A dificuldade em relação à compreensão da exegese do art. 75[1] da Lei Complementar 109, de 29 de maio de 2001, atualmente responsável pela delimitação do instituto da prescrição no regime jurídico da previdência complementar, está intimamente ligada à correta contagem de seus prazos.

Ademais, não raramente surgem ponderações emanadas dos atores deste restrito campo de atuação, denotando a equivocada noção de que não só as prestações não reclamadas tempestivamente, mas o próprio recebimento do benefício previdenciário estaria sujeito à prescrição

A crença nutrida por alguns de que o direito ao benefício não pode se perpetuar indefinidamente no tempo, sob pena de causar insegurança jurídica, ou de que não pode o participante, ad eternum, pleitear o seu direito de recebimento de benefício ou resgate é improcedente, na medida em que, como se sabe, a pretensão ao pagamento do benefício não se sujeita à prescrição.[2]

É igualmente insustentável o argumento de que a menção tão-somente às parcelas de complementação de aposentadoria, constante da Súmula 291[3] do Superior Tribunal de Justiça, permitiria uma interpretação extensiva, apta a albergar a totalidade dos valores devidos a participantes e assistidos.

Subverter-se-ia, com tal silogismo, não só o sentido do referido enunciado, mas o do dispositivo legal em que idealizado; o art. 75 da Lei Complementar 109/2001: “sem prejuízo do benefício, prescreve em cinco anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil.”

O fato é que a prescrição não atinge a reserva acumulada em hipótese alguma, ainda que, elegível ao benefício pleno, o beneficiário nada faça.

Preenchidos os requisitos de elegibilidade, há um direito adquirido do participante. Quanto a isto, não cabe falar em prescrição: “[o]s benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano” (LC 109, art. 68, § 1º).

Não por outra razão, a própria norma de regência (LC 109/2001, art. 75), ao tratar deste instituto, reconhece, como já ressaltado, sua aplicação tão-somente em relação “às prestações não pagas nem reclamadas na época própria”, sendo absolutamente clara, ao ressalvar: “sem prejuízo do benefício”.

Oportuna, a esse respeito, é a abordagem de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, constante de seus “Comentários à Lei Básica da Previdência Complementar”: [4]

“Exceto se imposta condição legal para o seu exercício, em hipótese alguma decai o regular, legal e legítimo direito à complementação do benefício básico, e também neste último, globalmente considerado; perecem, conforme o caso, delimitado na lei ou na convenção, algumas de suas mensalidades estipuladas.

Em certas circunstâncias, o titular só faz jus ao pagamento das 60 últimas mensalidades, retroativas na direção da data do início do direito e, obviamente, daí para a frente, não importando, in casu, a Data do Início do Benefício – DIB.

(...)

Que fique bem claro, é impossível confundir o direito ao benefício – por sua natureza faculdade imprescritível –, que não é afetado por essa norma, com a redução das suas mensalidades. A pretensão ao fundo de direito é preservada, condição que precisa ser bem compreendida pelo aplicador da norma.

É a faculdade que se mantém, o direito adquirido, aquele com as características da época da reunião dos pressupostos submetidos às normas então vigentes (LBPC, arts. 17 e 68).

Como enunciava a lei básica da previdência social e não mais o faz com a mesma clareza, repete-se ad nauseam, continua a intocável a pretensão ao benefício previdenciário, isto é, não pode ser vítima da decadência nem da prescrição; perecem, em cada caso, certas mensalidades, mas não a faculdade da prestação.

(...)

Nessa condições, preenchidos os requisitos legais e/ou estatuídos no Regulamento Básico ou, como prefere a semântica supletiva, atendidas as elegibilidades do plano de benefícios, o participante tem direito à complementação em si, como conjunto de bens, ao benefício como um todo e às suas características internas, entre as quais sobreleva o nível pecuniário do seu quantum.

Em tal análise, nunca se esquecendo que a aquisição do direito, grosso modo, à exceção dos benefícios de pagamento único, deveu-se a aportes mensais e que sua fruição acontece no decurso sucessivo do tempo. Decerto, com natureza alimentar e substitutiva. Alimentariedade, in casu, ligeiramente afetada, e substitutividade desnaturada com rendas programadas sujeitas à média salarial.

Assim, observadas aquelas elegibilidades pactuadas previamente, caso o segurado se retire da patrocinadora e do fundo de pensão (ou nele continue, como vinculado, vertendo dupla cota), a qualquer tempo poderá exercitar sua faculdade subjetiva, protegido que está pelo princípio constitucional do direito adquirido. Preenchendo os requisitos, tendo de se afastar da EFPC, mesmo que prossiga prestando serviços para o empregador, mantém-se condições jurídicas de, a qualquer momento, quando o desejar, poder exercitar o seu direito como concebido na ocasião do preenchimento dos postulados regulamentares (Súmula 359 do STF).

No caso de desfazimento da relação de emprego e as mensalidades laborais sofrerem restrições (não são recebidas), aplica-se à espécie o brocardo latino antes lembrado, pressupondo-se, com vistas à alimetariedade de prestação que, de alguma forma, o segurado sobreviveu de outra maneira. Sua inércia, sabendo-se detentor do direito, reflete que possuía diferentes meios de sobrevivência. Por não ser exatamente assim como essa construção ideal, ele rompe o dormientibus non sucurrit jus e recebe cinco anos de atrasados (como se fosse para reembolsar quem o manteve).

Lembrando-se que o direito à prestação pecuniária está ligado ao seu montante. Isto é, caso, de alguma forma, o quantum inicial seja diminuído por qualquer razão, o direito adquirido está ofendido.” (grifado)

É esse o entendimento perfilhado por ambas as Turmas da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À LEI Nº 6.435/77. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. INTERPRETAÇÃO DO REGULAMENTO DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 05 E 07 DO STJ. DECRETO. ATO NORMATIVO NÃO INCLUÍDO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.

1. Versando a discussão sobre obrigação de trato continuado, representada pelo pagamento de suplementação de aposentadoria, a prescrição alcança tão-somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, e não o próprio fundo de direito. Precedente desta egrégia Corte. (AgRg no Ag 1.061.205, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe de 2/8/2010 - grifado)

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CDC. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL QUE NÃO ALCANÇA O FUNDO DO DIREITO. INDEFERIMENTO DE PROVA ATUARIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RECEBIMENTO DO VALOR INTEGRAL BENEFÍCIO. QUESTÃO DECIDIDA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA CAUSA. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. DESCABIMENTO.

I - Conforme dispõe a Súmula STJ/321, "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes."

II - Versando a discussão sobre obrigação de trato sucessivo, representada pelo pagamento de suplementação de aposentadoria, a prescrição alcança tão-somente as parcelas vencidas anteriormente ao qüinqüênio que precede o ajuizamento da ação, e não o próprio fundo do direito. (AgRg no REsp 973.347, Relator Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJe de 14/5/2010 – grifado)

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ART. 535, CPC. PRESCRIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO. ACÓRDÃO FUNDADO NOS ELEMENTOS FÁTICOS DOS AUTOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULAS 05/STJ E 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. Prescrição: em se tratando de obrigações de trato sucessivo, a prescrição alcança tão-somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, e não o próprio fundo de direito. (AgRg no Ag 977.958, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe de 22/6/2009 – grifado)

PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO.

- A ação de cobrança relativa a diferenças no benefício complementar é obrigação de trato sucessivo, não ocorrendo a prescrição do direito.

- Apenas as parcelas vencidas e não pagas há mais de cinco anos antes da propositura da ação são atingidas pela prescrição. (AgRg no REsp 978.166, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Terceira Turma, DJ de 27/2/2008, p. 195 – grifado).

Superada a questão relativa ao direito adquirido ao benefício, independentemente do momento em que pleiteado, cumpre avançar à delimitação do prazo prescricional aplicável aos casos anteriores à LC 109/2001.

E, nesse ponto, a jurisprudência do STJ, externada por sua Segunda Seção, é pacífica. Ainda que sob fundamentos diversos, tanto a Terceira quanto a Quarta Turma reconhecem a incidência da prescrição quinquenal durante o período anterior à LC 109/2001.

A aplicabilidade subsidiária da Lei 8.213/91 é o fundamento em que se baseia a Terceira Turma. O seguinte fragmento do voto proferido pelo Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO no REsp 180.833, de que foi relator, bem ilustra este entendimento (Terceira Turma, DJ de 1/7/99, p. 173 - grifado):

Tem razão a entidade apelante no que se refere à prescrição. No caso, aplica-se a lei especial de regência e não o art. 177 do Código Civil. Em precedente de que foi Relator o Ministro William Patterson, ficou assentado:

"Na verdade, a prescrição, in casu, está claramente prevista na legislação de regência (Lei nº 6.435, de 1977 - art. 94), ao mandar observar o critério do regime da previdência social. É ler-se;

‘Art. 94- Ressalvado o disposto no parágrafo 3o do art. 14, aplicam-se ao recebimento das importâncias mensais das suplementações os mesmos critérios previstos nos artigos 418 e 419 do Regulamentado Regime Jurídico da Previdência Social (Decreto nº 72.771, de 06 de setembro de 1973)’

Tal recomendação é, atualmente, regra contida na Lei nº 8.213, de 24-07-91 (art. 103).

Isso é o bastante para a consideração do principio. Já que não se discute a prescrição do fundo de direito, por se cuidar de prestação de trato sucessivo, onde, apenas, tem lugar a qüinqüenal, penso que, na execução, poder-se-á apurar as parcelas que estão sob alcance do instituto jurídico." (REsp nº 61.134/RJ. DJ de 12/5/97; no mesmo sentido: REsp nº 135.584/RJ, Relator o Ministro José Arnaldo , DJ de 01/12/97.

No REsp nº 89.416/DF (DJ de 03/8/98), relator o Ministro Eduardo Ribeiro, afastando a prescrição vintenária, destacou a ementa :

"Previdência privada. Pensão. Prescrição de parcelas não pagas integralmente.

Contrato de seguro, embora com peculiaridades, podendo, em certas circunstâncias, ser assimilado ao de constituição de renda. Não incidência da prescrição vintenária."

A Quarta Turma, por seu turno, vale-se da Lei 6.453/77 para chegar ao mesmo fim. Nas palavras do Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, eis o raciocínio:

“... ouso divergir do Exmo. Relator, somente no tema referente à prescrição, cujo prazo deve ser o qüinqüenal.

A Lei n. 8.213/91, assim dispõe sobre a matéria:

"Art. 9º A Previdência Social compreende:

I - o Regime Geral de Previdência Social;

II - o Regime Facultativo Complementar de Previdência Social.

§ 1º O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) garante a cobertura de todas as situações expressas no art. 1º desta lei, exceto a de desemprego involuntário, objeto de lei específica.

§ 2º O Regime Facultativo Complementar de Previdência Social será objeto de lei específica.

(...)

Art. 153. O Regime Facultativo Complementar de Previdência Social será objeto de lei especial, a ser submetida à apreciação do Congresso Nacional dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias."

Verifica-se, portanto, que tal diploma legal, que veio a lume, diga-se de passagem, juntamente com a Lei n. 8.212/91, que baixou o regulamento de custeio, trata, especificamente, dos benefícios, em suas mais variadas espécies e formas, concedidos pela Previdência Social pública, não atinando à complementação facultativa, que vem mediante a adesão de empregados ou aderentes a regimes instituídos por entidades de previdência abertas ou fechadas, custeados ou não por empresas patrocinadoras.

É certo que o entendimento que se consagrou em julgados do STJ é no sentido da prescrição qüinqüenal, a partir da interpretação de que o art. 94 da Lei n. 6.435/77 remetia ao Regulamento do Regime Jurídico da Previdência Social, baixado pelo Decreto n. 72.771/73 (...), afirmando o ilustre Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no REsp n. 180.833/RJ, que:

"Tal recomendação é, atualmente, regra contida na Lei n. 8.213, de 24-07-91 (art. 103)."

Tenho, todavia, que tal regra é inaplicável.

Em face do novo disciplinamento jurídico dado à Previdência Social, frisa-se, o art. 9º, parágrafo 2º, afastou da Lei n. 8.213/91 a Previdência Complementar, de sorte que não se tem como considerar que o art. 103 desta mesma lei faz as vezes do antigo art. 94 da Lei n. 6.435/77.

Quanto ao art. 153, ele previu o prazo de seis meses para que houvesse o disciplinamento da Previdência Complementar.

Veio, somente agora, a Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de

2001, a suprir a lacuna (...).

Diante desse quadro legal, há, portanto, que se compreender que no vácuo legislativo entre a Lei n. 8.213/91 e a novel Lei Complementar n. 109/2001, permaneceu em vigor, no concernente à prescrição, a antiga Lei n. 6.435/77, porque, no particular, não revogada pela lei de benefícios, já que a mesma se auto-excluíra do disciplinamento da previdência complementar.

Também é de se registrar que não há prazo diverso consoante a natureza da pretensão – se benefício ou restituição de contribuições – posto que o sistema não permite distinção dessa ordem, em se cuidando de direito originário de uma única relação jurídica.

Destarte, correto o reconhecimento da prescrição qüinqüenal, na espécie. (REsp 460.168, Relator p/ Acórdão Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ 19/4/2004, p. 200 - grifado)"

Com relação ao prazo prescricional aplicável após a vigência da Lei Complementar 109/2001 a textualidade de seu art. 75 não deixa dúvidas de que também é quinquenal.

Apenas a título de exemplo, pode-se supor a situação de um participante que se desligou da patrocinadora em 1991 e alega não ter recebido, à época, qualquer valor a título de resgate, vindo pleiteá-lo somente em 2009.

Por se tratar de um exame hipotético, é preciso partir do pressuposto de que todas as exigências para o exercício do resgate estariam supridas (como prazos de carência, eventuais condições adicionais previstas em contrato ou regulamento de benefícios, inocorrência de preenchimento de condições de elegibilidade, entre outras previstas na legislação de regência).

Pois bem. Neste específico caso imaginário, pouco importaria o fato de o participante ter feito seu pedido de resgate apenas em 2009, na medida em que este direito, por sua natureza (direito adquirido) é passível de ser exercido a qualquer tempo, como já explicado.

Derivando-se, entretanto, para um segundo exemplo, onde uma beneficiária de pensão de participante falecido em 1999 pleiteasse o benefício somente em 2009 – haveria uma peculiaridade em relação à sistemática da primeira situação apreciada.

É que, diferentemente do resgate, onde o pagamento se dá por cota única (Resolução CGPC 6/2003, art. 25), a pensão é paga por meio de prestações sucessivas.

Desse modo a cobrança da pensão poderia, assim como no primeiro caso, ser feita a qualquer tempo, sem prejuízo do benefício propriamente dito. Todavia, o recebimento de valores retroativos estaria limitado às parcelas referentes ao período compreendido nos cinco últimos anos do requerimento.

Isso significa que esta pensionista passaria a receber regularmente as parcelas que lhe fossem devidas, da data de seu pleito em diante, e ainda poderia receber valores retroativos aos cinco anos anteriores a este momento.

Ante o exposto, pode-se concluir que, no âmbito do regime de previdência complementar, o prazo prescricional aplicável aos casos anteriores à vigência da LC 109/2001 é de cinco anos, o que já foi, inclusive, confirmado na jurisprudência consolidada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça.

No que diz respeito ao prazo prescricional aplicável aos casos posteriores à vigência da LC 109/2001, este é igualmente de cinco anos, nos termos de seu art. 75.

Quaisquer entendimentos no sentido de que o preenchimento dos requisitos de elegibilidade ao benefício pleno, de algum modo, daria início à contagem do prazo prescricional relativo ao próprio recebimento da suplementação de aposentadoria são equivocados.

A prescrição não atinge o benefício previdenciário em momento algum. Após o preenchimento dos requisitos de elegibilidade, estar-se-ia diante de um direito adquirido do participante; passível de ser exercido a qualquer tempo.

A única situação ainda alcançável por tal instituto diria respeito às parcelas anteriores ao quinquênio imediatamente posterior à formulação do pedido.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BALERA, Wagner (coordenação) - Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Complementar. São Paulo: Ltr, 2003.