A Lei Complementar nº 109/2001 apresenta as diretrizes para compreensão e definição do conceito de Entidade Fechada de Previdência Complementar - EFPC, no termos dos seus arts. 31 e 32, que dispõem:

Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:

I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores;

II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.

§ 1º As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.

(...)

Art. 32 As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária.

Parágrafo único. É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, observado o disposto no art. 76.

1. Da forma de organização da EFPC

A organização das EFPC como fundações apontam bem a intenção legislativa de que tais entidades sejam instituídas para gerir, administrar, os planos de benefícios ofertados, sem a necessidade de formação de um patrimônio voltado para si. Dessa forma, temos “bens arrecadados e personificados, em atenção a um determinado fim, que por uma ficção legal lhe dá uma unidade parcial.”[1]

As fundações de previdência, portanto, são pessoas jurídicas de direito privado, cuja principal característica é ter sua personalidade jurídica atribuída a um patrimônio preordenado à finalidade de gestão e concessão de benefícios previdenciários.

Importante registrar que a qualidade de pessoa jurídica de direito privado é evidenciada, inclusive, nas EFPC patrocinadas por pessoas jurídicas de direito público. Nesse sentido destaca Adacir Reis[2] que “Tanto as entidades fechadas, como as entidades abertas são rigorosamente privadas, independentemente do perfil do seu patrocinador ou instituidor.”

Acerca do tema discorre Daniel Pulino[3]:  

(...), que mesmo nos casos em que o patrocinador seja a própria Administração direta, autárquica ou fundacional, estabelecendo planos de benefícios da chamada previdência complementar do servidor público – leia-se: servidores públicos titulares de cargos efetivos ou os chamados membros de Poder -, prevista particularmente nos §§14 a 16, do art. 40 da constituição, entendemos que, em que pese à referência feita pontualmente no art. 40, §15 (com a redação imposta pela Emenda Constitucional n. 40, de 2003), a entidades fechadas ‘de natureza pública’, tais entidades haverão de apresentar personalidade jurídica de direito privado, submetendo-se, inclusive, essencialmente ao regime jurídico privado (não se podendo, portanto, apreender em sentido técnico-jurídico a citada expressão ‘natureza pública’) imposto pelo art. 202 da Constituição e disciplinado pelas Leis Complementares nºs. 108 e 109, de 2001, como, em geral, ocorre com as demais entidades fechadas já existentes e que se acham sob a disciplina da Lei Complementar n. 108, de 2001, ainda que uma ou outra diferença de regime possa vir a ser estabelecida para a disciplina dessas entidades (p. ex., a exacerbação das regras de transparência e a incidência de alguns princípios do art. 37 da Constituição, como os da publicidade, moralidade, impessoalidade e eficiência).

Em idêntico sentido assevera Alexandre Brandão Henriques[4]:

O ordenamento jurídico pátrio, a doutrina e a jurisprudência reconhecem em várias pessoas jurídicas regidas pelo Direito Privado a possibilidade de possuírem "função pública", ou seja, de agirem em nome do "interesse público", o que permite a conclusão de que não deixam de possuir uma "natureza pública".

(...), as EFPC que venham a ser criadas pelos entes federados para complementação dos benefícios previdenciários de seus servidores serão regidas pelo Direito Privado e deverão funcionar de acordo com as regras já previstas nas Leis Complementar n.ºs 108 e 109, de 29 de maio de 2001.

O conceito de "natureza pública", embora possa ter sido outra a intenção do legislador constituinte derivado, deve ser interpretado de maneira restritiva, sob pena de incoerência sistêmica do texto constitucional, impondo-se a caracterização das EFPC´s dos servidores como sendo detentoras tão somente de um munus público, de uma função pública, dentro do mais alto interesse público, por imperativo lógico e hermenêutico decorrente do cotejo entre o § 15 do art. 40 da Constituição (regra específica) com os dispositivos do art. 202 da mesma Constituição, em especial os seus §§ 3.º e 4.º (regras gerais).

Indubitável, pois, que as entidades de previdência complementar se constituem como pessoas jurídicas de natureza privada, ainda que a constituição e funcionamento dependam da prévia e expressa autorização do órgão fiscalizador (art. 33, I, da LC nº 109/2001). 

Apesar da natureza de pessoa jurídica de direito privado (art. 44, III, do Código Civil) as Entidades Fechadas de Previdência Complementar não se submetem às disposições gerais do Código Civil e de Processo Civil, mas à disciplina legal da Lei Complementar nº 109/2001, que prevê norma específica para sua regular constituição e funcionamento:

Art. 33 Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador:

I - a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações.

Art. 72. Compete privativamente ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas zelar pelas sociedades civis e fundações, como definido no art. 31 desta Lei Complementar, não se aplicando a estas o disposto nos arts. 26 e 30 do Código Civil e 1200 a 1204 do Código de Processo Civil e demais disposições em contrário.

Afastam-se, desse modo, as disposições gerais contrárias contidas no Código Civil e no Código de Processo Civil referente às fundações, não sendo aplicáveis os artigos seguintes:

Código Civil

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

(...)

Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

Código de Processo Civil

Art. 1.200. O interessado submeterá o estatuto ao órgão do Ministério Público, que verificará se foram observadas as bases da fundação e se os bens são suficientes ao fim a que ela se destina.

Art. 1.201. Autuado o pedido, o órgão do Ministério Público, no prazo de 15 (quinze) dias, aprovará o estatuto, indicará as modificações que entender necessárias ou Ihe denegará a aprovação.

§ 1^o Nos dois últimos casos, pode o interessado, em petição motivada, requerer ao juiz o suprimento da aprovação.

§ 2^o O juiz, antes de suprir a aprovação, poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor.

Art. 1.202. Incumbirá ao órgão do Ministério Público elaborar o estatuto e submetê-lo à aprovação do juiz:

I - quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça;

II - quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro em 6 (seis) meses.

Art. 1.203. A alteração do estatuto ficará sujeita à aprovação do órgão do Ministério Público. Sendo-lhe denegada, observar-se-á o disposto no art. 1.201, §§ 1^o e 2^o.

Parágrafo único. Quando a reforma não houver sido deliberada por votação unânime, os administradores, ao submeterem ao órgão do Ministério Público o estatuto, pedirão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 1.204. Qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público promoverá a extinção da fundação quando:

I - se tornar ilícito o seu objeto;

II - for impossível a sua manutenção;

III - se vencer o prazo de sua existência. 

No caso das fundações regidas exclusivamente pelas disposições do Código Civil o Ministério Público exercerá a função fiscalizadora, sendo responsável pela aprovação do estatuto. A constituição de sua personalidade jurídica ocorrerá com o seu registro no Cartório de Pessoas Jurídicas.

Já as fundações públicas de direito privado são autorizadas por lei e criadas com o ato de registro no cartório de pessoas jurídicas. São elas submetidas a um regime especial, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho[5]:

(...) o já citado art. 5º, § 3º, do Decreto- lei nº 200/67, embora tenha previsto a aquisição da personalidade jurídica pelo registro da escritura pública de constituição, consignou que não lhe são aplicáveis as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. Podemos, pois, concluir que o regime jurídico aplicável sobre as fundações públicas de direito privado tem caráter híbrido, isto é, em parte (quanto à constituição e ao registro) recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte incidirão normas de direito público, normas que, diga-se de passagem, visarão a adequar as entidades à sua situação especial de pessoa da Administração Indireta.

A fase de registro[6] das fundações regidas pelo Código Civil constitui o início de sua personalidade jurídica, diferenciando-se das pessoas jurídicas de direito público cujo início da personalidade é conferido pela norma jurídica e das EFPC cuja fase de constituição compete ao órgão fiscalizador (Previc).

Para as EFPC, organizadas sob a forma de fundação, a LC nº 109/2001 previu apenas três fases específicas, vejamos: fase de instituição; fase de elaboração e aprovação do estatuto da EFPC e do regulamento dos planos de benefícios; fase de constituição e funcionamento que dependerá da autorização pelo órgão fiscalizador, nos termos do art. 33 da LC nº 109/2001. 

As Leis Complementares nº 108/2001 e nº 109/2001 não previram, portanto, a necessidade de registro no Cartório de Pessoa Jurídica para constituição da EFPC, apenas elegendo como requisito de existência regular a prévia e expressa autorização do órgão fiscalizador.

2. EFPC e a independência patrimonial dos planos de benefícios

Outro aspecto distintivo das EFPC é que os bens administrados são afetos a determinado plano de benefícios, o que assegura a independência patrimonial de cada plano de benefícios nas chamadas EFPC multiplanos[7] (art. 34, I, “b”, da Lei Complementar nº 109/2001[8]).

A par da previsão contida na alínea “b” do inciso I do art. 34 da Lei Complementar nº 109/2001, o Conselho de Gestão de Previdência Complementar expediu a Resolução nº 14, de 1º de outubro de 2004, que dispõe sobre os planos de benefício e assegura em seu art. 3º a independência patrimonial de cada plano operado pela mesma EFPC. Vejamos o dispositivo suscitado.

Art. 3º Cada plano de benefícios possui independência patrimonial em relação aos demais planos de benefícios, bem como identidade própria quanto aos aspectos regulamentares, cadastrais, atuariais, contábeis e de investimentos.

§ 1º Os recursos de um plano de benefícios não respondem por obrigações de outro plano de benefícios operado pela mesma EFPC.

§ 2º Admitir-se-á solidariedade entre patrocinadores ou entre instituidores com relação aos respectivos planos de benefícios, desde que expressamente prevista no convênio de adesão.

A ideia de independência patrimonial é assegurada por meio da chamada teoria da afetação patrimonial, que, nas palavras do professor Caio Mário da Silva Pereira[9], consiste na concepção de que determinados bens passam a vincular-se a um fim determinado, de modo que, "separados do patrimônio e afetados a um fim, são tratados como bens independentes do patrimônio geral do indivíduo."

No que se refere às EFPC tem-se que o seu objetivo principal[10] é a gestão de planos de benefícios de natureza previdenciária, nos termos do art. 32 da Lei Complementar nº 109/2001, detendo cada plano de benefício patrimônio individualizado, independente e destinado à prestação de natureza previdenciária estabelecida no regulamento da EFPC.

Logo, os planos de benefícios são concebidos para determinada finalidade, qual seja, a concessão de benefícios previdenciários, por meio de uma relação contratual prévia que permite ao participante aferir o objeto contrato (benefício previdenciário), o qual é assegurado por meio de aportes financeiros do patrocinador e do participante. Nas palavras de Melhim Namem Chalhub[11]:

(...) cria-se um ´patrimônio separado´, um núcleo patrimonial que, embora dentro do patrimônio geral do titular, é isolado para cumprir determinada função. Por efeito da afetação, esse conjunto de bens, direitos e obrigações é “blindado”, permanecendo imune aos efeitos de eventual desequilíbrio do patrimônio geral daquele a quem foi atribuída a propriedade do bem ou a titularidade do direito, de modo que assim protegido possa cumprir sua função específica, ficando afastado até mesmo dos efeitos de eventual falência.

3. Da estrutura interna da EFPC

A estrutura organizacional das EFPC encontra-se determinada no art. 35 da Lei Complementar nº 109/2001:

Art. 35. As entidades fechadas deverão manter estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.

§ 1^o O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativo e fiscal, assegurado a eles no mínimo um terço das vagas.

§ 2^o Na composição dos conselhos deliberativo e fiscal das entidades qualificadas como multipatrocinadas, deverá ser considerado o número de participantes vinculados a cada patrocinador ou instituidor, bem como o montante dos respectivos patrimônios.

§ 3^o Os membros do conselho deliberativo ou do conselho fiscal deverão atender aos seguintes requisitos mínimos:

I - comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização ou de auditoria;

II - não ter sofrido condenação criminal transitada em julgado; e

III - não ter sofrido penalidade administrativa por infração da legislação da seguridade social ou como servidor público.

§ 4^o Os membros da diretoria-executiva deverão ter formação de nível superior e atender aos requisitos do parágrafo anterior.

§ 5^o Será informado ao órgão regulador e fiscalizador o responsável pelas aplicações dos recursos da entidade, escolhido entre os membros da diretoria-executiva.

§ 6^o Os demais membros da diretoria-executiva responderão solidariamente com o dirigente indicado na forma do parágrafo anterior pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido.

§ 7^o Sem prejuízo do disposto no § 1^o do art. 31 desta Lei Complementar, os membros da diretoria-executiva e dos conselhos deliberativo e fiscal poderão ser remunerados pelas entidades fechadas, de acordo com a legislação aplicável.

§ 8^o Em caráter excepcional, poderão ser ocupados até trinta por cento dos cargos da diretoria-executiva por membros sem formação de nível superior, sendo assegurada a possibilidade de participação neste órgão de pelo menos um membro, quando da aplicação do referido percentual resultar número inferior à unidade.

Da leitura do artigo suscitado cabe destacar a preservação da gestão democrática dos fundos de pensão- EFPC, na qual se observa a presença e participação das pessoas integrantes da relação de previdência complementar fechada, patrocinadores, de um lado, e participantes e assistidos de outro lado.

Outro aspecto de relevância é no tocante à distinção apresentada na Lei Complementar nº 108/2001, que disciplina regras para EFPC com patrocínio público, na qual a previsão detalhada de uma estrutura mínima para os fundos de pensão. Vejamos a redação do art. 9º:

Art. 9^o A estrutura organizacional das entidades de previdência complementar a que se refere esta Lei Complementar é constituída de conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.

Nas palavras de Daniel Pulino[12]:

“Grande foi a preocupação do constituinte com a inserção dos participantes nos órgãos gestores das entidades fechadas de patrocínio governamental, como se depreende da regra veiculada pelo art. 202, §6º (“A lei complementar a que se refere o §4º deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses  sejam objeto de discussão e deliberação.”).”

4. Ausência de finalidade lucrativa

Outro aspecto de singularidade das EFPC é a ausência de finalidade lucrativa, um dos fatores distintivo em relação às Entidades Abertas de Previdência Complementar - EAPC, pois apesar de possuírem objeto de atividades similares, qual seja, a gestão de planos de benefícios de previdência complementar, para as entidades fechadas a vedação legal da perseguição de lucro.

Tal vedação relaciona-se diretamente com a natureza jurídica das EFPC, que se revestem sob a forma de fundação, ao passar que as EAPC se constituem como sociedades anônimas, o que se coaduna com o intuito lucrativo como seu objetivo ao lado da proteção previdenciária.

Neste sentido, ressalta-se que as EFPC possuem objeto exclusivo que consiste na administração de planos de benefícios.

5. Das partes integrantes da relação de previdência complementar no âmbito das EFPC

Por fim, outro fator de distinção das EFPC é no tocante às partes que podem integrar tal relação previdenciária, ou seja, a quem está acessível às entidades fechadas. Neste aspecto, cabe a transcrição do art. 31 da Lei Complementar nº 109/2001:

Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:

I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e

II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.

Da leitura do texto legal infere-se que o acesso a EFPC não é permitido por qualquer pessoa física, mas apenas por àquelas que mantêm vínculo jurídico aos grupos fechados (empregados de empresas patrocinadoras, servidores de entes estatais ou integrantes de associações de caráter profissional, classista ou setorial).

Do outro lado da relação de previdência complementar o acesso é permitido por pessoas jurídicas que por meio de convênio de adesão contratam planos de benefícios para as pessoas físicas. São os chamados patrocinadores ou instituidores, os quais podem ser: empresas, entes estatais ou associações de caráter profissional, classista ou setorial.

Acerca do tema cabe a transcrição das palavras de Daniel Pulino[13]:

“Sob o enfoque da pessoa jurídica, do participante (a rigor, do ainda pretendente, na dicção do art. 10, §1º, da Lei Complementar n. 109, de 2001), o que ele vai buscar quando quer contratar a proteção previdenciário é o plano de benefícios, a proteção previdenciária que do plano se extrai. Como o plano há de ser necessariamente administrado por determinada entidade de previdência privada formalmente habilitada, isso levará a que a pessoa física trave relação, ao aderir ao plano, com esta entidade previdenciária, com a administradora do plano. Mas o que ele deseja contratar, a sua motivação específica, a sua imediata necessidade ‘de consumo’ – digamos em sentido apenas figurado -, é a busca de proteção previdenciária, a cobertura previdenciária (que, para efetivar-se, será posta a cargo de certa entidade privada administradora do plano, no amplo sentido que vimos ter a atividade a tanto correspondente, o que inclui, evidentemente, toda a cadeia de atos de capitalização dos recursos vertidos ao plano).

Já no caso da pessoa jurídica que deseja oferecer plano a grupo de indivíduos a ela ligados – por laços de trabalho ou associativos -, a sua motivação, o que ela vai buscar contratar diretamente, é uma entidade que lhe possa instituir e administrar (ou executar ou operar) um plano de benefícios previdenciários que vai ser oferecido àqueles indivíduos, àquelas pessoas físicas, aos potenciais participantes relacionados àquela pessoa jurídica (empresa ou associação). Então, a necessidade que leva a pessoa jurídica que quer oferecer plano de grupo ou corporativo a contratar uma entidade é, imediatamente, a própria instituição – aqui entendida como montagem inicial, criação, estruturação de um modelo de plano – e – ou, na verdade, apenas isso que se segue – administração (execução, operação) do plano previdenciário já criado anteriormente que ela quer oferecer a seus empregados ou associados, sendo esta administração (ou a administração e também a prévia instituição) de plano previdenciário a sua imediata necessidade ‘de consumo’.”

Conclui-se, portanto, que as EFPC revestem-se de natureza jurídica de fundação, tendo em sua composição órgão de gestão compostos por representantes de patrocinadores, de um lado, e de assistidos e participantes, de outro lado, cujo objetivo essencial é a prestação de planos de benefícios, que guardam ente si relação de independência patrimonial, sendo vedada aos fundos de pensão a perseguição de finalidade lucrativa, além de seu acesso ser exclusivo as pessoas físicas que possuam vínculo jurídico (de emprego ou associativo) com empresas, entes estatais ou associações de caráter profissional,classista ou setorial. 

Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.

CHALHUB, Melhim Namem. A eficácia da garantia da afetação patrimonial. Revista do SFI nº 26 de 2008.

HENRIQUES, Alexandre Brandão. A natureza jurídica dos fundos de pensão dos servidores públicos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 479, 29 out. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5818>. Acesso em: 13 set. 2012

PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 17. ed., 1995, v. I, pp. 251/252.

PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas Entidades Fechadas.São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 226.

REIS, Adacir. Temas centrais da nova legislação. In: REIS, Adacir (Coord.). Fundos de pensão em debate. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.18.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. 2ª ed. São Paulo: Método, 2012.