coibir práticas ilícitas e, dessa forma, deve ser imposta sempre que for indispensável, pois “a pena é uma 'amarga necessidade'”[3].

Conforme Nicola Framarino Dei Malatesta[4], o direito não pode ser concebido sem obrigação correlativa, isto é, todo direito deve inspirar um dever. Assim, o direito de punir encontra respaldo frente à violação do direito à tranquilidade jurídica advinda dessa certeza quanto a existência de direitos:

“Sob este aspecto, percebe-se, entende-se, claramente, como o direito de punir encontra seu princípio superior sua legitimidade, na defesa direta do direito, tanto quanto às penas cominadas pelo legislador; impõe-se, sobretudo, legitimamente, porque ela, enquanto é imposta, resolve-se na defesa atual e prática do direito, contra a ação criminosa, continuada, do violador.”

Sob tal aspecto, percebe-se, claramente, como a pena, impedindo o delito, afirma o direito. A pena já não impede o delito, enquanto este consiste na particular violação de um direito; esta violação particular, enquanto concretamente efetuada, não pode ser anulada por nenhuma força humana. A pena evita, ao contrário, eficazmente o delito, enquanto este consiste numa violação, continuada, do direito à tranquilidade jurídica: a pena impede e susta esta continuação; e, assim, impedindo a ação criminosa de seguir negando o direito à tranquilidade jurídica, reafirma-o.

Sob o mesmo aspecto, a afirmação e a explicação do direito contra o delinquente não é tanto uma ação, quanto uma reação penal; e a pena se resolve propriamente em uma interrupção do crime.

Ainda sob o mesmo aspecto, se a pena atinge o delito, enquanto é violação, continuada, da tranquilidade jurídica, compreende-se, em todo caso, que este delito genérico, da tranquilidade violada, é maior ou menor, segundo a maior ou menor gravidade representada pelo delito concreto contra o direito particular; (...).

Resumindo: a pena é uma interrupção do delito, à medida que este viola com ação continuada, a tranquilidade jurídica.”

A evolução do direito (e da pena) sinteticamente pode ser compreendida em três etapas distintas: vingança privada coletiva, lei do talião e centralização do poder. Assim, primeiramente a vingança privada coletiva era a medida imposta pela sociedade primitiva para resolver seus problemas, sendo que, em uma nova etapa evolutiva, tivemos o conceito de proporcionalidade, cabendo somente se punir igualmente, na medida em que o crime havia sido cometido: “olho por olho, dente por dente”; culminando no encargo privativo do Estado em aplicar tais medidas.

Cabe ponderar o que escreveu Ana Messuti sobre o tema[5]:

“A multiplicidade de teorias que pretendem justificar a pena revela o profundo problema de consciência que esta instituição suscita. A pena é um exemplo de 'má consciência'.

É natural que o causar um mal ao próximo desperte um sentimento de culpa e, por conseguinte, a necessidade de explicar as razões que tenham levado a agir desse modo. (…).

Todavia, a pena corresponde a sentimentos muito arraigados, como o sentimento de culpa que aparentemente desperta.

(…).

O conceito de retribuição tem uma importância fundamental para a vida social, responde à estrutura do intercâmbio, sem a qual a vida social não existiria. Cada prestação dá lugar a uma contraprestação. E, ao aceitar com toda naturalidade que a prestação qualificada como positiva dê lugar a uma contraprestação qualificada como positiva, haveria também que se aceitar que uma prestação negativa dê lugar a uma contraprestação negativa.”.

Nesse sentido, conforme antes referido, a pena é, atualmente, a contraprestação/sanção dada aos cidadãos que violam as regras sociais, sendo essas de caráter penal, compreendendo somente bens jurídicos de assoberbado valor, ante o princípio da mínima intervenção, cabendo às demais esferas do ramo jurídico a proteção dos bens restantes, por esse tipo de medida não compreendidos.

Vale referir-se à Roberto Delmanto (et al)[6] 

“A função e a razão de ser da pena encontram-se umbilicalmente vinculadas à função e à razão de ser do Direito Penal, como instrumento excepcional e subsidiário de controle social, visando proteger bens considerados essenciais à vida harmônica em sociedade. Sociedade que pressupõe igualdade de direitos e respeito ao próximo em sua mais ampla acepção, fomentando-se o desenvolvimento de cada um dos seres humanos que a integram em sua plenitude.”.

Isso ocorre em face das condutas desviantes dos particulares dentro da sociedade, uma vez que quando se busca interesses próprios, contrários aos objetivos fixados em lei pela coletividade, temos o crime.

Nas palavras de Milton Jordão[7]:

“Controlar o desvio de conduta humana sempre foi objeto de primeira ordem do mais primitivo ao mais evoluído agrupamento humano. Desde os tempos mais remotos, tenta-se conter as transgressões, que o passado eram os pecados (ofensas aos totens e ao Deus dos cristãos) e, hoje, denomina-se crime ou delito.”.

O conceito de pena, em strictu sensu, pode ser compreendido como aquelas medidas contidas no art. 5.º, inciso XLVI, da Constituição Federal, quais sejam: privação ou restrição da liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos; sendo vedadas as cruéis, de tortura, trabalhos forçados, banimento ou de morte, nos termos do art. 5.º, inciso XLVII, da Constituição Federal, podendo ser aplicadas isoladamente, cumulativamente ou alternativamente.

Em que pese a Constituição Federal referir-se genericamente, o art. 32 do Código Penal é específico ao estabelecer que as penas antes mencionadas podem ser dividas tão somente em penas privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa.

Dessa forma, a pena privativa de liberdade (PPL) vem a ser o recolhimento da pessoa em estabelecimento adequado à repressão penal, dividindo-se em reclusão, detenção e prisão simples. O art. 33 do Código Penal determina que a pena de reclusão é aquela cumprida em regime fechado (estabelecimento de segurança máxima ou média, determinado pela pena aplicada superior a 08 anos), semiaberto (colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, determinado pela pena aplicada inferior a 08 anos, não reincidente) e aberto (casa de albergado ou estabelecimento adequando, determinado pela pena aplicada igual ou inferior a 04 anos, não reincidente), enquanto a detenção é cumprida somente em regime semiaberto e aberto, bem como a prisão simples, é medida tão somente aplicada às contravenções penais tipificadas no Decreto-Lei n.º 3.688/41, Lei das Contravenções Penais. Observa-se que os regimes fechado e semiaberto possuem trabalhos em período diurno, sendo que no primeiro há isolamento durante o repouso noturno (art. 34 e 35 do Código Penal) e no regime aberto o trabalho é fora do estabelecimento penal (art. 36 do Código Penal), podendo nesses ocorrer trabalhos externos, bem como que a prisão simples vem a ser cumprida em separado (em tese...), cujo trabalho é facultativo se não excede a 15 dias (art. 6.º da LCP).

A Lei n.º 7.210/84, Lei de Execução Criminal (LEP), regula esses regimes, com suas peculiaridades e características, bem como a remição, o livramento condicional, as medidas de segurança, anistia, indulto etc.

Por amor ao debate, transcreve-se as palavras de Ana Messuti[8] acerca da pena de prisão:

“A pena de prisão se diferencia de todas as outras penas pela forma como combina estes dois elementos: o tempo e o espaço. Esta interseção entre tempo e espaço marca o começo de uma duração distinta, qualitativamente diversa. E isto apesar da pena ser medida com a mesma unidade que se utiliza para medir o tempo social,  o tempo comum.

(…)

Ao construir a prisão, pretende-se imobilizar o tempo da pena. Separá-lo do tempo social que transcorre no espaço social. A prisão é um construção no espaço para calcular de determinada maneira o tempo. O fluir do tempo se opõe à firmeza do espaço. O ordenamento jurídico, mediante a prisão, procura dominar o tempo. Pareceria que o tempo no qual transcorre a vida social normal fosse um tempo relativo, e que o tempo da pena, que transcorre na prisão, assumira um caráter absoluto. 'No espaço tudo está imóvel e claro na geometria da proporção; tudo transcorre e flui no ritmo do tempo'.

Trata-se de um emprego muito particular que o direito faz do tempo. Se a pena é retribuição, como a pena de prisão consiste fundamentalmente no transcurso de determinado tempo, empregar-se-ia o tempo como castigo. (…).”

Com uma forma de repressão muitíssimo menos violenta do que aquela advinda da PPL, temos a pena restritiva de direitos (PRD), que vem a ser uma sanção muito mais patrimonial e são a prestação pecuniária; perda de bens ou valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, conforme art. 43 do Código Penal. A Lei n.º 9.605/98 traz outra modalidade, vetada no Código Penal, qual seja, prisão domiciliar (art. 8.º, inciso V). Também é de se ressaltar o disposto no art. 292 da Lei n.º 9.503/97, Código de Trânsito Brasileiro, que traz a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidade.

Especificadamente, a prestação pecuniária consiste no pagamento à vítima, dependentes ou a entidade pública ou privada importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos, podendo ser de outra natureza (art. 45, §§ 1.º e 2.º, do Código Penal), a perda de bens e valores, como o próprio nome diz, vem a ser a entrega de valores em favor do Fundo Penitenciário Nacional, cuja verificação tem por base o prejuízo causado ou do provento obtido pelo crime (art. 45, § 3.º, do Código Penal), a prestação de serviços à comunidade vem a ser trabalhos gratuitos prestados em programas comunitários ou estatais, cuja duração será de 08h semanais, não podendo atrapalhar a jornada normal de trabalho, aplicáveis às condenações superiores a 06 meses, sendo que se a pena for superior a 01 ano, poder-se-á cumpri-la em menos tempo (art. 46 do Código Penal e arts. 149/150 da LEP), a limitação de fim de semana consiste em recolhimento em casa de albergado ou estabelecimento adequado do apenado aos sábados e domingos, por 05 horas diárias (art. 48 do Código Penal e arts. 151/153 da LEP), a interdição temporária de direitos dividem-se em proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandado eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão ou autorização de habilitação para dirigir veículo; e proibição de frequentar determinados lugares (art. 47 do Código Penal) e o recolhimento domiciliar da lei ambiental vem a ser a permanência do condenando em sua moradia considerando-se autodisciplina e senso de responsabilidade (art. 13 da Lei n.º 9.605/98).

Por seu turno, a pena de multa, nos termos do art. 49 do Código Penal, é o pagamento efetuado ao fundo penitenciário de quantia determinada em sentença e calculada em dias-multa, estabelecida no mínimo em dez e no máximo em trezentos e sessenta dias-multa, não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal, nem superior a cinco vezes esse salário, devendo ser considerado a situação econômica do réu (art. 60 do Código Penal). O Código de Trânsito traz a hipótese denominada como multa reparatória, que consiste em pagamento, mediante depósito judicial, em favor da vítima ou de seus sucessores, sempre que houver prejuízo material (art. 297, Lei n.º 9.503/97).

No mesmo contexto de abrandamento quanto à aplicação da sanção penal, temos o rito da Lei n.º 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais, cuja atuação sob o manto da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 62), bem como do não questionamento de culpa, aplica peculiarmente às infrações cuja pena máxima não ultrapasse 02 anos (art. 61) pena restritiva de direitos ou multa (art. 76), sendo normalmente imposta pela denominada “transação penal” (pena restritiva) consistente em prestação de serviços à comunidade ou doações de materiais à entidades públicas.

III – CRIME, PENA E PROCESSO

A pena difere do crime, porquanto a mesma vem a ser as antes referidas restrições impostas por esse, ou seja, preceito secundário do tipo penal, cuja existência é a razão do daquele, haja vista o mesmo ser ato ilícito, antijurídico e culpável em latu sensu, abrangendo-o por si mesmo.

De sua parte, crime são todos aqueles fatos imputáveis descritos nos arts. 121 a 360 do Código Penal, bem como em toda a legislação penal esparsa. Mais precisamente, crime é a vontade livre e consciente do ser humano, ou a sua atitude negligente, imprudente e imperita, que fere bens-jurídicos, cuja relevância é suficientemente preciosa para que sejam protegidos pela norma penal. Ainda, pode-se dizer que crime é a conduta comissiva ou omissiva contrária ao sistema jurídico, cuja determinação se encontra na lei penal.

Além disso, crime é uma mazela social, cuja humanidade sempre viu surgir no cerne da reunião de duas ou mais pessoas. Veja-se que o primeiro crime cometido pelo humanidade, pela visão cristã contida na Bíblia, deu-se na expulsão (pena) do paraíso ante a desobediência de Adão e Eva (crime), culminando no assassinato (crime) do filho desses Abel por Caim, motivado pela inveja que o mesmo possuía daquele, sendo que Deus castigaria-o a vagar eternamente pela terra (pena), sem encontrar paz.

Nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira[9]:

“...Não se pode perder de vista que o crime é fenômeno social, sempre ligado às regras da convivência humana, do que resulta a exigência de um Direito Penal de intervenção mínima, como ultima ratio, legitimando-se a criminalização somente diante de ofensas, efetivas ou potenciais, a bens jurídicos indispensáveis à sobrevivência do corpo social.”

Pela concepção de Guilherme de Souza Nucci[10]:

“Em verdade, é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo Após, cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica, criando a lei que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos. Nas palavras de Michel Foucault: 'É verdade que é a sociedade que define, em função de seus interesses próprios, o que deve ser considerado como crime: este, portanto, não é natural' (Vigiar e punir, p. 87)."

No entanto, em que pese o crime ser gênero do qual a pena é espécie, importante destacar-se, nas palavras de Alberto Silva Franco, que[11]:

“Crime e pena, enquanto construções conceituais, não tiveram, durante largo tempo, tratamento equilibrado. Dava-se, sempre, um relevo especial à doutrina do crime e se colocava a pena, como uma de suas consequências jurídicas – por certo, a mais relevante -, numa posição acessória, puramente instrumental. Dizia-se, com frequência, que a dogmática jurídico-penal tinha seu ponto fulcral na teoria do crime e que a pena ocupava um espaço secundário, menos importante e mais impuro porque permeável à política criminal. Afirmava-se mesmo que a dogmática jurídico-penal representava a barreira intransponível da política criminal. Nada mais ultrapassado do que essa visão conceitual. Como assinala Figueiredo Dias, 'a política criminal não pode mais ser vista como uma mera ancilla da dogmática: entre aquelas e esta intercede uma relação de não dependência, mas de autêntica unidade funcional. O que vale dizer que as próprias valorações político-criminais hão de penetrar – e o estudo da doutrina revela que verdadeiramente penetram – toda dogmática jurídico-penal, tornando-se penhor da justeza e adequação das soluções dos concretos problemas jurídico-penais. Em particular, muitas questões da doutrina penal do crime só podem receber uma solução definitiva a partir da consequência jurídica e, nesta acepção, 'a partir do resultado'”.

Por seu turno, processo é o meio pelo qual o Estado impõe a pena, revelando e imputando à pessoa o crime tipificado na norma em abstrato. Com o advento da Constituição de 1988 adentrou no ordenamento jurídico brasileiro uma série de garantias que mudou radicalmente a figura desse, uma vez que proporcionou ao acusado meios amplos de defesa e reconhecimento de inocência até o último recurso possível para revisão da sentença, bem como assegurando o devido processo legal.

Nas palavras de Paulo Rangel[12]:

“É cediço que a sociedade, encarnada na figura do Ministério Público, tem o direito de exigir do Estado-juiz a punição daquele que ofende a ordem jurídica, submetendo-o, assim, ao império da ordem e da lei. Porém, não é menos verdade que aquele que for acusado da prática de um injusto penal tem o direito de se contrapor à pretensão acusatória, ou seja, exercer o direito de defesa.

A sociedade, através do Ministério Público, exerce a pretensão acusatória e o acusado exerce o direito de defesa. Pretensão acusatória e direito de defesa. Neste caso, a prova passa a ser um direito inerente ao direito de ação e de defesa.

(…)

O processo penal, enquanto instrumento de efetivação das garantias constitucionais, é uma segurança do cidadão de que, uma vez acusado da prática de um crime, serão assegurados a ele todos os mecanismos de proteção contra atos arbitrários por parte do Estado, pois seu status de não-culpabilidade se mantém intacto, enquanto não houver sentença penal condenatória transitada em julgado.”

Nesse sentido, a pena possui importantíssimo destaque frente ao crime e ao próprio processo (meio que a impõe), na medida que a sociedade contemporânea (que atua dentro dos parâmetros do direito penal do inimigo), tem grande necessidade de interdisciplinaridade para poder ser compreendida, pensada e repensada, ou seja, não age mais como algo secundário, mas sim como contraponto, figurando ao lado do crime e não mais como seu simples apenso, sob pena de instrumentalização do processo penal[13]:

“Por outro lado, totalmente distinto é o tratamento do Direito Penal, pois, ainda que os tipos penais tenham uma função de prevenção geral e também de proteção (não só de bens jurídicos, mas também do particular em relação aos atos abusivos do Estado), sua verdadeira essência está na pena e a pena não pode prescindir do processo penal. Existe um monopólio da aplicação da pena por parte dos órgãos jurisdicionais e isso representa um enorme avanço da humanidade.

Para que possa ser aplicada uma pena, não só é necessário que exista um injusto típico, mas também que exista previamente o devido processo penal. Apena não é efeito do delito, senão da necessidade de impor a pena do delito por meio do processo.

A pena depende da existência do delito e da existência efetiva e total do processo penal, posto que, se o processo termina antes de desenvolver-se completamente (arquivamento, suspensão condicional, etc.) ou se não se desenvolver de forma válida (nulidade), não pode ser imposta uma pena.

Existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e processo, de modo que são complementares. Não existe delito sem pena, nem pena sem delito, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena.

Assim, fica estabelecido o caráter instrumental do processo penal, com relação ao Direito Penal e à pena, pois o processo é o caminho necessário para a pena.”.

Da mesma forma Daniel Gerber[14]:

“Não obstante o próprio conceito de processo penal estar inserido em uma ótica de limitação do poder de punir, eis que impositor de regras inafastáveis para o exercício legítimo da força ora sinalada, sua incidência acaba por gerar, tanto no espírito quanto no próprio corpo do acusado, por vezes, efeitos tão ou até mais drásticos do que a própria condenação.

(…)

Carnelutti já apontava tal situação, afirmando que a justiça humana é feita assim, que nem tanto faz sofrer os homens porque são culpados quanto para saber se são culpados ou inocentes. Esta é, infelizmente, uma necessidade à qual o processo não se pode furtar, nem mesmo se o seu mecanismo fosse humanamente perfeito... o processo por si mesmo é uma tortura...”

Portanto, cuidando-se o caráter que o processo penal pode adquirir para aquele a quem é imposto, ainda mais relevante se torna a pena se tomarmos o pensamento de Milton Jordão[15] acerca do fato do o crime formar-se por aqueles que detém o poder e constituir-se a forma mais violenta de controle social empreendido pelas elites sociais e se revela como um rótulo de criminoso para aqueles que regressam do cárcere.

Frente a isso, aos operadores do direito (advogados, promotores, defensores e juízes) impõe-se atuarem combativamente para que a sanção seja aplicada de forma justa e não de modo meramente formal.

Nesse sentido, utilizado as ilustres palavras de Fernando Capez[16]:

“Realmente, na atualidade, a sociedade assumiu tamanha complexidade que é impossível ao profissional do Direito se ater à mera aplicação da lei. O profundo conhecimento da lei é importante, porém deixou de ser o único instrumento para os conflitos sociais.

Hoje, diante de uma sociedade carente de tudo, em constante crise, o profissional do Direito, assim como o de outras carreiras, deve assumir um trabalho de responsabilidade social. Como exemplo, temos integrantes do Ministério Público realizando parcerias com a comunidade no sentido de criar abrigos para moradores de rua, menores, escolas de capacitação para crianças etc.

Quando eu trabalhava na Promotoria de Justiça da Cidadania, embora o escopo maior fosse a defesa do patrimônio público, por diversas vezes deparei com situações em que o indivíduo não tinha sequer o que comer ou onde morar. Cite-se, por exemplo, o caso dos camelôs que, diante da corrupção dos fiscais da Prefeitura, abandonavam suas barracas no temor de represálias, o que fazia com que ficassem relegados a um estado de miserabilidade. Eu me pergunto: será que o profissional do Direito pode ser mero aplicador da lei? Será que, mais do que ninguém, já que lidamos com as mazelas da sociedade, não temos o dever de buscar soluções sociais a par das soluções jurídicas? É esse o recado que eu passo para todos os estudantes de Direito e profissionais do ramo: O Estado somos todos nós e cada qual é um agente social que pode fazer a diferença no futuro!”

III- FINALIDADE DA PENA

Como vimos, a pena não mais adquire na concepção atual mero conceito de sanção coativa estabelecida pelo preceito secundário do ilícito penal, aplicada pelo julgador no caso concreto em penas privativas, restritivas ou de multa, mas sim figura igualmente ao lado do delito e do processo penal como seus enfoques.

No entanto, vejamos o contexto em que a mesma se insere na sociedade quanto ao seu fim.

Em nosso ordenamento jurídico o direito de punir é legitimado pelo escopo de ressocializar aquele que quebra com o contrato social, uma vez que a sanção, norma incriminadora cujo preceito primário estabelece o ato contrário à vontade social e cujo preceito secundário estabelece abstratamente o quanto se perderá de liberdade, vem a ser a conseqüência daquele ato.

O escopo fundamental da pena é reprovar o delito, intimidando a sociedade, bem como preveni-lo, corrigindo o individuo, para que possa retornar à sociedade.

Para chegar à sua efetiva aplicação, a pena deverá, necessariamente, atender aos princípios a ela inerentes, ou seja, deverá atender ao princípio da legalidade; motivo pelo qual, somente o tipo penal strictu sensu poderá gerar sanção, não se podendo utilizar de analogia, bem como a lei deverá ser clara e tipificada anteriormente à ocorrência do fato delituoso. Da mesma forma, deverá atender aos princípios da personalização, individualização e proporcionalidade da pena, atendo-se à imputação somente daquele que comete o crime e aplicando-lhe uma sanção sem precedentes, que vise somente à ressocializá-lo, na medida correta para tanto e que atente à extensão do dano causado pelo crime, bem como seu caráter não seja cruel ou desumano, mas que atenda ao princípio da dignidade da pessoa humana, e, por fim, deverá atender ao princípio da culpabilidade, na medida em que deverá haver dolo ou culpa no conduta delituosa, passível de análise no caso em concreto.

Todos esse princípios acabam por desembocar no art. 59 do Código Penal, o qual estabelece um método composto por três fases para aplicação da pena, sistema este que adveio dos estudos de Nelson Hungria e da reforma da parte geral do código penal de 1984, ipsis litteris:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”

Assim, o juiz deverá seguir três etapas ao condenar o acusado nas penas do crime a ele imputado. Na primeira fase reprovará características pessoais da pessoa, estritamente presentes no fato delituoso, porquanto o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5.º, XLVI, da Constituição Federal, estabelece a necessidade de ater-se ao caráter daquele que transgride a lei. Na segunda fase, considerar-se-á circunstâncias legais, sendo aquelas “que interferem diretamente na quantidade da pena e encontram-se expressamente previstas em lei, sendo identificadas de acordo com os efeitos que produzem, ou seja, aquelas que aumentam e aquelas que diminuem a pena. Quando previstas na Parte Geral do Código Penal, são chamadas gerais ou genéricas (agravantes, atenuantes e causas gerais de aumento ou diminuição), e, quando previstas na Parte Especial do Código Penal, são chamadas especiais ou específicas (qualificadoras e causas especiais de aumento ou diminuição).” [17]Na terceira fase, verificar-se-á as causas de aumento e diminuição do delito, podendo fazer com que o preceito secundário ultrapasse os limites legais, tanto aquém quanto além. Estabelecido o quanto o delito deve reprovar e prevenir, o juiz atenderá ao regime de cumprimento e a possibilidade de substituição, “realizando um juízo sobre o futuro do condenado, visando à prevenção do delito.”[18] 

Sem adentrarmos no mérito da evolução das teorias quanto ao fim da pena, temos que o fim proposto pela norma penal em comento atende à evolução do estudo jurídico, cujo pensamento é de Claus Roxin acerca da teoria dialética unificadora da pena[19], uma vez que se depreende a vontade de reprovar e prevenir o crime.

A sanção penal ao reprovar a conduta ilícita visa à harmonizar a sociedade desequilibrada pelo crime cometido, retornando-lhe seu status quo ante.

Essa é a função primeira do Estado quando infringe a pena, ou seja, tomar para si a solução da discórdia havida em seu meio, retirando da esfera dos particulares a possibilidade de vingança pessoal, com o fim de assegurar a estabilidade das relações sociais e o bem-estar dos mesmos. Da mesma forma, o Estado, ao tomar tal encargo para si, garante a aplicação adequada da justiça, tanto no sentido condenatório quanto absolutório, sendo esse denominado como “princípio do monopólio da jurisdição”.

Ana Messuti critica essa ideia nas seguintes palavras[20]:

“É certo que há uma obrigação de dar na medida em que se recebe, e aqueles que participam neste dar e receber formam parte da comunidade. Desse modo, a ideia de retribuição é inerente à vida social. Responde a determinada simetria das prestações, que permite o equilíbrio do sistema. Estabelecer as normas de comportamento entre os indivíduos significa respeitar essa simetria.

Por isto, quando alguém causa um dano a outro, é preciso reparar esse dano. Mas como a comunidade de pessoas não é um sistema mecânico, mas social, tem uma história, e como história é irreversível e não pode dar marcha-ré, não é possível recolocar as coisas em seu lugar, impor a simetria restabelecendo simplesmente a situação anterior.

(…)

Daí que se deva distinguir entre os dois conceitos: reparação e retribuição. A principal finalidade da retribuição parece ser reafirmar determinada situação considerada justa, adequada, ou simplesmente desejada, que tenha sido ameaçada ou modificada por um ato não desejado”.

Ao Estado também incumbe medidas anteriores à prática criminosa e isso ocorre através do chamado princípio da adequação social, que nada mais é do que a vontade particular adequada ao contexto da sociedade. Isso se dá através da prevenção advinda da pena, porquanto temos que se deve ensinar à sociedade o motivo pelo qual o crime não deve ser cometido (prevenção geral), bem como deve ensinar ao próprio indivíduo que o comete de que não deve praticá-lo novamente (prevenção específica).

Portanto, o crime cometido terá sua pena imposta para retribuir o abalo causado na vida das pessoas, intimidando tanto a sociedade para que não imite tal ato, quanto aquele que pratica, no esforço para que não pratique novamente o mesmo fato e possa, com isso, retornar àquela.

No entanto, a prevenção, tanto geral quanto específica, atualmente, vem perdendo força para o fim retributivo da pena.

Nesse sentido[21]:

“Não é novidade que a mentalidade reinante é a de puramente castigar e não recuperar, o que torna letra morta o artigo 1º da Lei de Execução Penal, que prevê como finalidade da pena de prisão proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado. Atribui-se, teoricamente, à prisão um caráter pedagógico, capaz de auxiliar na futura reinserção social. Contudo, na prática, verifica-se que a pena não tem condições de prevenir a criminalidade, seja no âmbito geral ou especial, bem como de proporcionar condições concretas de inclusão social, restando-lhe somente o caráter retributivo. Ressalte-sem que a noção de retribuição é incompatível com o modelo de Estado Democrático de Direito, o qual vincula a pena, em especial a de prisão, à sua necessidade e racionalidade. Prender só por prender não é racional. A relação custo/benefício decorrente da aplicação de penas privativas de liberdade, tão ao gozo da sociedade de mercado, resulta em prejuízo para o apenado e para a sociedade.”

Assim, vem se destacando o denominado “neoretribuciosmo”[22]:

“Não é errado afirmar que uma das grandes razões para a rápida disseminação da ideia de que a retribuição é a essência da pena reside no seu múltiplo sentido. Tal circunstância é, sem dúvida, um ótimo argumento retórico para qualquer problema sem solução, vez que permite que, diante de uma objeção a um dos significados da expressão, lance-se mão de um dos outros.

 O primeiro sentido que se pode atribuir à expressão é o sentido kantiano de retribuição. Ta sentido decorre de uma teoria extremamente radicalizada da defesa social e elaborada de modo dedutivo, que não tolera qualquer contaminação com dados empíricos (…).

Um outro sentido que se pode conferir à expressão, quando se assevera que a pena é retribuição, é a de ser um juízo fático. Entrementes, a pena não é, em verdade, uma retribuição derivada do delito, já que, como demonstram as cifras negras, um número expressivo de pessoas o pratica, mas o poder punitivo só seleciona os inábeis, de modo que se alguma coisa está retribuída é a inabilidade, e não o delito. Se, por outro lado, se desejar afirmar que a pena deve ser retribuição (juízo normativo), vários inconvenientes existirão; são eles: a) a estrutura do poder punitivo (sistema punitivo) não o permite, ou seja, se quer que alguma coisa seja o que jamais poderá ser; b) não há qualquer explicação razoável para o motivo que fundamenta a necessidade dessa retribuição; c) não se justifica que a vítima sofra o mal e o Estado confisque para si a retribuição. Note-se que os dois últimos inconvenientes só podem ser solucionados à luz de uma 'teoria' preventiva positiva da pena, reduzindo-se, com isso, o espaço do retribucionismo. (…).

Talvez o único sentido possível da expressão seja o de entendê-la como princípio regulador. (…).”

V- SISTEMA CARCERÁRIO

A pena só pode ser infingida se atender ao fato de que o individuo está acima do Estado, porquanto é esse que lhe presta respeito e não o contrário e é por isso que a mesma observa princípios específicos e seu processo deve passar necessariamente pelo devido processo legal, atendendo-se ao contraditório, ampla defesa e presunção de inocência.

O fim da pena se dará no sistema carcerário, encarregado de ressocializar o indivíduo e novamente integrá-lo ao meio social.

No entanto, o grande problema da aplicação da sanção penal reside nesse e isso ocorre porque o sistema carcerário está falido e sua morte vem de séculos, mas seu apodrecimento ainda é atual.

A perda da liberdade constitui-se na sanção mais grave que o Estado Democrático de Direito pode infringir ao seu próprio cidadão e o faz porque não encontra espaço em suas políticas públicas para outra medida.

O Brasil é um dos países com o pior sistema penal existente, ante políticas públicas que somente majoram os crimes, prolongando o enclausuramento do preso, na vã esperança de que de lá nunca mais saia, ou na tendência chamada de “paternalismo penal”, que se trata da legislação endurecida contra crimes praticados contra determinados gêneros (mulheres, crianças etc).

Conforme a Revista Jurídica Consulex[23], em artigo datado do ano de 2005, acerca da pesquisa realizada pelo professor Roy Walmsley, Consultor Honorário das Nações Unidas e Pesquisador Associado ao Centro Internacional para o Estudo das Prisões do King's College de Londres, o Brasil possuía 330.642 presos em instituições penais, inclusive detentos aguardando julgamento, tendo, como população estimada de 180,7 milhões, cuja taxa da população equivaleria a 183 por 100.000 de habitantes.

Narra também o artigo antes referido que:

“O levantamento da população mundial das prisões fornece detalhes acerca do número de presos mantidos em 211 países independentes e territórios dependentes. Demonstra as diferenças no nível de encarceramento em vários lugares do Planeta, possibilitando uma estimativa do total da população carcerária da terra.

(…)

Mais de nove milhões de pessoas mantidas em instituições penais no mundo. O maior número é de encarcerados que ainda não tiveram julgamento definitivo. Quase a metade da população mundial de presos está nos Estados Unidos (2,09 milhões), seguido de China (1,65 milhões) e Rússia (0,76).

(…)

Nas Américas, a taxa mediana para os países sul-americanos é de 152, enquanto nos países do Caribe a mesma taxa é de 324;

(…)

Acrescente-se, ainda, que as populações encarceradas estão crescendo, rapidamente, em todas as partes do mundo. Esse crescimento chega a 73% nos últimos dez anos.”

Observe-se a violência que permeia essas cifras, conforme Pedro Armando Egydio de Carvalho[24]:

“O sistema penal, portanto, mata, física e espiritualmente, o prisioneiro, à semelhança do sistema maior em que está incluído, cuja 'população economicamente desnecessária passa a ser socialmente perigosa... passível de eliminação física' (Elimar Pinheiro Nascimento, 'Exclusão: A Nova Questão Social', Proposta, Rio de Janeiro, Fase, 22(61), p. 40, junho de 1994, apud Hugo Assmann, 'Vida Pastoral', set-out 1994, pp. 7-12). (…).

(…) recomenda-se a simples visita a um distrito policial ou aos 'Amarelos' do Pavilhão 5 da Casa de Detenção 'Prof. Flamínio Fávero', para não só constatar a veracidade da exposição como criticar-lhe o tom excessivamente acadêmico e mitigado)? (…) porque a dispersa miséria dos pobres soltos nele se concentra em grau paroxístico, confrangendo o visitante à exclamação e ação consequente: 'Eis o homem; não é possível que o tratemos assim; sua dignidade será a nossa causa'. O segundo dos requisitos é a rememoração de Carandiru 92 (massacre de 111 detentos, no dia 2 de outubro), a gim de que, com a possível desa-tivação da citada Casa de Detenção, não se dilua na comunidade a lembrança de um intolerável episódio que, se olvidado, tornará para nossa vergonha a repetir-se na história penitenciária. Conforme a epígrafe de Hölderlin aquilo que salva, o apreço à dignidade do preso e à de qualquer homem, só pode existir e impor-se na celebração da memória de quem, como em Auschwitz 40, miseravelmente torturamos e exterminamos.”

Portanto, o cárcere é um problema, em vez de ser uma solução: “...já é utilizado pela teoria do Direito como exemplo de função negativa que o Direito vem cumprindo. Não recupera, é fonte de tensões e exerce um papel desestabilizador das relações na sociedade.”[25] 

Há interesses que guiam o cárcere para ser como é, haja vista, em que pese as inúmeras críticas a isso (como transcrito no pensamento sobre laxismo, abaixo exposto), o ainda subdesenvolvido progresso econômico do país, suas misérias, sua explosão populacional e sua má distribuição de renda, onde o alto padrão de vida das classes econômicas mais favorecidas refletem na insegurança de todos os dias, bem como a própria população, insatisfeita com essa falta de segurança e sem compreender o porquê das medidas judiciais tomadas, como concessão de liberdade provisória, remissão, detração, progressão de regime etc, exige uma resposta imediata do Estado contra o crime, como prisão em flagrante, prisão preventiva e provisória etc, uma vez que ainda se acredita como sendo solução para qualquer problema o encarceramento daquele que transgride as regras, em face do descrédito da possibilidade real quanto ao regresso do cárcere, pelo estigma imposto pela prisão.

Conforme César Barros Leal[26]:

“No Brasil, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNOCP, subordinado ao Ministério da Justiça, reativou um antigo projeto de visitas de inspeção a prisões de todas as unidades da federação, medida necessária em um país que desconhece a quantidade exata de prisões existentes. Por isso, não deve causar pasmo a imprecisão das cifras divulgadas pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), algo que aflige os demais países do continente, com sérios prejuízos para as políticas penitenciárias. Se, faz três ou quatro anos, se exibia um número de estabelecimentos semelhante ao do México, em janeiro de 2004 se refere a existência de 1.431 unidades, das quais 279 são penitenciárias, com um total de 284.989 presos (272.462 homens e 12.527 mulheres), um salto enorme quando se compara com os dados de 1995: 148.000. Os membros do CNPCP têm dado testemunhos muito duros sobre a precariedade física (estabelecimentos ruinosos, obsoletos, que coexistem com unidades modernas, tendentes a deteriorar-se com rapidez, pela aglomeração e pela falta de zelo), a miséria humana a que se submetem homens e mulheres a quem se deveriam assegurar todos os direitos não atingidos pela lei ou pela sentença, porém que perdem muito, muito mais, máxime em delegacias de policiais (uma mácula de numerosos países), onde milhares deles habitam cubículos abarrotados e hediondos, em um padecimento de matriz medieval em pleno século XXI.”

              No entanto, quanto mais violenta se torna a penitenciária, mais violenta se torna a sociedade, que dia menos dia voltará a abrigar aqueles que dali saiam, ou que dali fogem, os quais voltam mais versados em técnicas criminosas ou, quando voltam com a meta da ressocialização cumprida, não conseguem se empregar e/ou voltam debilitados demais para sustentarem jornadas de trabalho normais, tudo isso culminando no grave problema da reincidência e o retorno ao cárcere.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal traz o seguinte acórdão:

PENA - CUMPRIMENTO - TRANSFERENCIA DE PRESO - NATUREZA. Tanto quanto possivel, incumbe ao Estado adotar medidas preparatorias ao retorno do condenado ao convivio social. Os valores humanos fulminam os enfoques segregacionistas. A ordem jurídica em vigor consagra o direito do preso de ser transferido para local em que possua raizes, visando a indispensavel assistencia pelos familiares. Os obices ao acolhimento do pleito devem ser inafastaveis e exsurgir ao primeiro exame, consideradas as precarias condições do sistema carcerario patrio. Eficacia do disposto nos artigos 1. e 86 da Lei de Execução Penal - Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 - Precedente: habeas-corpus n. 62.411-DF, julgado na Segunda Turma, relatado pelo Ministro Aldir Passarinho, tendo sido o acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 113, a pagina 1.049. (HC 71179 / PR - PARANA HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 19/04/1994 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA) (grifou-se)

                 A prisão espelha o pior que a sociedade pode possuir. O espetáculo que os gladiadores proporcionavam aos romanos é o que o crime representa para os atuais cidadãos. Nesse contexto, não aprofundando em demasia o tema, cabe salientar o problema que a mídia traz ao fazer do crime um verdadeiro “espetáculo”, acompanhando-o passo a passo.

É claro que há impunidade e, nesse sentido, emerge no cenário jurídico brasileiro o chamado “supergarantismo penal”, cuja tendência é a de superestimar os meios processuais para dissuadir o Estado da aplicação da pena.

Assim se manifesta Gecivaldo Vasconcelos Ferreira acerca do fato[27]:

“O garantismo emerge da boa dogmática e é encontrado no âmago da legislação, ou no máximo nas entrelinhas destas, conforme já evidenciamos anteriormente. O supergarantismo vai além. Somente os intocáveis conseguem lançar mão dele. Aglutina o conjunto de práticas temerárias, interna e faticamente legitimadas sob a forma de exercício das amplas prerrogativas de defesa permitidas dentro do Estado Democrático de Direito. Corporifica-se, por exemplo, no uso dos seguintes expedientes: a) contratação de grandes bancas de advocacia, que são as únicas capazes de manejar 'recursos especialíssimos', como os 'embargos auriculares' e 'embargos familiares'; b) manipulação da mídia; c) perseguição velada às autoridades públicas pela investigação e processo; d) patrocínio de lobby para criação de leis penais mais brandas pertinentes a certos delitos. (…). Este supergarantismo, invenção exclusivamente brasileira, com o qual Ferrajoli nunca sequer sonhou, nossos medianos aspiram um dia ter acesso, enquanto que os desafortundados não conseguem nem perceber que o mesmo existe, sendo-lhe negado o direito de pelo menos sonhar com o mesmo. É ele que está na raiz da proteção (atualmente considerada legítima), e impunidade dos poderosos. (…).”.

Em que pese isso, para conter o problema dos cidadãos comuns submetidos ao cárcere, nos últimos tempos ganhou força o chamado laxismo penal judiciário, que vem a ser a tendência a não imposição da pena privativa de direitos, ou no abrandamento da dosimetria dessa.

Sobre o assunto, assim se manifesta Marcos Eduardo Rauber[28]:

“Segundo RICARDO DIP e VOLNEI CORREA LEITE, autores dessa nomenclatura e, por ironia, Juízes do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, cuida-se de uma 'tendência a propor a) solução absolutória, mesmo quando as evidências do processo apontem em direção oposta, ou b) punição benevolente, desproporcional à gravidade do delito, às circunstâncias do fato e à periculosidade do condenado, tudo sob o pretexto de que, vítima do fatalismo sócio econômico, o delinquente sujeita-se, quando muito, a reprimenda simbólica.'”

Pelo que se nota, o laxismo penal não resolve o problema carcerário, pois acaba indo contra o sistema penal, que busca a retribuição justa à gravidade e aos resultados causados pelo crime, uma vez que após um processo justo, dever-se-á impor uma pena justa, nem aquém nem além do necessário (art. 59 do CP).

Como contraponto ao laxismo, temos o Direito Penal do Inimigo, o qual prega endurecimento das penas e estreitamento das garantias processuais do cidadão frente ao estado.

Nesse sentido Roberto Delmanto[29] 

“Como narra Munhoz Conde, foi em um congresso ocorrido em 1999, em Berlin, que Günther Jakobs sustentou a 'necessidade de reconhecer e admitir que nas atuais sociedades, junto a um Direito Penal dirigido como única tarefa de restabelecer através da sanção punitiva a vigência da norma violada pelo delinquente e a confiança dos cidadãos no Direito (segurança normativa), inspirado em conceitos mais ou menos flexíveis ou funcionais, mas respeitosos com o sistema de garantias e limites do poder punitivo em um Estado de Direito, havia outro Direito Penal, um 'Direito Penal do inimigo' (Feindstrafrecht), no qual o Estado, frente a determinados sujeitos, que de forma grave e reiterada se comportam contrariamente às normas básicas que regem a sociedade e constituem uma ameaça para a mesma, tem que reagir de forma muito mais contundente para restabelecer, não só a segurança e a confiança normativa, mas a 'segurança cognitiva'. Neste 'Direito Penal do inimigo', segundo Jakobs, o Estado para lutar eficazmente contra o inimigo passa a impor penas desproporcionais e draconianas, a apenar condutas em si mesmas inócuas ou muito distantes de ser uma ameaça ou perigo para um bem jurídico e, o que todavia é mais grave, a eliminar ou a reduzir a um mínimo certas garantias e direitos do acusado no processo penal'.”

Não há necessidade de se discutir acerca do problema que essa teoria traz ao sistema carcerário[30]:

“...sob o influxo do movimento da lei e da ordem são atacadas as classes marginalizadas, isto é, postulam a criminalização (mais dura) da microcriminalidade (dos crimes of the powerless), assim como a prisionização em massa dos excluídos (isso já ocorre, por exemplo, de modo candente, nos EUA); mas também não escapam as classes abastadas, isto é, há clamor geral (mas principalmente da 'esquerda punitiva') pela criminalização da macrocrminalidade (criminalidade dos poderosos- crimes of the powerful). O que existe em comum nos dois movimentos é a bandeira da criminalização (ou do endurecimento do Direito penal).”

             Enfim, como vimos, o sistema carcerário tem problemas estruturais técnicos com os quais a sociedade não consegue lidar, daí surgindo o problema gravíssimo da reincidência e da superlotação de penitenciárias, casas de albergues etc, ao ponto de haver tendências, como o laxismo penal, que prega a absolvição ou a  imposição de uma pena ínfima e, de outra parte, temos uma sociedade que exige do Estado imediata e contínua resposta ao crime, coisa que já não possui mais meios de lidar porque não consegue mais atender à função principal da pena que é de ressocializar o indivíduo.

VI- BECCARIA, ROUSSEAU E SARLET

O art. 5.º da Constituição Federal proclama que todos nascem iguais e que são invioláveis a vida e a liberdade dos cidadãos, entre outras inviolabilidades, constituição essa que se destaca por ter como princípio fundamentador de seu estado a dignidade da pessoa humana.

Em nada se teria dessa concepção de Estado se não fosse pela evolução/discussão do pensamento jurídico-filosófico de vários juristas e filósofos, dentre esses, destacam-se Cesare Bonesana (BECCARIA) e Jean-Jacques Rousseau. Na atualidade, temos o pensamento de Ingo Wolfgang Sarlet, que tem força e elevada consideração no meio jurídico.

Para melhor compreender-se o objetivo do presente estudo, necessário tecer-se considerações estritas ao texto das obras.

Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, em sua obra trata do direito de punir que emerge da perda da liberdade humana no surgimento da sociedade. Explica a ideia de legalidade ao pregar que o juiz não pode interpretar a Lei ao seu bel-prazer, bem como a Lei deve ser clara, para que, com isso seu fim de retribuir seja possível. Discorre sobre o fato da lei estabelecer os motivos pelos quais se pune, bem como se deve ter certeza no julgamento, bem como da necessidade de igualdade no processo. Debate o conceito de provas (provas perfeitas e imperfeitas), a formalidade do processo, necessário para que se evite possíveis arbitrariedades do julgador e da publicidade que se deve dar à pena, para que não se tenham calúnias secretas e julgamentos injustos. Questiona a imparcialidade do julgador, a tortura, a pena de morte e a politica. Estabelece que se deve ater à moderação das penas e sua proporcionalidade, bem como fala do perdão, do asilo, da divisão dos delitos e de alguns crimes especificamente. Encerra concluindo que para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcional ao delito e determinada pela Lei.

Já na obra de Jean-Jacques Rousseau é analisado fundamentalmente o contrato civil formado pelos cidadãos integrantes de um corpo político, bem como a vontade geral que disso resulta. Em seu início estabelece a premissa de que o homem nasce livre e por toda parte se encontra sob ferros e continua analisando o pacto social e as regras de administração, afirmando que a família é a primeira sociedade e a única natural, destacando que o direito nada tem a ver com a força, porquanto somente se é obrigado a obedecer às autoridades legítimas. Discorre acerca da escravidão, a qual ao seu ver é arbitrária e desumana, na medida em que ninguém renuncia à própria liberdade e o direito a exclui totalmente, falando também no sufrágio, nada mais sendo que a unanimidade da escolha do grande grupo. Prossegue investigando o pacto social, defendendo que encontrar uma forma de associação que proteja de toda a força comum a pessoa e os seus bens é a missão desse, uma vez que o ato de associação encerra um acordo recíproco do público com o particular e cada contratante se acha obrigado sob uma dupla relação a saber como membro do soberano para com os particulares e como membro do Estado para com o soberano, bem como contém uma obrigação de quem se recusa a obedecer à vontade geral a isto será constrangido pelo corpo em conjunto, o que apenas significa que será forçado a ser livre, tendo surgido da passagem do Estado Natural ao Estado Civil. Afirma que a vontade geral que forma o contrato é reta, tende sempre para a utilidade pública, mas não é infalível, uma vez que passível de erros, objetivando a conservação e a igualdade dos contratantes, e o faz ponderando sobre o poder do soberano e do direito de se dispor da vida dos contratantes. Dedica-se a estabelecer que as condições da associação civil são as leis, pois compete àqueles que se associam regulamentar a sociedade e que a obra da legislação para tal ato é dificultosa, primeiro porque o legislador deve ter capacidade para mudar a natureza humana; de transformar cada indivíduo, ou seja, ser um homem extraordinário; segundo porque a lei não seria clara para aqueles a quem é dirigida e, por fim, cada povo teria sua própria complexidade, decorrente da extensão do território e pelo número da população, bem como haveriam vários sistemas para essa. De igual forma, para ser possível o pacto, dividir-se-ia as leis conforme as relações do corpo entre si; assim, primeiramente viriam leis políticas, chamadas de fundamentais, porque capazes de impedir o prejuízo para com os seus integrantes; após, leis civis, capazes de estabelecerem independência dos membros entre si e, finalizando, leis criminais, capazes de estabelecerem castigos às desobediências. Destarte, no terceiro livro, Rousseau trata do governo e parte sobre esse destacando o poder legislativo e o poder executivo como força e a vontade do corpo político, os quais formam governo e soberano. Após, distingue a figura do príncipe da do governo, uma vez que naquele se reunem a vontade particular e a vontade do corpo. Após, verifica as divisões do mesmo, quais seja, democracia, aristocracia e monarquia, discorrendo sobre cada um em capítulos separados. A democracia, a seu ver, jamais existiu ou existirá, rigorosamente, pelo fato de que contraria a ordem natural o grande número governar; assim, critica-o na medida de ser sujeito às guerras civis e às agitações intestinas. A aristocracia, por outro lado, teria duas vontades gerais, uma dos cidadãos e uma dos membros da administração e três espécies: natural, eletiva e hereditária, exigindo-se menos virtudes dessa do que do governo democrático, mas, requer outras próprias, tais como moderação por parte dos ricos e contentamento por parte dos pobres. Por fim, a monarquia só é conveniente aos vastos Estados, cuja administração reunida na figura do monarca tem dificuldades nas sucessões contínuas marcadas pelas disputas e pela corrupção. Adiante, trata dos governos mistos e do simples; voltando a referir sobre as diferenças entre os vários povos e seus governos. Destaca as falhas dos governos na modificações das constituições, quando o soberano ou os membros do governo usurpam o poder, cuja morte do corpo político decorre de sua constituição e divisões; após, critica os representantes, porquanto a soberania não poderia ser representada, sendo nulas as leis que o povo não tenha ratificado. Afirma que não só há um contrato, que exclui aqueles efetuados entre os particulares, bem como a instituição do governo dá-se pela lei e sua execução e a mudança de relação pode trazer atos de governo antes de existir um governo e tornar príncipe ou magistrado em determinadas circunstâncias; daí decorrendo que o ato instituidor de um governo não constitui um contrato, mas uma lei e que não existe nenhuma lei fundamental que não possa ser revogada, nem mesmo o pacto social, porque se feito por todos, é legítimo. De outra banda, em seu quarto e último livro da obra, o autor retrata que a vontade geral quando subpujada acarreta a ruína do Estado, necessitando que seja interrogada e que sempre responda. Por outro lado, o pacto social se formaria pelo sufrágio, que torna a vontade de todos os membros do Estado em vontade geral, fazendo-os cidadãos e livres. Em continuação, trata das eleições e do tribunato, sendo esse um meio termo entre príncipe, povo e soberano, conservador das leis do poder legislativo e para proteger o soberano contra o governo, sagrado e reverenciado; da ditadura, como inflexibilidade das leis, tirânica e inútil e, após, da censura, declaração do julgamento público, cujo nascimento está na constituição de um povo e é útil à conservação dos costumes. Por fim, concluindo a significativa obra, Jean-Jacques Rousseau trata do desenvolvimento da religião civil e que essa é dividida, em relação à sociedade, em três espécies: homem, cidadão e dos padres, sendo a primeira direito divino natural, a segunda direito divino civil ou positivo e a terceira direito misto e insociável inominado.

De sua parte, a obra de Ingo Wolfgang Sarlet analisa fundamentalmente a dignidade da pessoa humana, inserindo-a no contexto dos direitos fundamentais da Constituição de 1988, seu alcance e eficácia. Parte em sua obra na dignidade, vida e humanidade como diretrizes nucleares dessa e afirma ser incontroverso a necessidade do texto positivado para a validação concreta da concepção do sentido e alcance da dignidade da pessoa humana, assunto sempre atual, uma vez que condizente com a essência humana, mas que sua conceituação somente pode ser verificada no caso concreto. Adentra o seu estudo com a ideia do valor intrínseco da pessoa humana, cujas raízes deitam do iluminismo e do cristianismo, porquanto não se poderia transformar a pessoa em objeto, culminando no pensamento de Kant acerca de que nem mesmo o próprio ser humano pode se tratar dessa forma. Retrata que a dignidade continua a ocupar lugar central no pensamento filosófico, político e jurídico. Conceitua-a como qualidade inerente a todo e qualquer ser humano; valor próprio que o identifica como tal; sendo mais fácil assegurar-se o que não vem a ser, do que o que é efetivamente, sendo reconhecida em todos e cujo elemento nuclear continua naquela matriz Kantiana quanto à autonomia e autodeterminação. Contata-se que a dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e é condição para a realização da prestação dos direitos fundamentais, possuindo valores extrínsecos e intrínsecos. Estabelece que a primeira violação da dignidade se dá no objetivo da conduta efetuada pelo outro, baseada na intenção de instrumentalizar o outro. A dignidade da pessoa humana constitui um atributo da pessoa humana individualmente considerada, diferindo da dignidade da pessoa, que é específica. Questiona-se o limite que encontra nas especificidades culturais e ao final de seu primeiro capítulo, refere que “temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de se propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.” Após, em seu segundo capítulo, objetivando situar e compreender a posição e o significado da dignidade na ordem constitucional, refere que a mesma foi estabelecida como princípio no qual o estado democrático de direito brasileiro se baseia, uma vez que é esse que existe em função da pessoa e não o contrário, motivo pelo qual é sua norma fundamental radicante; discorrendo acerca das constituições e normas alienígenas, constando que ainda não foi integrada definitivamente nas constituições atuais. Refere que a dignidade é princípio e valor fundamental em vez de direito fundamental, que o seu grau de reconhecimento depende de sua efetiva realização e promoção, bem como é fundamento de posições jurídico-subjetivas e normas definidoras de direitos e garantias, mas não pode, ela própria, ser direito fundamental, mesmo com seu status formal e material, quanto à sua eficácia. Declara que a dignidade tem caráter jurídico-normativo e plena eficácia constitucional, sendo valor fundamental, atuando como princípio; mandado de otimização; possibilidades de fato e de direito, mas também atua como regra, ou seja, “tudo ou nada”. Prossegue em seu último  e mais denso capítulo, estabelecendo que a dignidade é elemento que confere unidade de sentido e legitimidade, pois a pessoa é fundamento e fim da sociedade e Estado. Seu reconhecimento jurídico é requisito indispensável para que possa ser legítima e que há maior ou menor grau de relação de direitos com a dignidade; hermenêutica; fundamento para a solução de controvérsias, mas que, por ser muito utilizada e para não ser relativizada, é necessário uma hierarquização de bens. Adiante, tece que os direitos fundamentais adquirem vida e inteligência por meio da dignidade, ao passo que esta não se realiza e se torna efetiva se não por esses e se reconhece a dignidade na liberdade, pressuposto e concretização, especificando a relação com alguns direitos, como vida, isonomia, propriedade, personalidade, entre outros, os quais adquirem determinada universalidade, por não depender de requisitos à sua aplicação. Discorre acerca da abertura material que a dignidade possui, pois dela podem emergir novos direitos fundamentais, porque é diretriz material para a identificação de direitos implícitos (lex generalis sui generis), no entanto, ressalta que não se pode tudo com isso, devendo-se ponderar os bens em causa. Continua acerca que esse magno princípio impõe ao Estado seu limite e o desenvolvimento de políticas, sendo alvo de proteção até mesmo na conduta entre os particulares e, adiante, explica a restrição que a dignidade impõe aos direitos fundamentais, considerando-a limites dos limites, protegendo-a de abusos e supressão, observando que nem todos os direitos fundamentais possuem um conteúdo em dignidade, mas todos possuem um núcleo essencial nessa. Afirma que, para se salvaguardar esse núcleo, dever-se-á aplicar o postulado in dubio pro dignitate e, assim, não haverá retrocesso na apreciação in concreto da norma, servindo como proteção contra medidas restritivas e abuso de direitos. Destaca o conflito que existe na sua relativização, isto é, qual o conteúdo que foi violado e se houve ou não a sua violação no caso concreto, porque se encontra em aberto e depende da vontade do intérprete e de uma construção de sentido cultural e socialmente vinculado, bem como impõe que, respeitado o núcleo essencial do direito violado, é possível que seja relativizado. Destaca o conteúdo negativo e positivo que há na dignidade da pessoa humana, isto é, o fato do Estado ter de se abster de praticar atos que a viole e, ao mesmo tempo, possuir o dever de adotar políticas sociais que a efetive. Por fim, em suas considerações finais, Sarlet encerra seu livro destacando que a dignidade, por ser condição humana, não pode ser um conceito extremamente aberto, devendo a ordem comunitária e jurídica que não a leva a sério, não trata a sério os direitos fundamentais e, por conseguinte, as pessoas.

Enfim, sintetizada as obras, esperando-se que aquele que vier a ler este artigo as compreenda, pois cada leitor interpreta diversamente o que lhe é posto, pode-se afirmar especificadamente das obras de BECCARIA  e SARLET, a necessidade da aplicação da pena ser justa e  que o Estado é submetido à pessoa e não o contrário. Senão, vejamos.

Na obra de ROUSSEAU é analisado  a formação da sociedade e suas formas de governo. Sua visão de crime vem a ser aquele ato destruidor do pacto social e, para manter-se o vinculo social, tudo poder-se-á fazer, até mesmo punir o indivíduo com a pena de morte.

Sua obra pouco trata da pena ou do sistema carcerário, na medida em que sua visão está centrada no poder de governo, nas regras sociais e no que disso resulta.

Assim, para Rousseau, o pacto social não pode de forma alguma ser destruído e aqueles que possuem interesses contrários à ordem estabelecida será por ela compelido a se submeter, portanto, será inegavelmente obrigado a ser livre e, caso não o faça, deverá ser exemplarmente punido como traidor: “A fim de que não constitua, pois, um formulário inútil, o pacto social contém tacitamente esta obrigação, a única a poder dar forças às outras: quem se recusa a obedecer à vontade geral a isto será constrangido pelo corpo em conjunto, o que apenas significa que será forçado a ser livre. (…) De resto, todo malfeitor, ao atacar o direito social, torna-se por seus delitos, rebelde e traidor da pátria; cessa de ser um de seus membros ao violar suas leis, e chega mesmo a declarar-lhe guerra. A conservação do Estado passa a ser então incompatível com a sua; faz-se preciso que um dos dois pereça, e quando se condena à morte o culpado, se o faz menos na qualidade de cidadão que de inimigo. Os processos e a sentença constituem as provas da declaração de que o criminoso rompeu o tratado social, e, por conseguinte, deixou de ser considerado membro do Estado.”.

Dessa forma, a finalidade da sanção penal reside na prevenção geral, frente ao castigo imposto como lição aos demais cidadãos do contrato: “Pode-se considerar uma terceira espécie de relação entre o homem e a lei: isto é, a da desobediência ao castigo, e esta dá lugar ao estabelecimento das leis criminais, que, no fundo, constituem menos uma espécie particular de leis que a sanção de todas as outras.”.

No entanto, ressalte-se que esse mesmo pensador salientar que a pena não deveria ser imposta, porquanto o pacto social bem governando descaberia a imposição de tal aflição e, em um efetivamente completo, é pouco aplicada: “Num Estado bem governado há poucas punições, não porque se concedam muitas graças, mas pelo fato de haver poucos criminosos; a quantidade de crimes assegura a impunidade, quando o Estado se deteriora.(...) Sinto, porém, que o coração murmura e me detém a pena; deixemos que discuta esses problemas o homem justo, que jamais pecou e que nunca necessitou para si mesmo de perdão.”

Destaque-se que na época de Rousseau as condições das prisões também eram degradantes, da mesma forma que na sociedade atual, havendo somente diferenças quanto à época.

De outra parte, conforme antes referido, a obra de BECCARIA ainda é extremamente atual quanto à finalidade da pena, na medida em que se contrapõem totalmente a essa concepção contratualista supramencionada ao estabelecer que a punição deve ser justa e pública, bem como a menor daquelas a ser imposta e proporcional ao delito praticado, não devendo ser imposta através de atos cruéis, tortura, banimento ou morte.

Sua obra é inegavelmente um marco no estudo da ciência penal e permeada do idealismo que marcou a época.

Nas palavras de Edmundo Oliveira[31]:

“Lembremos que o Renascimento do século XVIII trouxe a marca registrada de implantar o Período Humanitária do Direito Penal, extraordinário movimento de ideias e conceitos, no âmbito da definição dos crimes e estabelecimento de penas, inaugurando em 1764, na Itália, por Cesare Beccaria, com a obra 'Dos Delitos e Das Penas', um levante contra o continuísmo das torturas e das prisões infamantes, inconciliáveis com o próprio de recuperação dos delinquentes.”

Da mesma forma, nos mostra a importância da obra e o caráter ideológico que a permeia quanto à aplicação da sanção penal Guilherme Costa Câmara[32]:

“A obra atenta de Dos delitos e das penas – obra que imortalizou Cesare Beccaria – revela-nos antes um filósofo do que um jusperito. Com apenas 24 anos, o jovem Beccaria, deveras influenciado pelas leituras de Montesquieu, Locke, Rousseau, Helvétius, Bacon, Buffon, entre outros, debruçou-se sobre o 'problema criminal' e, com uma verve inigualável, porque senhor de um estilo rítmico e candente, veio a ensaiar a síntese de seu tempo, com ênfase na necessidade de humanização das penas, por meio de uma construção de uma politica criminal completamente distinta das orientações legislativas e dos costumes então dominantes, para ativar uma reforma total do direito penal.

(…)

Daí que Beccaria, ao insurgir-se contra esse figurino de justiça criminal, venha a despontar como um dos mais importantes 'reformadores' do direito penal. De fato, Dos delitos e das penas revela-se, antes de tudo, impressiva denúncia do abissal antagonismo então existente entre as intencionalidades imanentes às luzes da raison raisonnante e a crueldade e desproporção das penas a que eram submetidos os indivíduos.

(…)

O Marquês de Bonesana pode ser considerado tanto como um crítico acérrimo de um direito penal decrépito, como co-fundador do moderno direito penal, isto é, do direito penal público, na medida e na dimensão em que no lugar de lutar pelo fim das penas em geral, como o faria Hulsman dois séculos depois, procura na verdade 'salvar o direito penal, mediante a construção de um direito penal novo'. Segundo impressiva observação também de ser creditada a Naucke, 'modernização do direito penal é para Beccaria reforma e preservação do direito penal contra a ameaça do abolicionismo'.

(…)

Em apertada síntese, o pensamento beccariano busca reformar o antigo modelo punitivo e estruturar um novo sistema repressivo criminal, com base nas seguintes premissas fundamentais: legalidade, igualdade (as penas devem ser iguais para o primeiro e o último dos indivíduos), moderação (suavidade), certeza (mais vale a certeza da punição do que a crueldade da sanção) humanidade e proporcionalidade (as penas devem ser proporcionais às ofensas); de outro lado, permeia toda a discursividade de seu texto – assumindo mesmo as vestes de vero paradigma teleológico – a ideia central da utilidade social do direito penal.”

Portanto, Beccaria é o maior penalista, cuja filosofia mais influenciou a aplicação da pena e, por conseguinte, o sistema carcerário.

Sobre a finalidade da punição temos na sua obra: “quanto mais atrozes forem os castigos, tanto mais audacioso será o culpado para evitá-los. Acumulará os crime, para subtrair-se à pena merecida pelo primeiro. (...) Para que um castigo produza o efeito que dele se deve esperar, basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime. Devem contar-se ainda como parte do castigo os terrores que precedem a execução e a perda das vantagens que o crime deveria produzir. Toda severidade que ultrapasse os limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica. (...) A crueldade das penas produz ainda dois resultados funestos, contrários ao fim do seu estabelecimento, que é prevenir o crime. (...) Mas, à medida que as almas se abrandam no estado de sociedade, o homem se torna mais sensível; e, se se quiser conservar as mesmas relações entre o objeto e a sensação, as penas devem ser menos rigorosas.”

Sua obra influencia o pensamento atual, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que ora se junta:

Tráfico de entorpecentes (crime equiparado a hediondo). Pena privativa de liberdade (regime inicial). Substituição da pena (possibilidade). Art. 44 do Cód. Penal (incidência).

1. A capitulação do crime como equiparado a hediondo, por si só, não impede a fixação de regime menos rigoroso.

2. O Superior Tribunal já decidiu que não são incompatíveis a disciplina da Lei nº 8.072/90 e o disposto no Cód. Penal, art. 44.

3. Na hipótese, foi a pena definitivamente fixada abaixo do mínimo legal, daí que nada há que impeça a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

4. Ordem concedida, de um lado, para se fixar o regime aberto, de outro, para se proceder à substituição conforme critério do Juiz da execução.

HC 92904 / RS, HABEAS CORPUS 2007/0247965-3, Ministro NILSON NAVES (361),  T6 - SEXTA TURMA, 17/04/2008, DJe 29/09/2008

Desse acórdão, transcreve-se o voto vogal do Ministro Hamilton Carvalhido, que segue:

“Individualizar  a  pena,  tema  que  diz  respeito  à  questão  posta  a deslinde,  é  fazê-la  específica do  fato-crime  e do  homem-autor, por  função de seus  fins  retributivo  e  preventivo,  que,  assim,  informam  as  suas  dimensões  legislativa,  judicial  e  executória,  eis  que  destinada,  como  meio,  a  sua  realização, como é do nosso sistema penal.(1)

_________________________________

(1) Os fins retributivo e preventivo da pena estão positivados no artigo 59  do Código Penal, no qual, indicando

as  circunstâncias  informadoras  da  individualização  judicial,  preceitua  o  legislador  ao  Juiz  que  estabeleça,

“conforme  seja necessário  e suficiente  para a reprovação  e prevenção  do crime ”, as penas aplicáveis dentre as

cominadas;  a  quantidade  de  pena  aplicável,  dentro  dos  limites  previstos;  o  regime  inicial  de  cumprimento da pena privativa de liberdade; e a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível. 

E  a  individualização  legislativa  da  resposta  penal,  que  se  impõe considerar  particularmente,  não  se  restringe  à  consideração  do  valor  do  bem  jurídico a proteger penalmente e às conseqüências normais da sua ofensa pela  conduta  humana,  alcançando,  e  atribuindo-lhes  função,  para  usar  designação  comum  na  doutrina  penal,  a  todas  as  circunstâncias  da  conduta  concreta,  até  então penalmente  irrelevante, objeto do ato político de criminalização, sempre  que se definam, desde logo, como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor.(2)

Daí  por  que  a  individualização  legislativa  da  pena  encontra  expressão  não  somente  no  estabelecimento  de  suas  espécies,  da correspondência  dessas  espécies  aos  crimes  e  da  pertinência  dos  regimes  às espécies de penas privativas de  liberdade, eis que  imerge  também, porque não se  está  a  cuidar  de  fases  autônomas,  na  própria  individualização  judicial  e executória,  quando  estabelece,  ad  exemplum ,  de  forma  necessária  a  todo  e qualquer agente de crime, limites mínimos e máximos, presentes nas sanções cominadas  ao  crime;  circunstâncias  com  função  obrigatória,  como  as denominadas legais(3)

 (Código Penal, artigos 61, 62  e  65);  obrigatoriedade   ou

___________________________________

(2) As circunstâncias de  individualização  judicial,  insertas no artigo 59 do Código Penal, como resulta de uma

atenta  interpretação  do  sistema  penal  vigente,  desvelam  elas  mesmas  os  elementos  ou  circunstâncias  da

individualização legislativa da resposta penal.

(3) As  chamadas  circunstâncias  legais  não  são  ontologicamente  distintas  das  que  se  denomina  circunstâncias

judiciais, pois que fazem parte do conjunto das circunstâncias da individualização judicial da pena (artigo 59 do

Código Penal), distinguindo-se umas das outras apenas pelo  fato de que aquelas, as circunstâncias  legais,  têm função obrigatória e essas, as circunstâncias judiciais, têm a aferição do seu valor, na fixação da pena, atribuído ao Juiz, que pode ou não reconhecer-lhes função.  A nosso ver, a leitura equivocada do artigo 68 do Código Penal tem levado à identificação das circunstâncias de  individualização  judicial  da  pena  com  as  denominadas  circunstâncias  judiciais,  que  nada  mais  são  que circunstâncias  de  individualização  judicial  da  pena  com  função  aferível  pelo  Juiz,  diversas  das  denominadas legais que têm função obrigatória. Por óbvio não há qualquer distinção ontológica entre elas. O motivo do crime, exempli  gratia, é uma circunstância de individualização judicial da pena (Código Penal, artigo 59), tendo função obrigatória quando  fútil ou  torpe  (Código Penal, artigo 61,  inciso  II, alínea "a"). Em  sendo de outra espécie o motivo que não a fútil ou  torpe, pode o Juiz, quando deva fazê-lo, atribuir-lhe função. Deve-se afirmar, assim, que  uma  e  outra,  a  circunstância  legal  e  a  circunstância  judicial,  integram  o  conjunto  das  circunstâncias  de individualização judicial da pena (Código Penal, artigo 59), de natureza complexa, ante a presença, anote-se, na

sua dimensão, da individualização legislativa da pena, por força da identidade essencial das circunstâncias que as informam a proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semi-aberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos (Código  Penal,  artigo  33,  parágrafo  2º);  condições  objetivas  do  sursis   e livramento  condicional,  ao  fixar  quantidades  máximas  de  pena  aplicada  ou mínimas de cumprimento de pena, respectivamente (Código Penal, artigos 77 e 83)  e  limites  objetivos  ao  Juiz  na  aplicação  das  penas  restritivas  de  direito (Código Penal, artigo 44).Por  certo,  em  casos  tais,  não  há  falar,  como  nunca  se  falou,  em inconstitucionalidade qualquer, conseqüência última de, em se absolutizando a individualização  judicial  da  pena,  reabrir, mesmo  que  só  em  possibilidade,  o que  já  é  irreparavelmente  danoso  à  causa  da  liberdade,  a  porta  dos  tempos obscuros  do  arbitrium  judicis ,  ao  qual,  com  honra  inexcedível,  o  grande BECCARIA,  se opôs,  induvidosamente  incompatível  com  a natureza  legal da decisão  política  de  criminalização,  sua  forma  obrigatória,  de  que  é conseqüência  legítima,  necessária  e  direta  a  individualização  legislativa, obrigatoriamente  a  primeira  a  ser  procedida,  entre  as  dimensões  da individualização  da  resposta  penal(4),  enquanto  estabelece  a  pena correspondente à conduta social criminalizada, que há, certamente, de se fazer obediente  aos  fins  retributivo  e  preventivo  da  sanção  penal  e,  assim,  tão individualizada  quanto  permitir  o  fato  humano  criminalizado,  objetiva  e subjetivamente considerado.E  se  a  lei,  enquanto  formaliza  a  política  criminal  do  Estado,  é expressão de  função própria da competência do  legislador,  impõe-se afirmá-la constitucional. qualquer na exclusão dos condenados por crime hediondo ou delito equiparado do  regime  semi-aberto,  submetendo-os  apenas  ao  regime  fechado  e  ao livramento condicional, ou mesmo na sua exclusão da liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também  à  individualização  legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do  jus  puniendi,  cuja  legitimidade,  todavia,  não  se  pode  deslembrar,  está fundada no direito de existir como pessoa,  titularizado por  todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana.

Ouça-se BECCARIA:

“Origem  das penas  e do direito  de punir A  moral  política  não  pode  oferecer  à  sociedade  nenhuma

vantagem  durável,  se  não  estiver  baseada  em  sentimentos  indeléveis  do coração  do homem.

Qualquer  lei  que  não  estiver  fundada  nessa  base  achará  sempre  uma  resistência  que a constrangerá  a ceder. Desse modo,  a  menor  força,  aplicada  continuamente,  destrói  por  fim um  corpo  de  aparência  sólida,  pois  lhe  imprimiu  um movimento  violento.

Façamos  uma  consulta,  portanto,  ao  coração  humano: encontraremos  nele os preceitos  essenciais  do direito  de punir.

Ninguém  faz graciosamente  o sacrifício  de uma parte  de sua liberdade  apenas  visando  ao  bem  público.  Tais  fantasias  apenas existem  nos  romances.  Cada  homem  somente  por  interesses pessoais  está  ligado  às diversas  combinações  políticas  deste globo; e cada  um desejaria,  se possível,  não  estar  preso  pelas  convenções que  obrigam  os  demais  homens.  Sendo  o  crescimento  do  gênero humano,  apesar  de  lento  e pouco  considerável,  muito  superior  aos meios  de  que  dispunham  a  natureza  estéril  e  abandonada,  para satisfazer  necessidades  que  se  tornavam  cada  dia mais  numerosas e  entrecruzando-se  de mil  modos,  os  primeiros  homens,  até  então em  estado  selvagem,  foram  forçados  a  agrupar-se.  Constituídas algumas  sociedades,  logo  se  formaram  outras,  pela  necessidadesurgida  de  se  resistir  às  primeiras,  e assim  viveram  esses  bandos, como  haviam  feito  os  indivíduos,  em  permanente  estado  de beligerância  entre  si. As  leis  foram  as condições  que agruparam  os homens,  no início  independentes  e isolados,  à superfície  da terra.Fatigados  de  só  viver  em  meio  a  temores  e  de  encontrar inimigos  em  toda  a  parte,  cansados  de  uma  liberdade  cuja incerteza  de  conservá-la  tornava  inútil,  sacrificaram  uma  parte dela  para  usufruir  do restante  com mais  segurança.  A soma  dessas partes  de  liberdade,  assim  sacrificadas  ao  bem  geral,  constituiu  a soberania  na nação;  e aquele  que  foi  encarregado  pelas  leis  como depositários  dessas  liberdades  e  dos  trabalhos  da  administração foi proclamado  o soberano  do povo.Não  era  suficiente,  contudo,  a  formação  desse  depósito; era  necessário  protegê-lo  contra  as  usurpações  de  cada particular,  pois  a  tendência  do  homem  é  tão  forte  para  o despotismo,  que  ele  procura,  incessantemente,  não  só  retirar  da massa  comum  a  sua  parte  de  liberdade,  como  também  usurpar  a dos outros .Eram  necessários  meios  sensíveis  e  muito  poderosos  para sufocar  esse  espírito  despótico,  que  logo  voltou  a  mergulhar  a sociedade  em  seu  antigo  caos.  Tais  meios  foram  as  penas estabelecidas  contra  os que  infringiam  as leis. Referi  que  esses  meios  precisaram  ser  sensíveis,  pois  a experiência  comprovou  o  quanto  a  maioria  está  longe  de subscrever  os princípios  estáveis  de conduta.  Percebe-se,  em  todas as  partes  do  mundo  físico  e  moral,  um  princípio  universal  de dissolução,  cuja  ação  somente  pode  ser  impedida  em  seus  efeitos sobre  a  sociedade  por  meios  que  causem  imediata  impressão  aos sentidos  e  que  se  fixem  nos  espíritos,  para  contrabalançar  por impressões  fortes  a  força  das  paixões  particulares,  em  geral opostas  ao  bem  comum.  Qualquer  outro meio  não  seria  suficiente. Quando  as  paixões  são  fortemente  abaladas  pelos  objetos presentes,  os  discursos  mais  sábios,  a  eloqüência  mais arrebatadora,  as verdades  mais  excelsas  não passam,  para  elas, de freios  impotentes,  que  logo arrebentam.Desse  modo,  somente  a  necessidade  obriga  os  homens  a ceder  uma  parcela  da  sua  liberdade;  disso  advém  que  cada  qual  apenas  concorda  em  pôr  no  depósito  comum  a  menor  porção possível  dela,  quer  dizer,  exatamente  o  que  era  necessário  para empenhar  os outros  em mantê-lo  na posse do restante.A  reunião  de  todas  essas  pequenas  parcelas  de  liberdade constitui  o  fundamento  do  direito  de  punir .  Todo  exercício  do poder  que  deste  fundamento  se  afastar  constitui  abuso  e  não justiça;  é um  poder  de  fato  e não  de direito;  constitui  usurpação  e jamais  um poder  legítimo .As penas  que  vão além  da necessidade  de manter  o depósito da  salvação  pública  são  injustas  por  sua  natureza;   e  tanto  mais justas  serão  quanto  mais  sagrada  e  inviolável  for  a  segurança  e maior  a liberdade  que o soberano  propiciar  aos  súditos .”

(in Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria – nossos os grifos).

Não  há  confundir,  pensamos,  os  defeitos  que  estejam  a  gravar  a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade humana, valor ético supremo  de  toda  a  ordem  sócio-política,  com  aqueloutro  de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública.Valeria  lembrar, em  remate, que a Constituição da República, por certo, afora, em certos e determinados casos, presumir a necessidade de prisão só cautelar, com vistas aos fins preventivos da resposta penal (Constituição da República, artigo 5º, inciso XLIII, ad exemplum ), estabelece, nos domínios da individualização  executória  da  pena,  que  os  estabelecimentos  de  seu cumprimento  devem  corresponder  à  natureza  do  crime  (Constituição  da República, artigo 5º, inciso XLVIII).Vale, a propósito de todo o exposto, invocar o magistério de C elso Ribeiro  Bastos,  relativamente  ao  inciso  XLIII  do  artigo  5º  da  Constituição Federal:"O  leitor  se  surpreende  quando  se  confronta  com  o preceptivo  sob  comento,  que  na  verdade  o  que  faz  é  reforçar  o processo  punitivo  do  Estado,  estabelecendo  um  teor  de punitividade  mínimo ,  aquém  do  qual  o  legislador  não  poderá descer."  (in Comentários  à Constituição do Brasil, 2º vol., p. 225, Saraiva, 1989 - nossos os grifos).(..)Conseqüentemente,  há  que  se  examinar  as  questões  relativas  às penas  restritivas  de  direito  (artigo  44  do  Código  Penal)  e  à  suspensão condicional da  execução da pena privativa de  liberdade  (artigo 77 do Código Penal), em se cuidando de crimes hediondos ou a eles equiparados.Com  efeito,  as  normas  gerais  do  Código  Penal,  como  ninguém discute, aplicam-se aos fatos incriminados por Lei especial, se esta não dispuser de modo  diverso,  a  teor  do  que  dispõe  o  artigo  12  do  próprio  diploma  penal material, que ora se invoca:"As  regras  gerais  deste  Código  aplicam-se  aos  fatos incriminados  por  lei especial,  se esta não dispuser  de modo diverso (...)."

Na presente contemporaneidade, SARLET, ao escolher “as noções de dignidade, vida e humanidade” (pg. 25) e, por isso, caminhando no mesmo sentido que Beccaria, permeia pelo largo caminho que apresenta a dignidade da pessoa humana enquanto concepção de estado e, com isso, inverte o papel que Rousseau trazia quanto à pessoa ser submetida ao Estado e não este àquela, impondo que a dignidade da pessoa humana deve pautar-se pela moderada e humana aplicação da sanção penal, uma vez que não cabe ao Estado ferir o direito subjetivo desse de ver a sua condição se ser humano, impondo-lhe medidas negativas e positivas que  lhe sejam benéficas.

Assim, é atribuído ao Estado a tarefa de proteger positivamente este princípio fundamental, adotando políticas públicas ou seja, atuando como mandado de otimização, uma vez que “um direito a garantias sociais e econômicas mínimas pode ser justificado não apenas com base no argumento de que pessoas sujeitas a condições de vidas desesperadoras não vivem uma boa vida....”  (SARLET).

Também incumbe ao mesmo atos negativos, consistentes em abster-se de praticar atos atentatórios à dignidade da pessoa humana, na medida de ser sua a “obrigação por parte do Estado de abster-se de ingerências na esfera individual que sejam contrárias à dignidade pessoal, quanto no dever de protegê-la” (SARLET).

Assim, toda pessoa, por mais que tenha violado os direitos dos demais, deve ter a sua dignidade respeitada e protegida, nunca sendo submetido à coisificação ou à instrumentalização “todos - mesmo o maior dos criminosos – são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas – ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos. (…) é que a dignidade de todas as pessoas, mesmo daquelas que cometem as ações mais indignas e infames, não poderá ser objeto de desconsideração.” (SARLET, pg. 44).

Portanto, é extremamente questionável a finalidade da pena e o sistema carcerário pelo teor da obra de Sarlet, uma vez que somente retribuir o delito, colocando o indivíduo em situação de verdadeira penúria não é a função atual do Estado, ipsis litteris, “é justamente neste sentido que assume particular relevância a constatação que a dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condição dúplice esta que também aponta para uma paralela e conexa dimensão defensiva e prestacional da dignidade...” (SARLET, pg. 47), atuando como "alfa e omega do sistema das liberdades constitucionais”  e que “o desempenho das funções sociais em geral encontra-se vinculado a uma recíproca sujeição, de tal sorte que a dignidade humana, em princípio proíbe a completa e egoística disponibilização do outro, no sentido de que se está a utilizar outra pessoa apenas como meio para alcançar determinada finalidade, de tal sorte que o critério decisivo para a identificação de uma violação da dignidade passa a ser (pelo menos em muitas situações, convém acrescer), o do objetivo da conduta, isto é, a intenção de instrumentalizar (coisificar) o outro.” (SARLET, pg. 51).

O sistema penitenciário em nada garante outro fim que não seja a apaziguar da sociedade maltratada, a qual, infelizmente, não compreender que ferindo e distorcendo de forma bruta a dignidade daquele que é condenado, acaba por ferir a si mesma, porquanto é essa mesma sociedade que abrirá novamente o cidadão fora do cárcere, ou que de lá foge.

            Também, nesse sentido, transcreve-se trechos da seguinte decisão do juiz e direito Cláudio do Prado Amaral, da 1.ª Vara das Execuções Criminais e Corregedor dos Presídios de São Paulo-SP[33]:

“...A situação na unidade prisional conhecida como CDP II de Pinheiros, sujeita a essa Corregedoria dos Presídios, é grave e exige medida urgente,a fim de assegurar: 1) a integridade física e moral dos detentos e; 2) o correto cumprimento da pena.

Conforme consta nos autos, a unidade prisional em referência possui capacidade para 512 presos. Por ocasião a última visita correcional, em 29.11.2007, contava com 1.599 presos, ou seja, mais de 03 vezes a sua capacidade.

É tranquilo concluir que a situação é absurda e intolerável.

As celas inspecionadas na última visita correcional têm área bruta de 28,71m2. Subtraídos os espaços ocupados pelas cinco fileiras de 'camas' fixadas às paredes e a área do 'banheiro', resta uma área útil (chão da cela) de 21,45 m2. Nestas condições acomodam-se até 40 presos, alguns dormindo suspensos (sobre os demais presos), em tecidos presos às paredes de modo a imitar uma 'rede' de descanso.

As fotografias consubstanciam-se em veementes elementos de convicção. Os presos dormem amontoados, em condições muito favoráveis à desenvolver e disseminar doenças, as mais variadas, como por exemplo, enfermidades ortopédicas e doenças infecto-contagiosas, além de psiquiátricas por ausência de repouso. Nesse tema, à propósito, conforme consta da visita correcional realizada em 26.10.2007, a unidade prisional registrou epidemia de tuberculose em agosto.

Não se consegue imaginar como faz um preso quando precisa locomover-se durante o repouso noturno para ir ao 'banheiro'.

(…)

A unidade prisional também registra falta de profissionais para a realização dos serviços necessários, contexto que compromete não somente a segurança e a saúde da população carcerária, mas também a própria segurança da sociedade, como se verificará adiante.

(…)

Não custa lembrar que a proibição de penas cruéis não é apenas uma ordem proibitiva de previsão legislativa, sendo também, enunciado constitucional que tem aplicação prática, na medida em que se dirige à realidade fática, sempre que o ius puniendi in concreto apresente aspectos perversos ou desumanos, pois nos termos do art. 5.º, § 1.º da CF/88 'as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata'.

(...)

A superlotação carcerária já é reconhecida como uma forma de tortura (institucional).

(…)

Do exame dos autos, resta evidente o sério comprometimento do próprio sistema de justiça penal na medida em que o cumprimento da pena na unidade prisional CDP II de Pinheiros não chega sequer perto das finalidades consagradas no art. 59 do CP ('reprovar e prevenir'). Diz a regra acima referida que 'o juiz (…) estabelecerá [a pena] conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime'.

A pena – em tais condições – somente reprova, porque tem natureza de castigo, unicamente.

Nada previne.

Pior. Ao castigar, o faz de forma degradante e cruel.

O art. 1.º da LEP – por sua vez – afirma que 'a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcional condições para a harmônica integração social do condenado e do internado'.

A pena cumprida em tais condições, torna sem sentido todo o trabalho desenvolvido pelas polícias, representantes do Ministério Público, defensores e magistrados. E coloca a sociedade paulistana à mercê de indivíduos que um dia ganham sua liberdade sem mínima capacidade de adaptação social.

(…)

A Lei de Execução Penal foi prevista e elaborada para ser aplicada em condições ideais, isto é, presumindo-se que a dignidade da pessoa humana detida está sendo preservada. Ora, na medida em que o preso é obrigado a dormir em uma cela superlotada, muitas vezes no banheiro, outras na parede (como alpinistas, amarrando tecidos, imitando redes) ou embaixo de uma cama de concreto, com precária assistência à saúde, resta claro que houve total desvirtuamento do sistema de justiça penal da execução – que a ninguém recupera – e põe abaixo a idealização prevista na Lei de Execução Penal, já que não se pode exigir mérito comportamental daquele que não tem seus direitos minimamente assegurados para cumprir sanções penais.

Dito de outro modo: não se pode exigir do preso todos os deveres ético-penitenciários sem a contrapartida de lhes assegurar os direitos mínimos assegurados pela Lei de Execução Penal. Este juízo já tem decidido contra legem em casos onde a alegada falta grave está demonstrada: um preso que dorme com outros 39 em uma cela de 28m2 de área bruta pode ser reprovada por tentar fugir, perdendo dias remidos e sendo-lhe negados benefícios? Ao menos neste juízo, não.

(…)

Assim, deverá a Administração Penitenciária reduzir a população de presos da unidade CDP II de Pinheiros para seu patamar oficial.

(...)

Desde logo, contudo, deve-se consignar que se descumprida haveriam consequências para: a) o correto cumprimento da pena; b) o adequado funcionamento do estabelecimento prisional e; c) as garantias constitucionais. (…).”

Na mesma medida, transcreve-se as decisões do Egrégio Tribunal gaúcho acerca do tema:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. MANUTENÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NA SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. 1. O cumprimento da pena privativa de liberdade no cárcere é medida excepcional, de ultima ratio e, sempre que for possível uma alternativa penológica, legalmente prevista, é de ser preservada, mormente em razão da situação precária dos cárceres e na necessidade de cumprir um dos fundamentos da Carta Republicana: preservação da dignidade do ser humano (art. 1º, III, CF). 2. Poderá o apenado cumprir a pena privativa de liberdade e, após, a restritiva de direitos, nos termos do artigo 76 do Código Penal. A conversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade não é automática. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70028643260, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 12/03/2009) (grifou-se)

EXECUÇÃO PENAL. INDULTO HUMANITÁRIO. PRESENTES, CUMULATIVAMENTE, TODOS OS REQUISITOS DO ART. 1º, VI, "B", DO DECRETO N.º 5295/04, A CONCESSÃO DO INDULTO É DE RIGOR: PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS. APENADO PORTADOR DE VÍRUS SIDA E TUBERCULOSE. - A pena não tem um fim em si mesmo, de modo a converter-se em pura retribuição e aniquilamento da condição humana do apenado. Não! Ela encontra limites - claros - no sistema de garantias estabelecidos pela Carta Política. - O suplício gótico imposto pelo sistema prisional ao apenado hígido torna-se inegavelmente mais gravoso ao apenado adoentado. Em outras palavras, se a prisão, por si-só, infringe uma carga de sofrimento ao preso, revela-se cruel e desumana - logo, irracional - quando o apenado está acometido de doença grave. - A finalidade segregacional da pena privativa de liberdade, mesmo que por meios tortuosos, resta atingida. Não no sentido de retirar do cidadão condenado a liberdade de ir e vir - a imposição do cárcere -, mas por força do ostracismo a que indubitavelmente o apenado será submetido enquanto portador de AIDS. Ou seja, além de estigmatizado pelo sistema de persecução penal, o estigma da doença acaba por lhe subtrair a "liberdade". - Lições de Luigi Ferrajoli, Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni. À unanimidade, deram provimento ao recurso. (Agravo Nº 70015235948, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 14/06/2006) (grifou-se)

EXECUCAO PENAL. NATUREZA JURIDICA. NA ESTEIRA DA DOUTRINA ITALIANA E, ENTRE NOS, DA DE ESPINOLA FILHO E ADA GRINOVER, COM O ADVENTO DA LEI N.º 7.210/84, EMBORA A PRAXIS POSSA INDICAR O CONTRARIO, ANTE A INICIATIVA DE OFICIO, A PRECARIEDADE DA DEFESA E A ADOCAO DAS CONCLUSOES PERICIAIS COMO RAZOES DE DECIDIR, A EXECUCAO PENAL DEIXOU DE SER ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PARA, JURISDICIONALIZANDO-SE, REGER-SE PELO PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, EM NOME DA NECESSIDADE DE PRESERVACAO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CONSEQUENCIAS. SENDO DE NENHUM EFEITO A CONCESSAO OU CASSACAO DE DIREITOS FORA DO PROCEDIMENTO JUDICIAL A QUE ALUDE O ARTIGO 194 DA LEP, MESMO PORQUE SUPRIME A INTERVENCAO FISCALIZATORIA DO MP, NAO E O CASO, ENTRETANTO, DE REVOGAR-SE O TRABALHO EXTERNO CONCEDIDO VERBALMENTE PELO JUIZ AO PRESO PORQUE, APOS A INSTAURACAO DA CORREICAO PARCIAL, A QUESTAO FOI FORMALIZADA EM PROCEDIMENTO PROPRIO, QUE CONTOU COM PARECER FAVORAVEL DA DOUTORA PROMOTORA DE JUSTICA SUBSTITUTA DA VARA DE EXECUCOES. TRABALHO EXTERNO. REQUISITO OBJETIVO. E DE 1/6 (UM SEXTO) O REQUISITO OBJETIVO PARA O TRABALHO EXTERNO ¿ CONFORME ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PREVALENTE. FALTANDO POUCOS DIAS PARA A IMPLEMENTACAO DO LAPSO TEMPORAL E ANTE A EXISTENCIA DE JULGADOS, MAIS LIBERAIS, CONFERINDO PREDOMINANCIA AOS ASPECTOS SUBJETIVOS E PERMITINDO QUE O DIREITO SEJA ASSEGURADO AO PRESO QUE CUMPRE 1/10 (UM DECIMO) DA PENA IMPOSTA, NAO SE JUSTIFICA RECAMBIA-LO PARA O INTERIOR DO CARCERE SE, POR PREENCHER TODOS OS REQUISITOS SUBJETIVOS, LOGO PODERA VOLTAR A LABORTERAPIA, SEMPRE MAIS RECOMENDAVEL QUE O OCIO NO INTERIOR DAS INSTITUICOES TOTAIS, COMO SAO AS PENITENCIARIAS. JULGARAM IMPROCEDENTE A CORREICAO PARCIAL. (Correição Parcial Nº 70002433738, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Paganella Boschi, Julgado em 03/05/2001) (grifou-se)

Na mesma esteira o Supremo Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL – PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR – CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DO CONSUMO – ESTELIONATO – FORMAÇÃO DE QUADRILHA – PRISÃO PREVENTIVA – PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA PARA LOCAL FORA DO DISTRITO DA CULPA – MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE 2º GRAU – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – “CREDIBILIDADE DA JUSTIÇA” – FUNDAMENTO INIDÔNEO – NECESSIDADE DA CAUTELA PARA A CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA O RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA – JUSTIFICATIVAS VIÁVEIS – DEBILIDADE DO ESTADO DE SAÚDE DO PACIENTE – PRISÃO DOMICILIAR – POSSIBILIDADE – ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA EM PARTE, CONFIRMANDO-SE A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA.

1. Não cabe a este Superior Tribunal de Justiça examinar matéria não debatida pela Corte a quo, sob pena de supressão de instância, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.

2. A prisão cautelar, de natureza eminentemente não-satisfativa, se sustenta apenas em virtude da demonstração dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal diante do caso concreto, não comportando, portanto, o chavão de garantir a “credibilidade da Justiça”.

3. A existência de intimidações feitas a testemunhas justifica a prisão preventiva dos agentes, notadamente quando há notícias de que um deles se encontraria foragido nos autos de outra ação penal.

4. A possibilidade, em tese, de reiteração criminosa por parte do agente, revelada pelo modus operandi com que teria supostamente agido, aliada ao fato de que ele responde a outra ação penal por fatos semelhantes em outra Seção Judiciária, é suficiente para motivar a necessidade da manutenção de sua custódia cautelar.

5. Ainda que não satisfeitos os requisitos específicos do artigo 117 da Lei de Execução Penal, a prisão domiciliar também pode ser concedida a preso provisório cujo estado de saúde esteja débil a ponto de não resistir ao cárcere, em respeito à dignidade da pessoa humana. Precedentes.

6. Nessa hipótese, o benefício deve perdurar apenas enquanto a saúde do agente assim o exigir, cabendo ao Juízo de 1º Grau a fiscalização periódica dessa circunstância.

7. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida em parte, confirmando-se os efeitos da liminar anteriormente deferida.

HC 72067 / PE, HABEAS CORPUS 2006/0271133-3, Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (8145), T6 - SEXTA TURMA, 07/02/2008, DJe 24/03/2008) (grifou-se)

VII – SOLUÇÕES PARA O PROBLEMA CARCERÁRIO

                Como vimos, as mazelas que afetam o sistema carcerário acabam por mitigar a aplicação da pena, afetando a confiança que essa possui na sociedade e a tornando ineficiente.

No entanto, mais do que somente criticar, faz-se necessário apontar as possíveis soluções existentes para a resolução da questio facti.

AGRAVO EM EXECUÇÃO. MANUTENÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NA SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. 1. O cumprimento da pena privativa de liberdade no cárcere é medida excepcional, de ultima ratio e, sempre que for possível uma alternativa penológica, legalmente prevista, é de ser preservada, mormente em razão da situação precária dos cárceres e na necessidade de cumprir um dos fundamentos da Carta Republicana: preservação da dignidade do ser humano (art. 1º, III, CF). 2. Poderá o apenado cumprir a pena privativa de liberdade e, após, a restritiva de direitos, nos termos do artigo 76 do Código Penal. A conversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade não é automática. AGRAVO PROVIDO. (Agravo Nº 70028467017, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 12/03/2009)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. MANUTENÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NA SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. 1. O cumprimento da pena privativa de liberdade no cárcere é medida excepcional, de ultima ratio e, sempre que for possível uma alternativa penológica, legalmente prevista, é de ser preservada, mormente em razão da situação precária dos cárceres e na necessidade de cumprir um dos fundamentos da Carta Republicana: preservação da dignidade do ser humano (art. 1º, III, CF). 2. Poderá o apenado cumprir a pena privativa de liberdade e, após, a restritiva de direitos. A conversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade não é automática. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70027615442, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 19/02/2009)

HÁBEAS CORPUS. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. Embora se trate de matéria afeita à execução penal, no caso concreto, a pena restritiva de direito foi convertida em pena de prisão, aventando-se possibilidade de vícios na intimação. 2. Em se tratando de condenação por apropriação indébita, cuja pena foi fixada em um ano e quatro meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritiva de direitos, viável uma nova oportunidade para o apenado apresentar-se ao juízo da execução, a fim de dar início ao cumprimento da pena. Isso porque a pena privativa de liberdade deve ser vista como a ultima ratio do sistema. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus Nº 70020940581, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 30/08/2007)

VIII - CONCLUSÃO

Pelo fio do exposto, em que pese o pensamento iluminado de Beccaria e a compreensão de dignidade humana de Sarlet, a finalidade da pena não encontra no sistema carcerário o seu fim ressocializador (destruindo seu conceito originário), e, por isso, esse acaba sendo a mazela mais pulsante da atual sociedade.

O sistema carcerário, por submeter seus condenados à condições degradantes e humilhantes, bem como por aplicar a pena corporal somente com o fim de retribuir à sociedade o mal causado, da mesma forma contratualista de segurança que se encontra na obra de Rousseau, é inadmissível em um Estado Democrático de Direito, cujo princípio fundamental vem a ser a dignidade da pessoa humana.

Assim, para se resgatar a função da pena, há que se reformular o sistema carcerário, no mesmo molde do pensamento clássico de Beccaria, atendendo-se à dignidade da pessoa humana expressada por Sarlet.

Foram apontadas soluções para a problemática carcerária, sendo que apontamos como modelo mais adequado o sistema carcerário localizado,  pelo simples fato de: “...para que a lei penal alcance o seu escopo de prevenir e reprimir o crime o mais importante, no momento, é que tenhamos uma estrutura exemplar de execução da pena. O condenado deve adentrar no sistema penitenciário com a certeza de que de lá não sairá antes de cumprida a pena, não será resgatado nem terá a sua liberdade comprada.”[34]

Por fim, quero agradecer profundamente à ilustre crítica a mim fornecida pelo Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Comarca de Triunfo/RS, Dr. Ivan Fernando de Medeiros Chaves, sem a qual o presente artigo não possuiria a grandiosidade de muitos dos enfoques aqui adotados.

VIII – REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS

1.BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das penas.

2.ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social.

3.SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 3.º edição, editora Livraria do Advogado.

4.FILHO, Roberto Lyra. Para um direito sem dogmas, Sergio Antonio Fabris Editor, 1980, pg. 43.

5.DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral, 2.ª edição, Editora Forense, 2004, pg. 69.

6.MESSUTI, Ana. O tempo como pena, editora Revista dos Tribunais, 2003, pgs.19/21.

7.DELMANTO, Roberto. (et al), Código Penal Comentado, editora Renovar, 7.ª edição, pg. 123.

8.JORDÃO, Milton. O egresso do cárcere é cidadão? (Debate crítico sobre sobre aquisição de cidadania), in Revista Jurídica, nº 374, maio de 2009, pgs. 135/150.

9.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de., Curso de Processo Penal, 9.ª edição, Editora Lumen Juris, pg. 101.

10.NUCCI, Guilherme de Souza., Manual de Direito Penal, Parte Geral e Parte Especial, 3.ª edição, editora Revista dos Tribunais, pg. 159.

11.SHECARIA, Sérgio Salomão., JUNIOR, Alceu Corrêa., Teoria da Pena, Editora Revistas dos Tribunais, 2002, prefácio de fls. 07/12.

12.RANGEL, Paulo., Direito Processual Penal, Editora Lumen Juris, 12.ª edição, 2007, pgs. 406 e 451/453.

13.LOPES JR., Aury., Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), Editora Lumen Juris, 3.ª edição, 2005, pgs. 03/04.

14.FERNANDES, Márcia Adriana., PESSIONE, Vany Leston., As prisões no Brasil: o (novo) espanto diante do (antigo) caos, in Boletim IBCCRIM, ano 16, n.º 186, maio de 2008.

15.JUNIOR, Dyrceu Aguiar Dias Cintra., Execução Penal, Jurisdicionalização e Dignidade da Pessoa Humana, Boletim IBCCRIM, n.º 70, edição especial do IV Seminário Internacional do IBCCRIM, setembro de 1998, pgs. 04/05.

16.CARVALHO, Pedro Egydio de., O Sistema Penal e a Dignidade da Pessoa Humana, Boletim IBCCRIM, n.º 70, edição especial do IV Seminário Internacional do IBCCRIM, setembro de 1998, pgs. 02/03.

17.AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de., Do Assistente à acusação: o (des) assistido pela constituição, Revista Jurídica NOTADEZ, n.º 377, março de 2009, pgs. 122/123.

18.GERBER, Daniel, Peças Defensivas no Direito Penal, Editora Livraria do Advogado, 2008, pg. 33.

19.CONSULEX, Revista Jurídica., CAPEZ, Fernando., A Intricada Questão Carcerária, entrevista, ano X, n.º 230, 15 de agosto de 2006, pgs. 09/12.

20.CONSULEX., Revista Jurídica, A População Mundial das Prisões. ano IX, n.º 13, 30 de novembro de 2005, pgs 33/38.

21.FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos., Garantismo penal e impunidade no Brasil. Jus navigand, Teresina, ano 13, n. 2262, 10 set. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id:13470>. Acesso em: 10 set. 2009.

22.RAUBER, Marcos Eduardo., Combate ao laxismo penal judiciário: a utilização do termo médio como critério para a fixação da pena-base, in Revista do Ministério Público, 2004, 53.ª edição, pgs. 206/207.

23.GOMES, Luiz Flávio., BIANCHINI, Alice., O Direito Penal na Era da Globalização, série ciências criminais no século XXI, volume 10, editora Revista dos Tribunais, 2002, pg. 26.

24.OLIVEIRA, Edmundo., Consensualismo Penitenciário, Boletim IBCCRIM, abril de 2002, ano 1, n.º 113.

25.LEAL, César Barros., A execução penal na América Latina e no Caribe: realidades e desafios, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 50, 2004, pgs. 119/147.

26.CAVVALARO, James Louis., e CARVALHO, Salo., A situação carcerária no Brasil e a Miséria Acadêmica, Boletim IBCCRIM, ano 7, n.º 86.

27.Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº] 72, maio/junho de 2008, 16, Revista dos Tribunais, ISSN 1415-5400, O direito em ação: decisões paradigma: A execução penal, a dignidade da pessoa humana e a humanidade da pena, pgs. 327/342.

28.CÂMARA, Guilherme Costa., Beccaria e o pensamento jurídico-criminal, in  Revista  Brasileira de Ciências Criminais, n.º 44, julho/setembro de 2003, pg.s 301/335.