RESUMO. A natureza do aviso prévio indenizado é considerado por muitos como salarial e, por consequência, necessária a incidência de contribuições previdenciárias. No entanto, esse posicionamento necessita ser alterado.

Palavras-Chave. Aviso prévio indenizado. Incidência. Contribuição previdenciária.

1.    Introdução

A ausência do cumprimento do dispositivo legal, comunicação (aviso) com antecedência (prévio), leva ao pagamento do valor correspondente aos trinta dias como penalidade. Penalidade esta que se encontra estabelecida pelos parágrafos 1º e 2º do Art. 487 da C.L.T.

Art. 487 (...)

§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

 A esta penalidade é que se classificou aviso prévio indenizado. Se a parte que pretende rescindir o contrato não avisou com antecedência, não foi concedido o aviso prévio, devendo indenizar a outra no valor correspondente.

Cessando o empregado suas atividades no mesmo dia, sem o aviso com antecedência, os trinta dias seguintes à comunicação da rescisão contratual são indenizados: por isso a classificação do período como aviso (comunicação) prévio (antecedência) indenizado (falta de comunicação com antecedência).

O valor do aviso prévio é apurado de conformidade com a remuneração, o salário pelo qual foi contratado o empregado somado a média de comissões e outras verbas variáveis, adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno e tempo de serviço, bem como todos os títulos de natureza salarial recebidos, mensal e habitualmente, como horas extras. De forma que a base de cálculo do aviso prévio não é o salário base, mas sim a remuneração mensal recebida pelo empregado[1].

2.    Desenvolvimento

2.1. Posicionamento anterior, da incidência da contribuição previdenciária.

Os julgados em diversos Tribunais acolhiam a tese de que há incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

Decidia-se que o artigo 1º do Decreto 6.727/2009 revogou expressamente a disposição contida na alínea “f”, inciso V, do parágrafo 9º, do artigo 214 do Decreto 3.048/1999, que excluía do salário-de-contribuição as importâncias recebidas a título de aviso prévio indenizado.

 Dessa forma, entendia-se que o período do aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os efeitos. O termo aviso prévio seria mera referência ao lapso em que o contrato deve ser mantido antes da rescisão. Vale dizer, aviso prévio é mera roupagem ao salário, strito sensu, que o trabalhador tem direito de receber no derradeiro trintídio do vínculo.

Assim, ainda que o trabalhador seja dispensado do cumprimento dos trinta dias de aviso prévio, tal fato não alteraria a natureza do valor que tem a receber que, como já visto, é mesmo pertinente ao salário do período.

Não há como deixar de considerar, inclusive, que o lapso contratual flui até o derradeiro dia do trintídio, sendo pertinente, portanto, tal registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social e a incidência tributária.

A consequência deste posicionamento são diversas decisões proferidas corroborando a tese da incidência das contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado.

2.2. Novo posicionamento.  Não incidência de contribuição previdenciária [2]

Para o Procurador Federal Fabrício Lopes Oliveira, “definir a natureza de rubricas objeto de reclamações trabalhistas[3] servia, como regra, para definir sua eventual repercussão sobre outras verbas, tais como o FGTS, 13º salário, férias, dentre outras”

A rigor, os órgãos da Justiça do Trabalho utilizavam como paradigma, para definição da natureza das rubricas analisadas, os art. 457 e 458 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

Da Emenda Constitucional 20/98 em diante, mormente em função das diretrizes constantes do art. 195 Constituição Federal e art. 28 da Lei 8212/91, a natureza jurídica das rubricas deferidas passou a interessar também à constituição judicial do crédito tributário.

Não se verificou, no entanto, adequada identificação e diferenciação dos conceitos de salário/remuneração do conceito previdenciário de “salário-de-contribuição”.  Criou-se uma zona cinzenta onde os conceitos foram confundidos[4].  Tal fato é reflexo de posição ideológica bem definida, no sentido de que a obrigação tributário-previdenciária encerra acessório da obrigação principal, no caso, a obrigação trabalhista.

Tem-se, pois, uma contaminação dos critérios previstos ao art. 28 da Lei 8.212/91 pelos apontados aos art. 457/458 da CLT e dispositivos correlatos pertinentes à legislação trabalhista.

À medida que se pretende definir a extensão do espectro de incidência tributária, assiste razão quando se pretende o recurso à literalidade do art. 28 da Lei nº 8212/91.

Ocorre que a avaliação do §1º deste mesmo artigo passa necessariamente no que se refere ao segurado empregado, pelo inciso I do art. 28 da Lei 8.212/91.   Antes mesmo de procurar determinada rubrica em meio ao rol taxativo de isenção constante do §9º, é necessário fazer o cotejo da verba sob análise com o mencionado inciso I, a fim de verificar se há incidência tributária. Em se considerando, a princípio, remuneratória a verba, verifica-se se ela consta do rol de isenção do §9º. 

Considere-se a literalidade do inciso I do art. 28 da Lei 8.212/91:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Há incidência sobre a remuneração.  Com objetivo de explicitar o que se pretendeu com a expressão “remuneração”, sob o ponto de vista previdenciário apontou-se à parte final do inciso: “a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma”.

Qualquer forma de retribuição do trabalho tem, a princípio, natureza de remuneração.

O dispositivo não resolveu, contudo, a dúvida acerca da natureza remuneratória, sob o ponto de vista trabalhista, do aviso prévio, mormente na modalidade indenizada.

Nesse ponto específico, buscando algum aprofundamento teórico acerca do tema, ficou absolutamente clara a extensão da divergência[5]. 

Vólia Bonfim Cassar[6] desenvolveu pesquisa extensa sobre o tema cujas bases seguem abaixo:

“A natureza jurídica do aviso prévio ‘indenizado’ deveria ser ‘indenizatória’ por questões óbvias. Todavia, a lei entendeu de forma diversa, pois determinou o pagamento do ´salário` durante o período  e a integração deste no cômputo do tempo de serviço. Portanto, quando não for trabalhado, considera-se interrompido o contrato até o termo final do aviso prévio. 

Não foi por outro motivo que o legislador expressamente mencionou a palavra salário no referido dispositivo legal e incluiu, recentemente, neste mesmo artigo os §§ 5º e 6º, acrescentando o legislador a expressão  ´mesmo que tenha sido recebido´  antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso´ (art. 487, §6º, fine, da CLT).´

Nesta corrente também se encontram Délio maranhão, Arnaldo Sussekind, Rodrigues Pinto,  Amauri mascaro nascimento, Martins Catharino, aparentemente Alice Monteiro de Barros, Hirossê Pimpão, Dorval Lacerda, Súmula nº 305 do TST, Orientações Jurisprudenciais nº 82, 83 da SDI I do TST e jurisprudência majoritária:

 (...)

Da mesma forma o art. 15, §6º,  da Lei 8.036/90 c/c art. 28, IC, §9º da Lei 8.212/90. Ademais, o Decreto nº 6.727, de 12/01/2009 (DOU 13/01/2009), revogou alínea f do inciso V do §9º do art. 214 do Decreto 3.048/99, que determinava a não incidência da cota previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Logo, se tal tributo incide sobre o aviso prévio indenizado, ele computa o tempo de serviço  também para Previdência, não havendo mais argumento para negar sua natureza salarial.”

Em posição oposta Cesarino Junior, Gabriel Saad, Arion Romita, Orlando Gomes, Russomano, Octávio Magano, Valentin Carrion, Sérgio Pinto Martins e Maurício Godinho, pois advogam que o aviso prévio indenizado tem natureza jurídica de indenização, já que não há trabalho prestado neste período, logo, não há salário, porque é ressarcimento de um direito”.

Os Tribunais tem decidido atualmente no sentido de que o aviso prévio não remunera. O fato da Lei nº 9.528/97 haver retirado o aviso prévio do rol de rubricas isentas, não concerta a sua inserção equivocada nesse mesmo rol. Se não remunera, não era sequer o caso de isenção, mas de não incidência. Portanto, revogar a isenção não resolve o problema da não incidência tributária. 

O fato é que o aviso prévio não remunera nem trabalho, nem sequer tempo à disposição do empregador[7].

Breve aprofundamento acerca da essência do instituto revela que, a rigor, o objetivo é indenizar o empregado pelos prejuízos decorrentes da imotivada ruptura do vínculo de emprego.

A natureza indenizatória do aviso prévio indenizado terminou evidenciada pela Lei nº 12.506/2011.  O referido texto regulamentou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço prestado.  O dano é maior e consequentemente a indenização quanto mais estável e projetada no tempo a relação de emprego.  Hipótese evidente de indenização tarifada.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou, em precedente relatado pelo Ministro Marco Aurélio (RE 183.381-5 SP), no sentido de que a projeção do vinculo de emprego que consta da Orientação Jurisprudencial 82 da Seção de Dissídios Individuais (SDI) do Tribunal Superior do Trabalho (TST)[8],  é uma ficção legal de efeitos econômicos. 

Em que pese o texto da OJ 82 da SDI do TST[9], inúmeros são os precedentes[10], bem como súmulas[11], limitando os efeitos da projeção àqueles meramente econômicos.  

É de se rememorar ainda que a Justiça do Trabalho, considerada a literalidade do art. 114 da Constituição Federal, não tem competência material para apreciar matéria previdenciária. Tais matérias, a rigor, permanecem na Justiça Federal comum, nos termos do art. 109 da Constituição Federal.  Trilhando esse sentido, tem-se posicionamento do TST constante da OJ 57 da SDI I[12].

Portanto, o argumento da contabilização do tempo de serviço para justificar a incidência de contribuições sociais sobre o aviso indenizado é, data venia, equivocado.  

O art. 195 da Constituição Federal previu sua regulamentação por lei ordinária. A definição de base cálculo, alíquota e fato gerador encerram matéria de índole infraconstitucional e nesse sentido o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou^[13] por diversas oportunidades. 

Com efeito, é pouco provável que, em função do Recurso Extraordinário interposto,[14] o STF supere precedentes existentes e resolva definir matéria de índole flagrantemente infraconstitucional.

A insistência, no âmbito da Justiça do Trabalho, na tese da incidência de contribuições sociais sobre o aviso prévio indenizado tem gerado problemas desde o primeiro grau. Inacolhida nas varas do trabalho, desafia Agravo de Petição^[15].  O agravo de petição eventualmente conhecido pelo  juízo de primeiro grau, não tem sobrevivido ao segundo grau  em função da aplicação do caput do art. 557 do CPC e, dos incontáveis precedentes do Tribunal Superior do Trabalho no sentido da não incidência.  Recorrer dessa decisão expõe a União Federal  ao risco da multa prevista no §2º do mesmo artigo^[16].

No processo trabalhista, o TST já decidiu que a multa por agravo infundado mencionada aplica-se à Fazenda Pública^[17].

A matéria foi ainda estabilizada por meio da OJ 73 da SDI I do TST e será convertida em Súmula de acordo com as últimas alterações realizadas à 2ª Semana de Revisão da Jurisprudência do TST.

O conceito e natureza jurídica do aviso prévio indenizado estão atrelados aos art. 457/458 da CLT no que se refere ao âmbito trabalhista e, ao art. 28 da Lei nº 8212/91 no que tange ao âmbito tributário-previdenciário. O STF já sinalizou no sentido da natureza infraconstitucional dos contornos do aviso prévio^[18].

Ainda na inusitada e isolada hipótese de acolhimento da tese da incidência em qualquer juízo de primeiro grau, há potencial incisivo para produzir-se incômodo prejuízo à União Federal.

Tal se sustenta, pois, a previsível reforma da decisão ao segundo grau tende a acarretar a condenação da União Federal em honorários advocatícios caso se haja adentrado à fase do art. 884 da CLT.  Nesse sentido segue exemplo da linha de argumentação que termina por ser utilizada:

EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS. LIDES QUE NÃO DERIVAM DE RELAÇÃO DE EMPREGO. INSTRUÇÃO NORMATIVA 27/2005 E SÚMULA 219, III, DO TST. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. Conforme disposto no art. 5º da Instrução Normativa 27/2005 e na Súmula 210, III, do C. TST, os honorários advocatícios pela mera sucumbência são devidos nas lides não decorrentes de relação de emprego. Assim, ante a natureza civil da ação anulatória de auto de infração aqui tratada, os honorários advocatícios em comento não recebem o mesmo tratamento conferido aos honorários advocatícios assistenciais. Estes, a teor da Orientação Jurisprudencial 305 do TST, são devidos apenas quando se trata de reclamante individual, beneficiário da justiça gratuita, cuja assistência jurídica é promovida pelo sindicato. Recurso parcialmente provido. (TRT2 - TIPO:  RECURSO ORDINÁRIO  DATA DE JULGAMENTO: 04/09/2012 RELATOR(A): MARIA DORALICE NOVAES  REVISOR(A): MARIA CRISTINA CHRISTIANINI TRENTINI ACÓRDÃO Nº:  20121051867  PROCESSO Nº: 20120037410        ANO: 2012          TURMA: 3ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 13/09/2012)

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS IMPROCEDENTES. Honorários advocatícios são devidos. Instrução Normativa nº 27/2005, do C. TST. TIPO:  AGRAVO DE PETIÇÃO EM EXECUÇÃO FISCAL  DATA DE JULGAMENTO: 16/08/2012 RELATOR(A): ÁLVARO ALVES NÔGA REVISOR(A): THAIS VERRASTRO DE ALMEIDA ACÓRDÃO Nº:  20120965113 PROCESSO Nº: 02111003320095020434        ANO: 2012          TURMA: 17ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 24/08/2012). 

A revista ficará inviabilizada em função da natureza infraconstitucional da matéria de fundo e restará arcar com a condenação em honorários.

3.    Conclusões

Pelas razões apontadas, considera-se superada a tese da incidência das contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado. Assim, sob o ponto de vista do direito material, sustenta-se a não incidência de contribuições sociais sobre os valores pertinentes ao aviso prévio indenizado.  

Já sob o ponto de vista processual, a matéria se encontra pacificada no âmbito do TST e STJ. Levando em conta que o RE 565.160-6/SC discute matéria já decidida por diversos precedentes de forma contrária, não se mostra útil, razoável, nem sequer eficiente investir na matéria.

4.    Referências

1.http://www.sindpdpr.org.br/faq/que-e-aviso-previo-indenizado

2.  NASCIMENTO, Amauri Mascaro.  Teoria Jurídica do Salário.  2ª ed. São Paulo: Ltr, 1997.

3. PAULA, Carlos Alberto Reis de. Aviso Prévio. Ltr: São Paulo, 1998; RIBEIRO, Lelia Guimaraes Carvalho, Natureza Jurídica do Aviso Prévio. Ltr: São Paulo, 1995; CABRAL, Adelmo de Almeida. Aviso Prévio. LTR: São Paulo, 1998.

4. CASSAR, Volia Bonfim.  Direito do Trabalho. 3ª ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 824.