ORIGEM E EVOLUÇÃO LEGAL DA TERCEIRIZAÇÃO 

Com a Revolução Industrial, o desenvolvimento da indústria alavancou as relações de trabalho. De tal modo, as relações que anteriormente eram basicamente relacionadas com o serviço agrícola, passaram a ter complicações relevantes que desenvolveram problemáticas com o trabalhador.

Esse cenário é claramente demonstrado pelo cineasta britânico Charles Chaplin no filme “Tempos Modernos”, 1936. Nessa obra, o cineasta, também protagonista, procura mostrar, de forma crítica, os efeitos do mundo moderno e industrializado, no qual a máquina toma o lugar dos homens, após a Revolução Industrial, e como esse novo cenário mundial resultou na criminalidade e na escravidão.

Com esse desenvolvimento industrial, surgiram dois modelos de trabalhos que ficaram mundialmente conhecidos pela sua influência no modo de produção. O primeiro trata-se do Taylorismo, posteriormente desenvolvido por Henry Ford, ficando conhecido assim por Fordismo. Por esse sistema, as tarefas deveriam ser feitas com mais inteligência e com a máxima econômica de esforço, de forma que cada funcionário deveria desenvolver uma função, e ser treinado para isso. O segundo método de produção iniciou-se no Japão, após a Segunda Guerra Mundial, com a necessidade de reestruturação do país, surgindo nas fábricas das montadoras Toyota, ficou conhecido pelo sistema Just in Time, que visava envolver a produção como um todo, produzindo somente o necessário, no momento necessário, diferentemente da produção em massa desenvolvida no Fordismo.

Com todo o desenvolvimento nas produções industriais, a vantagem competitiva aumentava nas indústrias, cujo objetivo passou a ser alcançar os melhores resultados do mercado.

Esse fenômeno mundial trouxe a mesma competitividade para o Brasil. Com isso, o capitalismo trouxe condições miseráveis de trabalho, o que acabou por desenvolver garantias aos trabalhadores, como com a aprovação da Consolidação das Leis de Trabalho, em 1963.

Dessa forma, as indústrias passaram a ter que se desenvolver de forma mais eficaz para atender as necessidades do mercado e, ao mesmo tempo, as necessidades do trabalhador.

Com isso, em meados da década de 1980, surge no Brasil a terceirização, especializada em uma realização de tarefas que não se tratam de atividade fim.

Em 1966, o Decreto Lei nº 1212 e o Decreto Lei nº 1216 já previam algum tipo de terceirização, autorizando a terceirização de serviços de segurança. Após isso, em 1968, por meio do Decreto nº 62.756/68, fora legalizada o serviço de locação de mão-de-obra por meio de agências especializadas. Um ano depois, o Decreto nº 1.034 trouxe a regulamentação dos serviços de vigilância no setor bancário, diretamente ou por meio de intermediadoras. Em seguida, a terceirização se deu ao setor de serviços, para limpeza e de segurança/conservação de estabelecimentos bancários. Por conseguinte, a Lei 7.102/83 e o Decreto 89.056/83 trataram da terceirização de serviços de vigilância e de transporte de valores.[1]

Diante disso, o Professor Nilson de Oliveira Nascimento ressalta ainda a forma que o Tribunal Superior do Trabalho tentara conter o avanço incontido da terceirização:

As taxas de desemprego aumentaram e a defasagem do salário saltava aos olhos. A competição empresarial fundava-se na redução dos custos. Visando conter tais abusos, o Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 1986, editou o Enunciado 256 que, na tentativa de conter o avanço da terceirização, tornou-se um obstáculo ao desenvolvimento econômico nacional.

Em virtude do rigor excessivo com que o citado Enunciado tratava os serviços terceirizados, em 1993, o TST o revisou (para permitir a terceirização de determinados serviços) e, ato contínuo, elaborou o Enunciado 331, posteriormente alterado pela Resolução n° 96, de 11 de setembro de 2000. [2] 

Dessa forma, atualmente, o instituto é regulado pela Súmula 331 do TST, no sentido de regular a contratação de serviços externos para realização da atividade meio. Vejamos:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.  

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral

CONCEITO

Preliminarmente a análise do caso concreto da DISMED e da possibilidade jurídica das empresas que fizeram parte do negócio figurarem no pólo passivo da lide, é importante definirmos alguns conceitos preliminares acerca da terceirização.

O conceito de terceirização vem sendo tratado como a possibilidade de contratação de terceiros para serviços que não sejam o objetivo fim da empresa. Nesse sentido, esclarece Sérgio Pinto Martins a finalidade da terceirização, nos seguintes termos:

“Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários.” [3]

No entanto, esse conceito não possui exatidão na doutrina brasileira. Assim, cumpre destacarmos aqui as considerações do ilustre doutrinador Marcelo Augusto Souto de Oliveira a respeito da definição da terceirização:

(...)a terceirização tem múltiplas e variadas definições. Para alguns conformados com o fenômeno, apontam para sua disseminação, e afirmam que a terceirização é a ‘horizontalização da atividade econômica, segundo a qual muitas grandes empresas estão transferindo para outras uma parte das funções até então por elas diretamente exercidas, concentrando-se, progressivamente, em rol de atividades cada vez mais restrito’. Para outros, preocupados em limitar seu campo de incidência, é a ‘contratação, por determinada empresa, de serviços de terceiro, para suas atividades-meio’. Há ainda, os que definem como sendo o „processo de repasse para a realização de complexo de atividades por empresa especializada, sendo que estas atividades poderiam ser desenvolvidas pela própria empresa", fazendo crítica à „exclusão, o apartamento e a fragmentação da classe trabalhadora pela terceirização como intermediação de mão-de-obra”[4].

Em outra oportunidade, o Professor Sergio Pinto Martins traz a idéia de terceirização como forma de modernização das relações trabalhistas. Vejamos em suas próprias palavras:

A terceirização é uma forma de modernização das relações trabalhistas, pois em certos países verifica-se que uma das maneiras de a empresa obter competitividade é por meio da flexibilização dos direitos trabalhistas.

O direito do trabalho deve enxergar essa realidade, sob pena de deixar de haver evolução e desenvolvimento do país, ficando assim em total descompasso com outros países. A terceirização da mão-de-obra pode implicar, inclusive, na própria sobrevivência da empresa, em virtude da necessidade da diminuição de custos operacionais.[5]

E ainda, o Professor Doutor Nilson Oliveira Nascimento dispõe sobre a terceirização como uma “técnica administrativa de desconcentração produtiva, que provoca uma relação jurídica trilateral, por meio da qual o trabalhador presta serviços a um tomador de serviços, apesar de possuir contrato laborativo com uma empresa interveniente ou fornecedora.”[6]

            Com relação às características básicas da terceirização, temos: a) especialização do trabalho; b) a direção da atividade pelo fornecedor; c) a sua idoneidade econômica e d) inexistência de fraude. Esse é o entendimento de José Janguiê Bezerra, vejamos:

(...) Presentes estes elementos estamos com Luiz Carlos Amorim Robortella, que considera perfeitamente lícita a terceirização de qualquer parte do sistema produtivo, pouco importando se os serviços são realizados no estabelecimento da fornecedora ou da tomadora, ou se se trata de atividade-fim, essencial ou atividade-meio (acessória ou de apoio). Admitir-se a terceirização apenas na atividade-meio seria o mesmo que inadmiti-la, porquanto, na maioria das vezes, se torna impossível fazer essa distinção. (...) Apenas em caso de fraude à lei (CLT, arts. 9° e 444), inadimplemento ou inidoneidade financeira do fornecedor ou prestador, o tomador responderá subsidiariamente e não solidariamente pelas verbas dos empregados fornecidos (...)”.[7]

EFEITOS JURÍDICOS E A PRECARIZAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização tem produzido efeitos em diversas esferas do Direito do Trabalho, principalmente na relação econômica entre a produtividade, os custos e a qualidade do trabalho. Vejamos a opinião de Alice Monteiro de BARROS a respeito dos cuidados jurídicos da Terceirização:

A terceirização requer cautela do ponto de vista econômico, pois implica planejamento de produtividade, qualidade e custos. Os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurídico, porquanto a adoção de mão-de-obra terceirizada poderá implicar reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, na hipótese de fraude, ou responsabilidade subsidiária dessa ultima, quando inadimplente a prestadora de serviços.[8]

Nessa seara, cabe lembrar que a terceirização pode desmembrar problemáticas em relação a caracterização da relação de emprego. Assim, vejamos na letra da Consolidação das Leis do Trabalho, a caracterização do empregador:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Do mesmo modo, vejamos quais as características do empregado na relação de emprego, de acordo com a Consolidação das Leis de Trabalho:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. (Parágrafo incluído pela Lei nº. 4.072, de 16-06-1962).

Dessa maneira, importante o esclarecimento em relação a caracterização da relação empregado x empregador, uma vez que, em muitas oportunidades, é verificada tentativa de fraude ao sistema trabalhista, caracterizando a chamada “terceirização ilícita”.

Com relação à chamada “terceirização lícita”, vejamos as explicações do ilustre professore Sergio Pinto Martins:

“A terceirização lícita deve ser entendida como parceria, cooperação entre o prestador de serviços e o tomador desses serviços. As partes envolvidas são verdadeiros parceiros comerciais, que têm interrelação e co-participação para atingir um fim comum: produção de bens e serviços para o mercado. Seria o caso, então, de se falar em “parceirização”, desde que o parceiro seja pessoa idônea financeiramente e não existam os elementos tipificadores da relação de emprego. Não se confunde, portanto, a verdadeira terceirização com a intermediação ilícita de mão-de-obra.

As fraudes sempre existiram e continuarão a existir. O que se proíbe é a intermediação ilícita da mão-de-obra, como o é o merchandage, a exploração do homem pelo próprio homem, com o objetivo de fraudar os direitos do trabalhador.

Vejamos abaixo a decisão que traz a nova leitura da terceirização como forma de eficácia produtiva:

TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. A empresa pode descentralizar a execução de determinadas tarefas utilizando-se, para isso, de convênios e contratos com empresas ou organizações prestadoras de serviços, sem que tal hipótese implique burla na aplicação da legislação trabalhista ou ilegalidade do que foi pactuado. Ainda que se diga que uma atividade é permanente ou essencial, tal não afasta a possibilidade de ela vir a ser executada de forma descentralizada, mediante a utilização de serviços prestados por terceiros, principalmente quando diz respeito à atividade-meio, e não à atividade-fim do contratante.[9]

Cabe destacar ainda a justificativa para a existência da terceirização, explicada pelo Professor Sergio Pinto Martins:

A terceirização não é a única alternativa diante da globalização, das inovações tecnológicas e de outras circunstâncias que causam desemprego. É, porém, uma das hipóteses para se tentar minorar a falta de postos de trabalho. Os empresários muitas vezes pensam apenas no aspecto custo para terceirizar, mas também em qualidade e produtividade, se esquecendo da possibilidade futura do ajuizamento de ações trabalhistas. Terceirizar porque é moda pode trazer resultados negativos para a empresa, daí porque a terceirização deve ser bem feita. Os empresários muitas vezes pensam

apenas no aspecto custo para terceirizar, mas também em qualidade e produtividade, se esquecendo da possibilidade futura do ajuizamento de ações trabalhistas. Terceirizar porque é moda pode trazer resultados negativos para a empresa, daí porque a terceirização deve ser bem feita.

É possível a terceirização na atividade-fim da empresa, pois não existe lei que a proíba. Na prática, essa terceirização já é realizada pela indústria automobilística desde 1950 e, atualmente, na própria linha de montagem, sem que ninguém tenha dito que é ilícita”[10]

De tal maneira, a terceirização traria maior agilidade, flexibilidade e competitividade da empresa tomadora de serviços, reduzindo o custo da mão-de-obra, porém, este novo modelo econômico pode trazer implicações sérias para o direito do trabalho, de forma que pode torná-lo precarizado.[11]

Encontra-se aí a necessidade de verificação dos limites da terceirização, sendo necessário cuidado com o processo de desverticalização, para que não gere condições degradantes de emprego, podendo ferir o mínimo ético social consistente na supressão de direitos trabalhistas assegurados de forma mínima aos trabalhadores terceirizados, ou então por criar condições discriminatórias entre trabalhadores que exercem o mesmo ofício, com ofensa ao princípio da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade de direitos sociais constitucionalmente assegurados.[12]

Nesse sentido, vejamos a opinião do Juiz do Trabalho Júlio Bernardo do Carmo em suas palavras:

Como no Brasil não existe uma lei exaustiva e sistemática dispondo sobre o processo socio-econômico da terceirização, excepcionadas uma ou outra lei que regulamenta o exercício de atividades específicas, como a conservação e limpeza ( Lei n. 5.645/70 ), o serviço de vigilância bancária ( Lei n. 7.102/83 ) e ainda o contrato temporário, previsto na Lei n. 6.019/74, a jurisprudência dos tribunais trabalhistas cuidou de delimitá-lo, com o objetivo de colmatar uma lacuna prejudicial à proteção do trabalhador, até porque o fornecimento de mão-de-obra por empresa interposta, pode converter-se em instrumento de burla e fraude às leis de proteção ao trabalho subordinado, principalmente quando a substituição da via normal da contratação mostra-se totalmente injustificada.

Em contraposição, o professor Sergio Pinto Martins dispõe que não haveria necessidade de lei prevendo regras sobre terceirização, pois, em seu entendimento, “é possível a utilização das normas já em vigor, principalmente diante de fraude. Se for editada lei para tratar do tema, é necessário que defina a possibilidade de terceirização na atividade-fim e a responsabilidade solidária ou subsidiária do tomador dos serviços. Caso surja a referida norma, ela não poderá ser impeditiva do citado sistema, sob pena de deixarem de ser criadas novas empresas e novos empregos, cerceando o direito à livre iniciativa. A economia deve estar a serviço do homem e não o homem a serviço da economia.”[13]

Vejamos nas palavras de José Luis Ferreira Prunes:

“O colendo Tribunal Superior do Trabalho, buscando dar orientação às diversas hipóteses de terceirização dos serviços no setor público e privado, editou o recente Enunciado 331, que trata de diversas questões relativas à matéria destaque especial à participação do Estado nestas relações. Vale a pena examinar o conteúdo dessa orientação jurisprudencial, pois a nosso ver existem alguns avanços, mas em contrapartida alguns equívocos sérios no texto do enunciado.

O enunciado 331 revisou o enunciado 256 a pedido do Ministério Público do Trabalho, em razão de inquéritos policiais promovidos por esse órgão em casos de terceirização de serviços por empresas participantes da administração pública indireta. Tais inquéritos resultaram em ações civis públicas, nas quais se imporia o reconhecimento de relação de emprego com as empresas estatais, senão tivesse o Supremo Tribunal Federal decidido recentemente que também essas empresas estão submetidas à regra do concurso público para a contratação de empregados (v. sobre este assunto matéria editorial da Revista LTr de janeiro/94 – p. 58-01/7). Diante de tal impasse a revisão de tal enunciado foi pedida pelo Ministério Público do Trabalho, tendo em vista precedentes das turmas do C. TST que vinham excluindo a administração pública do rigor com que a matéria era tratada no enunciado 256. O Enunciado 331 acabou por ser editado, dando tratamento diferenciado à administração pública direta e indireta no caso de intermediação ilegal de mão-de-obra.

Vale inicialmente observar que a nova Súmula, no seu item III, deixou de lado o rigor excessivo do Enunciado 256, inadequado para as inúmeras hipóteses de terceirização de serviços, permitindo uma interpretação mais compatível com as várias situações que podem ocorrer quando se contrata empresas prestadoras de serviços, que podem em não implicar em intermediação fraudulenta de mão-de-obra. Orienta assim alargando o campo de análise não só para a administração pública, como também para a iniciativa privada, em medida que nos parece acertada.

Manteve, entretanto, a Súmula jurisprudencial, intacto o entendimento expresso em seu item I, de que a interposição fraudulenta de mão-de-obra continua não sendo aceita, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Ocorre a intermediação fraudulenta quando o trabalho está inserido na atividade econômica do tomador dos serviços, é por ele dirigido e a ele beneficia. O trabalho relaciona-se à atividade-fim do tomador dos serviços, para fazer uso das expressões utilizadas no verbete sumulado.[14]

Ainda assim, a licitude, porém, não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, nos termos dos incisos IV e VI da Súmula 331, do TST.

BIBLIOGRAFIA

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009.

CARMO, Júlio Bernardo. Juiz do TRT 3ª Região. Disponível em http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/283_precarizacao_direito_trabalho.pdf  acessado em 27/08/2012

MARTINS, Sérgio Pinto. Terceirização nas relações trabalhistas e desemprego. Disponível em: http://www.aspr.com.br/arquivos/Junho%20n%2049.pdf  Acessado em: 26/08/2012.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 27a ed. São Paulo: Atlas, 2011.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. Ed. LTr. São Paulo. 2004.

NASCIMENTO, Nilson de Oliveira. Disponível em http://www.professornilson.com.br/Downloads/TERCEIRIZA%C3%87%C3%83O%20NO%20DIREITO%20DO%20TRABALHO.pdf  acessado em 24/08/2012.