Preliminarmente, ressalta-se que o ordenamento jurídico pátrio trata o poder econômico como um dado estrutural da ordem econômica, tanto que a Constituição da República, em seu art. 173, §4º, preceitua a repressão ao abuso do poder econômico com vista a alguns objetivos, a saber, a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Conclui-se que o poder econômico, per se, não é considerado um mal para o bem-estar social, já que, como já exposto anteriormente, a Legislação Antitruste tem como razão final a proteção dos consumidores. Somente quando o seu exercício é dado através de abusos, acarretando prejuízos para a sociedade, é que será aplicado a Legislação Antitruste. Ademais, o poder econômico não pode mais ser considerado uma anomalia do mercado e sim, como já dito, um dado estrutural, pois a concorrência perfeita já há muito é considerada uma utopia.

Desta forma, o poder econômico poderá ser exercido licitamente desde que não conflite com os valores maiores do nosso ordenamento jurídico. Não é admissível o exercício que seja um entrave ao desenvolvimento social e aos ideais de justiça social.

Assim, o intérprete necessariamente deverá se ater aos princípios da Análise Econômica e da Regra da Razão para não se equivocar ao analisar um ato anticoncorrencial, caso contrário não estará respeitando os ditames constitucionais.

Neste ponto, faz-se necessária uma breve explanação acerca desses princípios. O princípio da Análise Econômica nos remete à obrigação de, num caso concreto, analisá-lo seguindo os parâmetros e os métodos da economia, ao invés da aplicação em abstrato.

RICHARD POSNER, Juiz Federal Norte-Americano e Professor da Universidade de Chicago, um dos maiores estudiosos da Análise Econômica do Direito, leciona:

“Há um crescente interesse entre economistas e estudiosos de Direito em usar as teorias e os métodos empíricos peculiares da economia para aumentar o nosso entendimento do sistema legal. As manifestações deste interesse incluem uma grande quantidade de livros e artigos que aplicam a Economia ao Direito (...)”.[1]

Este princípio valoriza a eficiência, uma alocação de recursos em que se maximiza o valor, ou seja, o esforço de maximizar a riqueza, que é inerente de toda a atividade econômica. Assim, a Análise Econômica do Direito deverá verificar o confronto entre os prejuízos (custos) e os benefícios causados pelos atos praticados pelos agentes dos variados mercados.

A Regra da Razão foi suscitada pela primeira vez no caso Standard OilCompanyof New Jersey et alii v. United States, cuja ementa do julgado estabelece:

“A lei antitruste de 2 de julho de 1890 deve ser construída sob a luz da razão; e, assim construída, proíbe todos os contratos e combinações que acarretam uma desarrazoada e indevida restrição do comércio e do intercâmbio interestadual”.[2]

Interessante o trecho do voto do Juiz WHITE no caso acima referido:

“Se o critério pelo qual se deve decidir em todos os casos se cada contrato, combinação, etc., restringe o comércio dentro da compreensão da lei, é o efeito direto ou indireto dos atos envolvidos, então certamente a regra da razão se torna o guia, e a interpretação que demos à lei, em lugar de ser refutada pelos casos decididos, será por aqueles mesmos casos demonstrada como correta. Isto é verdade, porque assim como a interpretação que nós extraímos da história da lei e da análise de seu texto é simplesmente aquela em que cada caso em que se afirme que um ato ou atos estão violando a lei, a regra da razão, à luz dos princípios da lei e do interesse público que a lei incorpora, deve ser aplicada. Disto se segue que, quer esta regra, quer o resultado do teste direto ou indireto, em seu aspeco conclusivo, chegam a uma única e mesma coisa, de tal forma que a diferença entre as duas é por conseguinte somente aquela que se obtém entre coisas que não se distinguem de forma alguma”.[3]

Ao analisar determinado caso, o intérprete deverá admitir a razoabilidade de algumas ações que podem, de alguma maneira, configurar restrições à concorrência. Muitas vezes essas ações acabarão por não causar prejuízos à sociedade e, em alguns casos, até mesmo gerar benefícios.

Ressalta-se que, aparentemente, a prevenção e a repressão ao abuso do poder econômico colidem com o princípio da livre iniciativa esculpido em nossa Constituição, em seu art. 170, caput. Entretanto, o Estado Democrático de Direito assume uma nova concepção das liberdades, em contraposição ao Estado Liberal. Atualmente, a liberdade de iniciativa não tem mais o caráter absoluto, mas sim regulamentado, ou seja, de acordo com o estabelecido pelo Poder Público.

Registram-se os ensinamentos do ilustre constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA:

“Assim, a liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que ‘liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo’. É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social”.[4]

Observa-se nas lições do Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, ainda, a necessidade da atuação do agente econômico estar de acordo com os ditames da justiça social, ou seja, quando exercido em consonância com a sua função social da propriedade, princípio este de sede constitucional.

Este princípio constitucional tem como objetivo ordenar a propriedade privada, através de uma vinculação obrigacional, condicionando não apenas o seu exercício, mas sim o seu todo.

A função social da empresa, em decorrência da propriedade dos bens de produção, é um dos corolários do princípio da função social da propriedade. A propriedade desses bens tem como objetivo a produção de outros bens, levando em consideração a forma e a finalidade com que tais bens são empregados.  Assim, a atividade empresarial não pode ser exercida apenas em busca do lucro, mas também como uma das formas de justiça social, de uma melhor distribuição de renda.

Nesse mesmo sentido, está o entendimento da Professora de Direito Econômico da UFMG e ex-Conselheira do CADE, ISABEL VAZ:

“O núcleo, por excelência, das propriedades dinâmicas é a empresa. Ela conjuga todos os fatores da produção e pressupõe, ao mesmo tempo, a titularidade sobre certos tipos de propriedade, que a tornam indiscutivelmente condicionada a uma função social. Ao nos referirmos à empresa como uma unidade econômica organizada, cujo perfil institucional é reconhecido por alguns juristas e decorre da interpretação da própria lei das sociedades por ações, entendemos subordinadas aos mesmos ditames as empresas públicas, as sociedades de economias mista e demais entidades públicas que exploram atividades econômicas (...)”.[5]

Por fim, faz-se necessário conceituar o abuso do poder econômico, o que se faz buscando, novamente, os ensinamentos do advogado paulista SÉRGIO VARELLA BRUNA:

“Em vista do até aqui exposto, tem-se por abuso do poder econômico o exercício, por parte de titular de posição dominante, de atividade empresarial contrariamente a sua função social, de forma a proporciona-lhe, mediante restrição à liberdade de iniciativa e à livre concorrência, apropriação (efetiva ou potencial) de parcela da renda social superior àquela que legitimamente lhe caberia em regime de normalidade concorrencial, não sendo abusiva a restrição quando ela se justifique por razões de eficiência econômica, não tendo sido excedidos os meios estritamente necessários à obtenção de tal eficiência, e quando não representa indevida violação de outros valores maiores (econômicos ou não) da ordem jurídica.”.[6]