Introdução

            O conceito de prescrição é tema sobremaneira controvertido, seja na doutrina, seja na jurisprudência.

            Conquanto pouco se escreva acerca das origens e da evolução histórica do instituto da prescrição, o seu conhecimento se mostra essencial para a adequada compreensão do seu conceito e dos seus efeitos no direito atual.

            É com o intuito de colaborar com o estudo da origem, da evolução, do conceito e dos efeitos da prescrição que apresentamos o presente trabalho de breve análise da evolução do instituto da prescrição.

Origem do instituto da prescrição

            É nas antigas fórmulas do processo romano que se encontra a origem da palavra prescrição[1]. Em Gaio (IV, 132)[2], vê-se que o vocábulo praescriptio se constituiu em razão de ser escrita antes das fórmulas, isto é, prae (antes) scriptio.

            Segundo Giovanni Pugliese[3], praescriptio é uma transliteração do termo grego paragrafh[4], ou paragraphé, feita pelos tradutores dos papiros gregos para o latim, sendo a paragrafh um meio de defesa — conhecido pelo direito grego e por ele amplamente regulado — concedido ao possuidor atual. 

            O processo formulário romano teve início com a instituição do praetor peregrinus (242 a. C.), momento de passagem para o período pré-clássico, diante do qual se não podia postular per legis actiones, mas, sim, com regras correspondentes ao que posteriormente se chamou processo formulário ou per formulas aut per concepta verba. Esse processo formulário provavelmente já iniciara algumas décadas antes face ao praetor urbanus.[5]       

            Entretanto, não significou a instituição do processo formulário a derrocada absoluta e total do processo per legis actiones, que, ao invés, teve um certo abrandamento em sua rigidez, principal crítica a ele feita[6].

            A possibilidade de se impor um fim à ação pelo decurso do tempo contradiz o princípio da perpetuidade dos direitos, elemento essencial do direito quiritário. Assim, as legis actiones são perpétuas, tendo limitação no tempo apenas as ações introduzidas pelo pretor; porém, não são todas nem pelo mesmo motivo limitadas pelo tempo[7].         

            No processo formulário não havia um sistema que se antepusesse ao princípio da perpetuidade das ações, sendo esta a regra. As ações pretorianas, por sua vez, eram freqüentemente limitadas no tempo. Nas fontes, encontramos a seguinte passagem de Gaio:

110. Quo loco admonendi sumus eas quidem actiones, quae ex lege senatusue consultis proficiscuntur, perpetuo solere praetorem accommodare, eas uero, quae ex propria ipsius iurisdictione pendent, plerumque intra annum dare. 111. Aliquando tamen et perpetuo eas dat, uelut quibus imitatur ius legitimum, quales sunt eae, quas bonorum possessoribus ceterisque, qui heredis loco sunt, accommodat. furti quoque manifesti actio, quamuis ex ipsius praetoris iurisdictione proficiscatur, perpetuo datur; et merito, cum pro capitali poena pecuniaria constituta sit. [8]

            No entanto, no âmbito da cognitio extraordinem a prescrição encontrou um terreno mais favorável de desenvolvimento, assumindo o amplo e atécnico significado de objeção levantada pelo réu em sua defesa, correspondendo à exceptio formularia[9].

            As duas expressões serão usadas indiferentemente no direito pós-clássico e justineaneu, prevalecendo o emprego do termo praescriptio para a exceção fundada no tempo[10].

            Foi, contudo, com Teodósio II (408 a 450 d.C.) que surgiu a submissão de todas as ações à prescrição, à exceção de pouquíssimas[11]. Malgrado Teodosio II fosse imperador do Oriente, a prescrição teodosiana se impôs no Ocidente, por Valentiniano III (424 a 455 d.C.), encontrando acolhimento nas leis imperiais e no direito vulgar, penetrando inclusive nas legislações bárbaras e no nascente direito da Igreja.  Nas palavras de Mario Amelotti:

La prescrizione teodosiana s’impone in Occidente, ove trova accoglienza e conferma nelle leggi imperiali e nel diritto volgare, penetrando anche nelle legislazioni barbariche e nel nascente diritto della Chiesa.[12]

            A prescrição introduzida por Teodósio II limitava a existência da ação (vivendi ulterius non habeant [actiones] facultatem) em trinta anos (CTh. 4, 14, 1. De actionibus certo tempore finiendis): 

Codex Theodosianus, 4, 14, 1, 2. As ações, então, que não foram movidas antes, pelo silêncio contínuo de trinta anos, desde que se tenha iniciado o direito de que provêm, não terão a faculdade de viver além [...].[13] (tradução nossa) 

            Posteriormente, no Oriente, a prescrição teodosiana recebe uma importante inovação feita por Anastásio (C. 7, 39,4)[14], Imperador do Oriente de 491 a 518 d.C., introduzindo uma prescrição quarentenária a ser aplicada a todas as ações que ainda restavam perpétuas.

Conceito de prescrição

            Para o direito romano, a prescrição era uma exceção cujo efeito era o de infirmar a ação. Consoante Giuseppe Pugliese:

[...] pel diritto romano la prescrizione estintiva fosse un’eccezione, il cui effetto era quello d’infirmare l’azione, e fosse la prescrizione delle azione per antonomasia, è opinione predominante fra gli antichi e moderni interpreti di quel diritto[15].

            A prescrição não passava, portanto, de uma exceção, uma defesa oposta pelo réu à alegação do autor. Consoante Giovanni Pugliese, a prescrição, até o início do período pós-clássico ou justineaneu, era, prevalentemente, uma objeção do réu fundada em um diverso sistema de direito (o do ius honorarium)[16]. Segundo Mario Amelotti:

La prescrizione generale delle azioni opera in forma di eccezione processuale, come risulta senza possibilità di dubbio da tutte le fonti postclassiche e giutineanee, che parlano indiferentemente di praescriptio od exceptio oposta non ha più il preciso significato tecnico che revestiva nel processo formulare, ma rimane come concetto processuale, ad indicare quelle circostanze che tolgono efficacia all’azione soltanto se fatte tempestivamente valere dal convenuto. Il che significa, in riferimento alla prescrizione dell’azione, che essa va sollevata dal convenuto, ma non può essere rilevata d’ufficio.[17]

            Como refere Giuseppe Pugliese, os caracteres dessa conceituação constam da definição de um glosador que assim escreve: “praescriptio est exceptio ex tempore substantiam capiens quae actioni personali uel in rem opponitur”[18]. 

            “La prescrizione di um’azione è il cessare della sua efficacia per una troppo lunga trascuranza nell’intentarla”, conforme o ensinamento de Arndts-Serafini, citado por Giuseppe Pugliese[19].

            Dessarte, entende-se por prescrição a perda da ação ainda não exercida em razão do decurso de um determinado período de tempo[20]. 

            No dizer de Pontes de Miranda, a prescrição é ato-fato jurídico; segundo ele, incidindo no suporte fático a regra jurídica sobre prescrição, o fato jurídico da prescrição se produz, o qual se considera ato-fato jurídico, devido ao ato humano negativo, talvez involuntário, que é de mister ao suporte fático. Seguindo, conclui ele que “o ato-fato jurídico da prescrição somente produz, no mundo jurí­dico, o efeito de criar o ius exceptionis, isto é, o direito de exceção de prescrição. Direito que se exerce, ou não”[21].

            Assim, com Pontes de Miranda, podemos conceituar a prescrição como sendo “a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação”[22]. 

Fundamento jurídico-racional da prescrição

            Conforme o Direito Romano, a prescrição foi introduzida pelo bem público, para que a propriedade das coisas e os outros direitos não ficassem sempre incertos. Para Matteo Galdi:

La prescrizione, dice il diritto romano, è introdotta pel bene pubblico, affinchè la proprietà delle cose e gli altri diritti non siano sempre incerti: Bono publico usicapio introducta est, ne scilicet quarandam rerum diu et fere semprer incerta dominia essent (L. 1, ff. De usurp. et usuc.).[23]

            A prescrição serve à segurança e à paz públicas, sendo o seu fundamento o de “proteger o que não é devedor e pode não mais ter prova da inexistência da dívida; e não proteger o que era devedor e confiou na inexistência da dívida, tal como juridica­mente ela aparecia” [24]. 

            O fundamento da prescrição consiste na necessidade de certeza inerente ao ser humano que se reflete na ciência jurídica e, conseqüentemente, no direito positivo.

              Conforme afrma Mario Amelotti, a utilizade da certeza das relações jurídicas prevalece sobre a sua eferiva correspondência ao direito, ao justo: 

L’utilità  che i rapporti giuridici risultino certi prevale sulla loro effettiva corrispondenza al diritto, l’opportunità che le liti non siano perenemente sollevate è preferita ad una illimitata ricerca del giusto.[25]

            Como bem afirmou Windscheid, “è il bisogno della certezza ne’ rapporti civili, che, com maggiore o minore energia si è imposto nelle legislazioni de’ popoli aventi una civiltà relativamente avanzata”.[26] 

            Isso porque, a corroborar o argumento de Pontes de Miranda, a razão da prescrição está no caráter temporário das relações humanas e na dificuldade de prová-los, trascorrido longo tempo. Assim sustenta Windscheid: 

La ragione intima della prescrizione — secondo scrive il Kohler — è nel carattere temporaneo de’ rapporti umani e nella necessità che d’una buona volta si sciolga l’intreccio dei vari diritti: tutto il resto, ma in ispecie la difficoltà della prova, è conseguenza di questo conceto fondamentale.[27]

            Por fim, nas palavras de Pontes de Miranda, a prescrição atende à conveniência de que a exigibilidade ou a acionabilidade não perdurem por longo tempo:

Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apa­gam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade.[28]

Efeitos da prescrição

            Quanto aos efeitos da prescrição, desde o direito romano, é este tema sobremodo controverso, mormente entre os interpretes das fontes romanas. Destarte, por um lado se tem a teoria segundo a qual a prescrição não atinge a substância do direito, mas, apenas, o ius actionis, restando intacto “o elemento natural da relação jurídica. Conforme Giuseppe Pugliese:

Quale fosse l’efficacia della prescrizione nel diritto romano è vivamente controverso fra gli interpreti. Una teorica, che vanta strenui propugnatori, insegna che la prescrizione non tocca la sostanza del diritto, ma il solo ius actionis, e lascia intatto l’elemento naturale del rapporto giuridico[29].

            Seguindo, o conspícuo autor italiano aduz que a essa corrente se contrapõe a que sustenta perecer toda a relação jurídica, quer em seu elemento ‘civil’ quer em seu elemento natural. Em suas palavras, “a questa si oppone l’altra teorica, che vuole perisca tutto il rapporto, tanto nel suo elemento civile, quanto in quello naturale”[30].  

            A extinção da actio por prescrição, ou seja, pela inércia somada ao decurso do tempo, foi questão posta na célebre controvérsia entre Windscheid e Muther.

            Para Windscheid, na linguagem moderna, em que se diz que a actio está sujeita à prescrição e, como a actio também é traduzida por ação, fala-se em prescrição das ações. Entretanto, essa expressão deve ser evitada, pois a actio é o termo romano para designar a pretensão jurídica. Assim, quando os romanos dizem que algo é judicialmente perseguível isso quer dizer que está juridicamente fundado[31].

            Desse modo, não se deve relacionar prescrição com ação, mas, sim, com pretensão[32].          

            Windscheid mesmo afirma que, à sua época, e se pode dizer que ainda hoje, continua intermitente e sem nenhuma perspectiva de acordo a discussão acerca da extinção ou não da obrigação em si por meio da prescrição. Segundo o célebre pandectista, a prescrição da actio in rem, ou seja, da pretensão nascida de direito real, não tem o condão de extingui-lo, mas quanto à prescrição da actio in personam, discute-se se resta extinta a obrigação junto com a actio ou persiste como obligatio naturalis[33].

            No direito romano, as ações pretorianas normalmente se extinguiam em um ano, como expusemos em tópico anterior. Explica Windscheid que, com a prescrição, visto que a actio pretoriana não se fundava em nenhum ius, evidentemente, nenhum direito poderia subsistir. Com a evolução do direito romano, as actiones pretorianas passaram a estar embasadas em ius (honorarium) tanto quanto as actiones ciuiles (ius ciuile).  Todavia, esse critério não pode ser aplicado para as actiones ciuiles, que, posteriormente, também se tornaram prescritíveis[34].

            Windscheid, embora mantendo para a prescrição o caráter de exceção, põe-lhe como objeto não a ação, mas, sim, a pretensão. Para ele, “la prescrizione toglie di mezzo la ragione; non che la estingua, la ragione continua a sussistere, ma la toglie di mezzo col produrre um’eccezione, che la estingue”[35].   

            Já Emilio Betti, por sua vez, defende a doutrina segundo a qual a prescrição não atinge somente a ação, mas além da pretensão, ela extingue o próprio direito subjetivo. Como ele afirma:

Quanto alla prescrizione estintiva (c. Civ. 2109) dipendente da prolungata inerzia, essa, invece, non colpisce l’azione ma – dietro la ragione (actio nel senso romano), che n’è il profilo processuale – colpisce ed estingue lo stesso diritto sostanziale (Carnelutti), quando, sia diretto a rimuovere uno stato di fatto contrario a diritto o uno stato di diritto viziato: stato, cui il privato leso nel proprio interesse, omise di reagire[36].

            Essa tese foi acolhida pelo direito positivo italiano, pois, como se lê no artigo 2934 do Código Civil italiano de 1942, “ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge”.

            Para Pontes de Miranda, a prescrição apenas encobre a eficácia da pretensão; todavia, em sendo a pretensão a exigibilidade do direito, com se viu em item anterior, não resta ao credor a possibilidade de cobrança direta:

A prescrição não atinge, de regra, somente a ação; atinge a pretensão, cobrindo a eficácia da preten­são e, pois, do direito, quer quanto à ação, quer quanto ao exer­cício do direito mediante cobrança direta (aliter, alegação de com­pensação, que depois estudaremos), ou outra manifestação pretensional.[37]

            No atual direito positivo brasileiro, a prescrição do direito privado comum está regulada pelos artigos 189 a 206 do Novo Código Civil brasileiro, que dispõe, em seu artigo 189, de forma imprecisa — confundindo o conceito de pretensão (utilizado, ali, com o significado de ação de direito material, pois é esta que nasce com a resistência à pretensão, e não esta com a violação do direito) —, que a pretensão se extingue com a prescrição.

Conclusão

            Dessarte, a prescrição consiste na perda da ação ainda não exercida em razão do decurso de um determinado período de tempo[38]. 

            Conforme Pontes de Miranda, a prescrição é “a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação”[39]. 

            O fundamento do instituto da prescrição decorre da necessidade de certeza inerente ao ser humano que se reflete na ciência jurídica e, conseqüentemente, no direito positivo.

            Com relação aos efeitos da prescrição, parece-nos mais adequada a teoria defendida por Pontes de Miranda, segundo o qual a prescrição não atinge, de regra, somente a ação, mas também a pretensão, cobrindo a eficácia da pretensão e, portanto, do direito, quer quanto à ação, quer quanto ao exercício do direito mediante cobrança direta[40].

BIBLIOGRAFIA

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1. 368 p.

AMELOTTI, Mario. Prescrizione (dir. rom.). In Enciclopedia del diritto. Varese: A. Giuffre, 1958, v. 35, p. 36-46.

ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1969. 386 p.

BAILLY, A. Dictionnaire Grec Français. Paris: Hachette, 2000. 2230 p.

BETTI, Emilio. Diritto Processuale Civile Italiano. 2. ed. Roma: Società editrice del “Foro Romano”, 1936. 752 p.

BÜLOW, Oskar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e notas: Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003.

DABIN, Jean. Le droit subjectif. Paris: Dalloz, 1952. 313 p.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 1994. 585 p.

DOMINGO, Rafael. Textos de Derecho Romano. Navarra: Aranzadi, 2002. 557 p.

GALDI, Matteo. Della prescrizione: trattato di diritto civile e commerciale. Napoli: Francesco Giannini, 1905. v. 1. 287 p.

GOLDSCHMIDT, James. Direito Processual Civil. 2 v. Campinas: Bookseller, 2003.

KNIJNIK, Danilo. Os standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possível controle. Revista Forense, Rio de Janeiro (353): p. 15-51, jan/fev/2001

LIEBMAN, Enrico tullio. Concepto de la acción civil. Revista de estudios juridicos y sociales, Montevideo, ano XIII, Tomo XIII, n. 70, p. 218-242, 1940.

MAC-DONALD. Norberto da Costa Caruso. Ação Cambiária. In Separata da Revista de Estudos Jurídicos da UNISINOS, v.6, n.17, 1976, p. 107-127.

MACEDO, Elaine Harzheim. Da Ação Monitória. In Inovações do Código de Processo Civil. Porto Alegre: Do advogado, 1997. p. 209-254.

MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. 824 p.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Ações. Tomo I. Campinas: Boockseller, 1998. 381 p.

______. Tratado de Direito Cambiário. Tomo I. Campinas: Boockseller, 2000. 713 p.

______. Tratado de Direito Privado. Tomos V e VI. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Tíulo Executivo. In Elementos para uma nova Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Do Advogado, 1997. p. 351-360.

PUGLIESE, Giovanni. Actio e Diritto Subiettivo. Milano: Giuffré, 1939. 446 p.

_____. Giudicato Civile (storia). In Enciclopedia del diritto. Varese: A. Giuffre, 1958, v. 18, p. 727-784.

______. Istituzioni di Diritto Romano. 3. ed. Torino: Giappichelli, 1991. 1012 p.

PUGLIESE, Giuseppe. La prescrizione nel diritto civile. 4. ed. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1924. v. 2. 764 p.

SAVIGNY, F. C. de. Traité de droit romain. Paris: Firmin Didot Freres, 1856. v. 1.

SIDOU, J. M. Othon. Do Cheque. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 374 p.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1. 576 p.

_______. Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

_______. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 29, p. 99- 126, nov/1983.

_______. Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 230 p. 

THON, Augusto. Norma giuridica e diritto soggettivo: indagini di teoria generale del diritto.  2. ed.  Padova: Cedam, 1951. 373 p.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 142 p.

VILLEY, Michel. Leçons d' Histoire de la Philosophie du Droit. Paris: Dalloz, 1962.

WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1926. v. 1. 1232 p.

WINDSCHEID, Bernhard y MUTHER, Theodor. Polemica sobre la “actio”. Buenos Aires: EJEA, 1974. 389 p.