RESUMO: Este trabalho apresenta uma síntese da afronta de alguns princípios constitucionais frente à aplicação da majoração da pena pelo instituto da reincidência bem como um analise dos direitos penais de garantia e sua aplicação na seara penal em relação à instituto.

Palavras-chave: Reincidência, princípios, sistema garantista.

DIREITO PENAL DE GARANTIAS 

Primeiramente devemos entender o que vem a ser o garantismo, e nesse tocante temos a mestra definição de FERRAJOLI que nos traz que o garantismo está ligado a idéia de um modelo normativo, ou melhor, em se tratando de direito penal, um modelo que busca a estrita legalidade e que no plano político tem como parâmetro a minimização da violência ao passo que busca maximizar a liberdade e sobre o aspecto jurídico busca impor ao estado, nada mais que sua função primeira do plano penal, a função punitiva dentro da máxima legalidade dos direitos inerentes ao cidadão. [1]

Tendo isso inicialmente definido, vemos claramente que a reincidência não esta dentro dos parâmetros conceituais de um direito penal de garantia e não esta em conformidade sequer com os preceitos constitucionais.

Um minúsculo avanço foi dado com a edição da sumula 241 do STJ que dispõe que a reincidência quando incidida na primeira fase do sistema trifásico, como circunstância judicial, não poderá incidir na terceira fase, como causa de aumento, porem isso não obsta a sua utilização pelo judiciário, apenas desloca sua aplicação para outro momento da dosimetria.

O ilustre ZAFFARONI se posiciona contra o instituto da reincidência e o vê como antigarantismo quando cita que “Cuando el discurso jurídico-penal pretende legitimar la sanción al hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra un principio fundamental del derecho penal de garantías, que es la intangibilidad de la conciencia moral de la persona.”. [2]

E após faz uma nova menção ao entender que o direito penal teria um enorme avanço quando tratar de excluir a reincidência de seu quadro de possibilidade ao entender que “la recuperación del pleno derecho penal de garantías daría un paso sumamente significativo con la abolición definitiva de la reincidência y de sus cercanos conceptos, evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los principios fundamentales del derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de acto”. [3]

Segue a mesma linha CARVALHO quando critica a utilização da reincidência no sistema punitivo e diz que “a reincidência só se explica nas abordagens jurídico-penais na medida em que se abandona o direito penal do ato, embora, as vezes, nem mesmo nestas posições a explicação se mostre coerente. Ao contrario, as tentativas de explicá-las dentro dos limites de um direito penal do ato são todas insatisfatórias”. [4] E cita FERRAJOLI ao dizer que ao direito penal não deve interessar elementos como o caráter, a moralidade ou seus antecedentes são para aferir o grau de culpabilidade de suas ações não existindo em um sistema garantista espaço para outras tipologias tais como reincidência, capacidade criminal, tendências criminosas e outras desta mesma categoria. [5]

O ilustre professor VARGAS ao tratar do tema em um trabalho faz menção ao tratamento dos reincidentes e seu estigma pelo sistema punitivo que o trata de forma desigual e é responsável pela produção destes indivíduos, pois quando da aplicação da sanção penal acaba criando um ciclo vicioso para estes indivíduos, diz ele que em se tratando das sanções penais a parcela da população a qual recai esse estigma é especifica e quanto a reincidência essa parcela da população é ainda mais especifica e são “reiteradamente criminalizados e que com menores chances de saírem dos ciclos de práticas de condutas mais perseguidas, são jogados cada vez mais fundo na reprodução deste processo”. [6] e com isso “a reincidência acaba sendo uma causa para manter a parcela dos “indesejáveis”, criada por toda uma teia de violências estruturais anteriores ao cometimento do crime, um período ainda maior dentro do cárcere”. [7]

O posicionamento de CARVALHO no tocante ao instituto da reincidência é no sentido de que o mesmo refere-se a um duplo gravame e de alto grau estigmatizante, conforme suas palavras e entende que “é indubitável que o instituto da reincidência e dos antecedentes são algumas das maiores maculas ao modelo penal de garantias”[8], pois separa as pessoas em “aqueles-que-aprendem-a-viver-em-sociedade e aqueles-que-não-aprendem-e-insistem-em-continuar-delinquindo”. [9]

Como visto a reincidência, nesse tocante, fere ao principio da culpabilidade, tema esse que será tratado no presente trabalho, pois atribui ao autor e não ao ato a culpabilidade, visto que já tento cumprido a pena anterior e pago sua divida pelo fato delitivo, o estigma continua no sujeito.

O juiz federal ROSA, em sua importante contribuição a doutrina e ao estudo do direito penal de uma forma progressista nos ensina que “o autor que passa a ser julgado não pelo que ele fez, mas pelo que ele fez no passado é, em franca violação dos postulados garantistas”. [10]

E conclui de forma direta que “levando-se a serio os direitos fundamentais, nada pode ser considerado como maus antecedentes, eis que as construções positivas, manifestadas pela periculosidade e defesa social foram desterradas de uma sociedade que se quer democrática, sendo o agravamento bis in idem. [11]

Assim entende SALO, bem como STRECK, que “a agravação da pena pelo segundo delito é dificilmente explicável em termos racionais, e a estigmatização que sofre a pessoa prejudica sua incorporação a vida livre”. [12]

Temos ainda como conseqüência da reincidência a violação do principio da proporcionalidade, quando se observa que o estado passa a punir o sujeito de forma excessiva, puni pelo mesmo fato o sujeito duas vezes e viola também o principio da igualdade, pois o sujeito apenado estará estigmatizado pelo sua pena durante o período de latência, ou seja, por cinco anos ele será quase um pária social, pois estará apartado daqueles que vivem em conformidade, será ele o sujeito que delinqüiu e que pode voltar de forma mais severa as grades de uma prisão, e essa é também uma forma de violação do principio da dignidade da pessoa humana, pios a convivência social estará profundamente abalada, e sua reinserção social será difícil, se não dizer impossível.

O prevalência dos princípios garantidores [13] são indispensáveis como forma de contenção do poder punitivo indiscriminado do estado, isso se mostra claro nas palavras da juíza KARAM, quando alerta que se faz urgente uma inversão das tendências criminalizadoras para um direito penal mínimo, bem como um processo penal orientado a tutela da liberdade em contrapartida ao poder punitivo do estado. [14]

E vai mais alem ao comentar sobre urgência das mudanças de paradigma quanto a aplicação dos princípios garantidores quando diz que “para esta inversão, para a urgente tarefa de contenção do poder punitivo, é preciso afirmar a universalidade dos princípios garantidores expressos nas declarações universais de direitos e nas constituições democráticas”. [15]

Para CARVALHO [16], o instituto da reincidência é uma das maiores máculas ao modelo penal de garantias proposto pela Constituição Federal de 1988.

De acordo com BISSOLI FILHO, a reincidência criminal, tal como os maus antecedentes “constituem importante fator de diferenciação do criminoso com os demais seres humanos” [17] e que este sujeito “acaba merecendo, da parte do sistema penal, um tratamento diferencial, sendo considerado, portanto, pertencente a uma categoria específica”[18].

O jurista ZAFARONNI elenca ainda duas justificativas que pela sua simples leitura traduzem o problema da aceitação da reincidência como um elemento normal e legal dentro dos ordenamentos, cita que em primeiro lugar “Construyen un concepto de bien jurídico paralelo que, en definitiva, es la voluntad pura y simple del estado, sin ningún vínculo con el bien jurídico propiamente afectado”[19] e seguidamente “Renuncian al derecho penal de acto y caen en el derecho penal de autor, pretendiendo juzgar lo que el hombre es y no lo que el hombre hizo, por el camino materialista de la peligrosidad (del positivismo del siglo XIX) o por el espiritualista de la culpabilidad de autor”. [20] 

Com bases nessa pequena gama de argumentos é facilmente possível sustentar a incompatibilidade do instituto da agravante da pena pela reincidência como uma afronta ao sistema penal de garantias e seus reflexos constitucionais, pois, como já visto nas palavras de FERRAJOLI, o garantismo penal busca, em uma simples síntese, a estrita legalidade em se tratando de direito penal e, plano político, a máxima legalidade dos direitos dos direitos inerentes ao cidadão e minimização da violência. [21]

O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 

A conceituação da dignidade da pessoa humana tem um exemplo claro e preciso nas palavras de MORAES que nos diz que “A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas”. [22]

Neste sentido as palavras de BITENCOURT trazem luz a questão quando o mesmo cita que “o principio da humanidade recomenda que seja reinterpretado o que se pretende com “reeducação e reinserção social”, uma vez que se forem determinados coativamente implicarão atentado contra a pessoa como ser social”. [23] 

A dignidade da pessoa humana deve estar sempre pautada no respeito ao ser humano, não apenas em sua mensuração, mas em todos os conjuntos de valores e bens a ele inerentes, como individuo e ser social. [24] 

Essa dignidade humana fica maculada quando o etiquetamento que ocorre com os reincidentes produz uma serie de conseqüências sobre a personalidade do sujeito o que se reflete em sua conduta social. BIANCHINI[25] elenca uma serie de conseqüências, dentre as quais, sem um aprofundamento das mesmas, pois estaria fora do escopo da proposta, temos que representam o principal elementos de perda de identificação, criam auto-etiquetas, essas etiquetas geram expectativas sociais,  produzem desvios secundários, se generalizam e contagiam, produzem subculturas e contagiam diversos tipos de comportamentos desviantes, elementos esses que estão diretamente ligados ao processo de reinserção social e reeducação.

Pois bem, a reeducação e reinserção social, nas palavras do professor BITENCOURT são elementos básicos e necessários ao se falar em dignidade da pessoa humana, e quando temos uma nova punição mais severa que a primeira apenas para justificar o completo fracasso do aparato prisional no sentido de ressocializar o sujeito estamos claramente falando em uma afronta a dignidade do sujeito enquanto ser humano, pois o mesmo esta pagando o preço pela incompetência no estado.

As sempre sábias palavras de ZAFFARONI mostram como o estado trata o reincidente, o inimigo da sociedade, o sujeito marginal que deve estar fora do convívio social, cita ele que “a negação jurídica da condição de pessoa ao inimigo, (no caso, o condenado) é uma característica do tratamento penal diferenciado que lhe é dado, porém não é de sua essência, ou seja, é uma conseqüência da individualização de um ser humano como inimigo”. [26] 

E continua sua critica quando demonstra sua total indignação quando ao tratamento severo dado aos apenados quando a sua condição humana e o reflexo social disso, que não pode deixar de ser observado, em sua palavras “a republica pode ter homens submetidos à pena, pagando suas culpas, mas não pode ter cidadãos de segunda, sujeitos considerados afetados por uma capitis diminutio para toda a vida”. [27]

Em uma obra provocativa SALO traz uma visão dura, porem real da condição do apenado frente a sua dignidade humana, diz ele que “qualquer ser humano inadequado à moral punitiva ou à estética criminológica passa a ser percebido como objeto a ser eliminado, como inimigo. E para estes seres objetificados pelo estigma periculosista, os direitos humanos não podem e não devem ser garantidos”. [28] 

A condição humana do prisioneiro não afeta a sociedade, não comove, esta alem da indiferença, chega ao ponto do aceite, pois ele como “inimigo”, que nas palavras de JAKOBS é “quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas que o Estado não deve tratá-lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas” [29] e deve sempre sofrer as mais durar agruras prisionais,  e nas palavras de AZEVEDO isso fica claro quando diz “o sistema prisional é um espetáculo de horrores, que não choca a opinião pública e não comove os governantes, porque exatamente isso o que se espera dele: a expiação da culpa, o sofrimento, a punição do corpo e da alma dos depositários das nossas mazelas sociais”. [30]

Um importante alerta nos traz LOPES em sua obra, quando comenta sobre o principio da dignidade da pessoa humana e que não pode deixar de ser observado e obviamente posto em pratica, visto a sua importância, diz ele que “se o direito a igualdade já foi reduzido para um direito de igualdade formal, pela simples isonomia diante da lei, é imperioso impedir que o mesmo venha a ocorrer com a dignidade da pessoa humana. Evitar que venha a tornar-se o miserável formalmente digno diante do abastado, conferindo-lhe apenas a titularidade de um direito subjetivo a dignidade”. [31]

Observação esta que deve ser levando em conta quando da analise da reincidência, pois o sujeito que delinqüiu e voltou a ser apenado não pode ter sua dignidade suprimida em face de um pressuposto legal contrario a um ditame constitucional do mais alto grau de relevância.

O PRINCIPIO DA CULPABILIDADE

Sem nos atermos a tripartição da culpabilidade em seus elementos que são a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa e sim a simples conceituação para fins de demonstração de sua violação frente a uma pena mais severa a um segundo delito vemos que a culpabilidade esta diz respeito ao conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.

Sempre com propriedade CARVALHO esclarece que “instrumentalmente, a culpabilidade, além de ser o fundamento da imputação do delito e da aplicação da sanção criminal, adquire importância inegável como critério de dosimetria da pena – pena proporcional (razoável) à violação do bem tutelado”. [32]

O professor MAIER, da universidade de Buenos Aires posiciona a critica da reincidência exatamente ao tratar do principio da culpabilidade por entender que é este o local exato de sua analise critica e diz que “no se reprime más gravemente porque se ha perpetrado una infracción más grave o por un conocimiento superior sobre la antijuricidad del hecho sino, únicamente, porque se responde a un autor específico, a alguien que de antemano se etiqueta”. [33]

A legitimidade do estado quanto ao ius puniendi exige que a aplicação da pena esteja pautada na proporcionalidade da culpabilidade do sujeito, assim impedindo a aplicação de sanções desproporcionais a conduta do agente ou que esteja acima do limite de sua culpabilidade.

Neste sentido, o princípio da culpabilidade além de efetivar a sensação de justiça, efetiva também, a consciência jurídico-penal de que ninguém será castigado mais severamente do que o merecido pelo seu ato e sendo merecidamente aplicada a pena quando respeitada com exatidão a medida da culpabilidade. [34]

O ilustre jurista HUNGRIA salienta que “a capacidade de delinqüir, gravitando no sistema da repressão do crime, funciona, mediante o arbitrium regulatum do juiz, na medida da pena, como critério de individualização, que não pode deixar de ter em conta o crime como expressão, em si mesmo, de maior ou menor maldade ou perversão do agente”. [35]

Neste linha ROXIN alinha que “la culpabilidad para la medición de la pena atañe al supuesto de hecho o tipo de conexión para la medición de la pena y por tanto al ‘conjunto de los momentos que poseen relevancia para La magnitud de la pena en el caso concreto”. [36]

Isto posto, a consideração a ser fazer frente a violação deste principio reside no fato de que uma aplicação de pena mais severa quando da ocorrência de um novo delito vai contra os ditames do principio da culpabilidade, pois, a aplicação da sansão penal deve estar pautada no ato, na reprobabilidade deste perante o ordenamento jurídico penal e aplicada a pena proporcional ao ato e não ao sujeito que o cometeu.

Neste sentido ZAFFARONI [37] descreve esse tipo de culpabilidade como sendo “a culpabilidade pela conduta de vida” quando o sujeito tem sua culpabilidade valorada de forma diferenciada pelo simples modo de vida ou de personalidade, e da um exemplo claro do sujeito de comete um homicídio e que tem uma modo de vida com excessos, tantos de personalidade quando de conduta e que tem sua culpabilidade aumentada em detrimento ao sujeito que comete o mesmo crime porem vive de modo calmo e pacifico, então os dois sujeitos estão sendo valorados pelo que eles são e não por aquilo que fizeram.

A seguir comenta que esse tipo de culpabilidade representa uma perversidade jurídica quando o estado vem a punir o sujeito baseado em um posicionamento pessoal, sua conduta, com isso comenta que “a culpabilidade pela conduta de vida é o mais claro expediente para burlar a vigência obsoleta do principio de reserva e estender a culpabilidade em função de uma action inmoral in causa, por meio da qual se pode chegar a reprovar os atos mais íntimos do individuo. Poucos conceitos podem ser mais destrutivos para uma sã concepção do direito penal”. [38]

Sempre com muita propriedade, BATISTA mostra de forma direta um elemento que deve também estar presente na observância do principio da culpabilidade quando diz que “o principio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repudio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas deve igualmente ser entendido como exigência de que apena não seja infringida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada causalmente a um resultado, lhe seja reprovável. [39]

Abstraindo-se disso que a culpabilidade deve ser a medida exata de seus atos, não atos passados e já expiados por penas anteriores.

Igualmente TELES não aceita a reincidência no ordenamento por tratar-ser dela de uma afronta ao principio da culpabilidade, em suas palavras a reincidência não pode ser acatada visto que “diante do principio da culpabilidade, e tratando-se de um direito penal do fato, não se pode aceitar que a reincidência conduza a necessidade de maior agravação da pena” [40] e continua “Conquanto seja uma circunstancia exclusivamente ligada ao individuo, ao seu passado, e, portanto, absolutamente independente de fato criminoso, não deve sequer ser considerada no momento da fixação da pena”. [41]

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Uma definição sobre o principio da proporcionalidade nos traz AVILA com o qual iremos iniciar este tema, diz ele “pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim, cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados. [42] 

Complementando o entendimento temos FREITAS que nos ensina que “o princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução dos seus objetivos”. [43] 

Ainda sobre o tema, CANOTILHO  nos ensina que o princípio da proporcionalidade "proíbe nomeadamente as restrições desnecessárias, inaptas ou excessivas de direitos fundamentais"[44]. E "os direitos fundamentais só podem ser restringidos quando tal se torne indispensável, e no mínimo necessário, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos". [45] 

Pois bem, se como cita CANOTILHO, o principio da proporcionalidade pretende evitar que o estado venha a agir com demasia, ou de forma desproporcional quando da aplicação de uma sansão penal, o que justifica uma agravação maior da pena em delito futuro? Não seria este um caso de aplicação desproporcional da pena, obviamente não se colocando aqui a discussão da positivação ou não da possibilidade.

Não seria este o caso do estado estar se utilizando da aplicação da teoria da prevenção geral das penas que, não palavra de TELES que “essa teoria compreende a pena como um instrumentos de intimidação geral dos indivíduos, que diante da ameaça abstrata e concreta da imposição da pena, ficariam motivados a não transgredir a norma penal” [46]

A DUPLA PUNIÇÃO OU O PRINCIPIO DO NON BIS IN IDEM

Entramos aqui talvez no mais discutido princípio violado pela majoração da pena pelo agravante da reincidência, o non bis in idem que vem a ser “Brocardo latino indicativo de que não deve haver duas ações sobre a mesma coisa. Aplicado em Direito Penal, significa que a mesma ação não pode ser punida duas vezes ou a mesma circunstância ponderada duas vezes para a aplicação da pena”. [47] 

O tema do agravante da pena pelo instituto do agravante vem sendo analisado por diversos doutrinadores de renome e sendo considerado por estes como uma afronta constitucional aos direitos do cidadão, uma vez que se trata de uma “dupla punição”, o chamado bis idem que vem trazer uma “sobre-punição”  ao sujeito, agravando a pena de um novo crime e ao qual o mesmo já quitou seu “débito” social, pois cumpriu a pena que lhe foi imposta.

O legislador no caso do agravante da reincidência agrava a mesma conduta, do mesmo sujeito, contra o mesmo bem jurídico anterior, nos casos de reincidência especifica, e nos casos de reincidência genérica o caso é ainda mais grave, pois o legislador não tem interessa em saber se o sujeito voltou a cometer a mesma espécie de crime, a dupla punição será aplicada de qualquer forma, isso faz  com que a partir de segundo crime o sujeito venha a ser julgado não mais pelo fato delituoso e sim pelo que o mesmo é, ou seja, um criminoso já condenado e que não “ressocializou-se” e voltou e delinqüir.

Bis In Idem é incidência de dois atos sobre uma mesma coisa, no caso em específico da qual estamos tratando, significa aplicar duas penalidades pelo mesmo fato a uma única pessoa, portanto non bis in idem, é a não aplicação do bis in idem.

O jurista FALCONI comenta que “penso mesmo que a reincidência, como fator de agravamento da pena, implica a escancarada pratica do “bis in idem”. Afinal, ir buscar subsidio numa outra conduta já consumada e julgada, com sentença condenatória para fim o fim de exacerbar a pena, é mesmo uma heresia”. [48]

Alguns argumentos não enumerados por ROSA para a inconstitucionalidade de reincidência em sua obra, e com bastante propriedade, pois nos mostra de forma clara e precisa a afronta quando cita que “a reincidência serve para de mãos dadas com a analise da personalidade do agente, fixar a pena necessária para sua recuperação com franca influencia da Escola Positiva, e fundamentada na periculosidade violando escancaradamente o principio do non bis is idem e da intangibilidade da coisa julgada”. [49]

E continua de forma contundente quando fala que “a reincidência congrega uma função simbólica de manter a ordem e disciplina, sob pena de um aumento por aquilo que se fez e se quitou, punindo-se, desta forma, novamente a situação anterior, desconsiderando-se que a pena anterior foi cumprida e há coisa julgada “. [50]

E conclui de forma brilhante e cita Cirino dos Santos para justificar seu posicionamento que não deixa duvidas sobre a aplicação da dupla penalização pela reincidência ao dizer que “se mantida a ilusão de que o estado pode seqüestrar o cidadão para ministrar a recuperação e diante da ausência  de condições para tanto, no qual o cárcere deforma, em verdade a reincidência deve ser considerada como atenuante e não como agravante”. [51]

O princípio do non bis in idem proíbe a dupla valoração fática, não se podendo punir alguém duas vezes pelo mesmo fato. A aplicação da agravante da reincidência constitui um plus à condenação anterior irrecorrível. Nas palavras de FRANCO “não se compreende como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela mesma infração. O fato criminoso que deu origem à primeira condenação não pode, depois, servir de fundamento a uma agravação”. [52]

O aclamado jurista italiano FERRAJOLI tem um posicionamento interessante ao comentar sobre a legitimação do agravante da reincidência quando diz que “la condición del reincidente (o pre-juzgado), culpabilizada desde la antiguedad, fue acremente criticada por muchos escritores ilustrados que com razón rechazaron, por respeto al principio de retribución, considerarla como un motivo de agravación de la pena.” [53] e continua sua critica ao complementar que “la pena, escribe pagano, cancela y extingue íntegramente el delito, y el condenado que la há sufrido se transforma en inocent [...]. Por tanto, no se puede incomodar al ciudadano por aquel delito cuya pena ya se há cumplido”. [54]

O princípio do Non Bis In Idem, não está positivado em nossa constituição, ao contrario do que existe na constituição português por exemplo que positivou esse principio em seu artigo 29, nº 5 que diz que “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime” [55],  porem é conceito subjetivo e o próprio Supremo Tribunal Federal, em decisão do Pleno, afirmou que “a incorporação do princípio do non bis in idem ao ordenamento jurídico pátrio, ainda que sem o caráter de preceito constitucional, vem, na realidade, complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previsto pela Constituição Federal”. [56] 

E o principio este presente também na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, em seu artigo 8.º, inciso IV estabelece: "O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos". [57]

Alguns benefícios legais são impedidos, conforme STRECK ao entende que no Código Penal Brasileiro “a reincidência, além de agravar a pena do (novo) delito, constitui-se em fator obstaculizante de uma série de benefícios legais, tais como a suspensão condicional da pena, o alongamento do prazo para o deferimento da liberdade condicional, a concessão do privilégio do furto de pequeno valor, só para citar alguns“. [58]

Esse duplo gravame da reincidência, conforme STRECK “é antigarantista, sendo, á evidência, incompatível com o Estado Democrático de Direito, mormente pelo seu componente estigmatizante, que divide os indivíduos em aqueles que aprenderam a conviver em sociedade e aqueles que não aprenderam e insistem em continuar delinqüindo”. [59]

De forma clara e objetiva ZAFARONNI e PIERANGELLI posicionam-se sobre a reincidência e sua dupla agravação quando categoricamente citam que “em toda a agravação de pela reincidência existe uma violação do principio do nom bis in idem. A pena  maior que se impõe na condenação pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada e condenada.”[60]

E continuam as criticas ao instituto da reincidência como sendo não garantista dizendo que “o corolário lógico de que a agravação pela reincidência não é compatível com os princípios de um direito penal de garantias, e a sua constitucionalidade é sumamente discutível. (...) Na realidade, a reincidência decorre de um interesse estatal de classificar as pessoas em 'disciplinadas' e 'indisciplinadas', e é óbvio não ser esta função do direito penal garantidor” [61].

Segundo COPETTI , seguindo a mesma linha critica de ZAFARONNI e PIERANGELLI faz duras criticas ao agravamento da pena pela reincidência lembrando “a agravação da pena do delito posterior é dificilmente explicitável em termos racionais, e a estigmatização que sofre a pessoa prejudica a sua reincorporarão social”. [62] 

A Juíza KARAM, quando fala da aplicação do poder punitivo e as autoritárias legislações de exceção faz duras criticas ao sistema punitivo e fala sobre as legislações de exceção que estão presentes no estado de direito [63], diz ela que “essas autoritárias legislações de exceção reforçam a previsão da reincidência e, com isso vulneram a garantia da vedação de dupla punição pelo mesmo fato (nom bis in idem) e a garantia da coisa julgada”. [64]

Quando falamos em reincidência vem sempre a discussão de que o sujeito que volta a que delinqüir deve ter sua pena agravada em função de sua maior periculosidade e como bem ensina SILVA o conceito de periculosidade apresenta elementos subjetivos, pois funda-se em um perigo abstrato, e que “por periculosidade, relativamente às pessoas, entende-se a propensão delas para o mal, a tendência para o mal, revelada por seus atos anteriores ou pelas circunstâncias em que praticam o delito” [65] e conclui que “a periculosidade criminal é a que se evidencia ou resulta da prática do crime, e se funda no perigo de reincidência. [66]

Como o nosso ordenamento jurídico penal, para justificar esse posicionamento acerca da reincidência, adotou a reincidência ficta, ou seja, não é necessário o cumprimento da pena para que seja caracterizado a reincidência apenas um novo fato delituoso após o transito em julgado de sentença condenatória e nesse sentido apontam ZAFARONNI e PIERANGELI que a justificativa para tal é a de "se a anterior condenação não foi suficiente para reforçar os mecanismos de contramotivação do autor, faz-se necessário reforçar a condenação pelo segundo delito". [67]

Após a breve explicação seguem com duras criticas a essa idéia, pois entendem que o não cumprimento da pena não desmotiva qualquer sujeito a não delinqüir, pois o mesmo não sofreu as agruras de um cárcere e dizem “posto que sabe-se que a pena, mui freqüentemente, não é  contramotivadora, mas precisamente motivadora, ou seja, condicionante da assunção do rol ou papel desviado do sujeito. [68]

O posicionamento progressista e critico de CARVALHO ao falar sobre a possibilidade de aumento da pena pela reincidência em que “a reincidência, assim, não é imperativo de aumento, baseado em dados meramente objetivos. Afetaria até o principio da individualização da pena, Não faz sentido a cominação ofertar grau mínimo e Maximo, e o agravante ano ensejar oportunidade de analise especifica”. [69]

Entende CIRINO, de forma ainda mais radical que a reincidência deve ser tratada não como um agravante mas como uma circunstancia atenuante, visto que o sujeito passou pelo fracassado sistema penitenciário e lá sofreu todo tipo de agruras e que diz que  “seria necessário reconhecer, pela ocorrência de uma nova infração após efetivo cumprimento de pena, o processo de deformação e embrutecimento pessoal ofertado pelo sistema penitenciário, devendo-se "incluir a reincidência entre as circunstâncias atenuantes" [70] 

A critica do gravame da reincidência é de CARVALHO sempre de forma muito incisiva ao citar o estigma do etiquetamento e uma super valoração das penas pelo mesmo fato apenas com base em sua conduta anterior e cita que “não se reprime com maior gravame porque ocorreu uma infração mais grave, ou por conhecimento superior da ilicitude do fato, mas unicamente porque se responsabiliza um autor especifico, alguém que de antemão se “etiqueta” genericamente”. [71] E conclui que é estabelecido “pela ele um código penal especial, com penas mais graves que as normais segundo a valoração do fato”. [72]

Como é de conhecimento geral daqueles que estão envolvidos na seara penal, o desembargador Amilton Bueno de Carvalho tem se posicionado sempre contrario a aplicação do instituto da reincidência, visto que também vê o mesmo como sendo uma afronta ao principio do non bis in idem conforme julgamento do REsp 813.019/SP. [73] 

Ainda no Tribunal de Justiça do RS, o desembargador Sylvio Baptista em um posicionamento em acórdão criminal (apelação criminal 7000097659 TJRS) também se manifesta contrario a aplicação da majoração da pena em função do agravante da reincidência, e no caso em questão, contrario aos demais agravantes. [74] 

Obviamente esse não tem sido o entendimento dos tribunais pelo Brasil, inclusive do STJ, sempre se utilizando da reincidência como elemento de agravamento de pena, fazendo com isso uma leitura exegeta da lei.

CONCLUSÃO

Após esta breve explanação acerca de apenas alguns princípios maculados pelo agravamento da pena pela reincidência, podemos concluir que a reincidência não esta dentro dos parâmetros conceituais de um direito penal de garantia e não esta em conformidade sequer com os preceitos constitucionais e a prevalência dos princípios garantidores são indispensáveis como forma de contenção do poder punitivo indiscriminado do estado.

A dignidade da pessoa humana deve estar sempre pautada no respeito ao ser humano, não apenas em sua mensuração, mas em todos os conjuntos de valores e bens a ele inerentes e esta dignidade humana fica maculada quando o etiquetamento que ocorre com os reincidentes produz uma serie de conseqüências sobre a personalidade do sujeito o que se reflete em sua conduta social.

A legitimidade do estado quanto ao ius puniendi exige que a aplicação da pena esteja pautada na proporcionalidade da culpabilidade do sujeito, assim impedindo a aplicação de sanções desproporcionais a conduta do agente ou que esteja acima do limite de sua culpabilidade e a culpabilidade deve ser a medida exata de seus atos, não atos passados e já expiados por penas anteriores.

Com o principio da proporcionalidade pretende evitar que o estado venha a agir com demasia, ou de forma desproporcional quando da aplicação de uma sansão penal.

Quanto a afronta do principio do non bis in idem,  o agravante da reincidência agrava a mesma conduta, do mesmo sujeito, contra o mesmo bem jurídico anterior, nos casos de reincidência especifica, e nos casos de reincidência genérica o caso é ainda mais grave, pois o legislador não tem interessa em saber se o sujeito voltou a cometer a mesma espécie de crime, a dupla punição será aplicada de qualquer forma, isso faz  com que a partir de segundo crime o sujeito venha a ser julgado não mais pelo fato delituoso e sim pelo que o mesmo é, ou seja, um criminoso já condenado e que não “ressocializou-se” e voltou e delinqüir.

REFERÊNCIAS

AVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Diário Juridico. Rio de Janeiro, n. 4, 2001.

AZEVEDO, Rodrigo Ghringuelli de. Visões da Sociedade Punitiva: elementos para uma sociologia do controle penal. In: Gauer, Ruth Maria Chittó. Sistema Penal e Violência. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral volume I, 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão em apelação criminal n. 7000097659. Relator Desembargador Sylvio Baptista, Porto Alegre, 15 de Junho de 2000.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Almedina, 1991, p. 40, apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. 2.ed. São Paulo: RT, 2002

CARVALHO, Salo de. Anti Manual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2001.

CARVALHO, Salo de. Reincidência e antecedentes criminais: abordagem crítica desde o marco garantista - Comentário Jurisprudencial (Furto. Circunstância agravante. Reincidência - inconstitucionalidade por representar "bis in idem". Voto vencido. Negaram provimento ao apelo da acusação por maioria" (Apelação Crime no. 699.291.050 - 5a. Câmara Criminal - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho - j. em 11 de agosto de 1999). Disponível em: http://andreischmidt.sites.uol.com.br/Salo_reincidencia.htm. Acesso em: 31/jul/2010

CARVALHO, Salo. Pena e Garantias: Uma leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001.

COPETTI, Andre. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 4.ed. Trotta: Madrid, 2001.

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios  fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997.

NeoPanopticum. Articulos de Derecho y Ciencias Sociales. Reincidência. Disponível em: http://neopanopticum.wordpress.com/2006/07/12/reincidencia-e-zaffaroni/. Acessado em: 01/ago/2010

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprundencia. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78309. Acessado em: 13/jul/2010

JusBrasil. Nom Bis in Idem. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/291462/non-bis-in-idem. Acessado em: 13/jul/2010.

AR. Assembléia da Republica. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx. Acessado em 13/jul/2010

Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Biblioteca Virtual. Convenção Americana De Direitos Humanos. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm. Acessado em: 13/jul/2010

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. 1. Tomo 1.

JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. 2008.

KARAM, Maria Lucia. Para conter e superar a expansão do poder punitivo. Veredas do Direito. Belo Horizonte, v. 3. n. 5, jan/jun 2005.

 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. São Paulo: RT, 2000.

MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional . 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005.

ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal:. A Bricolagem de Significantes. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2006.

ROXIN, Claus. Derecho penal: Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Thonson Civitas, 2003. t. 1.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007 .

TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral II, São Paulo: Led, 1998

VARGAS, Jorge de Oliveira. Captura Críptica: direito política, atualidade. Revista Discente do Curso de Pós-Graduação em Direito. – n.2., v.1. jul/dez. 2009 – Florianópolis, Universidade Federal de Santa Catarina, 2009.

Website de derecho penal, procesal penal y criminologia. Disponível em: www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/reincidencia.doc. Acessado em 01/ago/2010

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. Tradução de Sergio Lamarão. 2. ed.Rio de Janeiro: Revam, 2007.