Decorridos trinta e sete anos da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1973, criou-se uma Comissão de Juristas encarregada da elaboração do Anteprojeto de um Novo Código de Processo Civil.

Nas palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, responsável por presidi-la “o Brasil clama por um processo mais ágil, capaz de dotar o país de um instrumento que possa enfrentar de forma célere, sensível e efetiva, as misérias e as aberrações que passam pela Ponte da Justiça”. [1]

E quando se fala em agilidade do processo, não há como se afastar da ideia de simplificação do arcabouço recursal constante do ordenamento vigente.

Como será visto adiante, o recurso de embargos infringentes, atualmente previsto no capítulo IV do CPC, volta a ser alvo de ponderações quanto à possibilidade de sua extinção.

Diz-se volta, pois já na pequena reforma recursal levada a efeito pela Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, havia sofrido significativa redução de envergadura, ainda que alguns já defendessem sua extinção.

O art. 530, do CPC de 1973 regulava seu cabimento da seguinte forma:

“Art. 530. Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgamento proferido em apelação e ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.

Com o advento da aludida lei, sua redação passou a vigorar nos seguintes termos: “cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente a ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.

Fixaram-se novos requisitos para seu cabimento, restringindo-o à hipótese de haver um acórdão julgado por maioria de votos, que viesse a reformar, em grau de apelação, uma sentença de mérito[2], ou a julgar procedente a ação rescisória.

Pelo critério adotado, extinguiu-se a possibilidade dos embargos infringentes no caso de haver dupla conformidade entre os julgamentos. Ocorrendo divergência de votos em acórdão proferido no julgamento de apelação, só seria admissível na hipótese de a maioria ter dado provimento à apelação. No caso de o acórdão manter a sentença apelada, sendo vencido o voto que dava provimento, não seriam cabíveis os embargos infringentes, eis que inexistente o conflito entre os julgados.

Extrai-se desta nova disposição que, contra o acórdão julgado por maioria proferido em apelação, só o apelado passaria a ter direito aos embargos infringentes, assim como, contra acórdão julgado por maioria em ação rescisória, só ao réu seria conferida essa oportunidade.[3]

Para restringir a admissibilidade do recurso o legislador fez uso de um critério probabilístico, partindo do pressuposto de que, quando por duas vezes julga-se no mesmo sentido, é menos provável de que tenha ocorrido um erro. Já, quando a maioria diverge do prolator da sentença ou dos prolatores do acórdão, ao apreciar o recurso de apelação ou ação rescisória, a possibilidade de erro tenderia a ser maior.[4]

O fato é que, entre os três posicionamentos atinentes à questão – que defendiam a extinção completa, a manutenção incólume ou ainda sua mitigação – , acabou prevalecendo a posição intermediária.

Considerado este novo contexto de reforma, não custa rememorar os pontos de vista externados quando desta última modificação.

A corrente abolicionista

A morosidade que acomete o Poder Judiciário brasileiro, entre outros fatores, é sempre atribuída à complexidade de seu sistema recursal.

Acerca da questão, diversas sugestões são apresentadas, sendo a supressão dos infringentes suscitada de forma recorrente.

Encontram-se argumentos no sentido de que a existência do recurso como instrumento capaz de atacar as sentenças inexatas, advindas da falibilidade humana, em nada contribui para a sociedade. Afinal, de acordo com a posição abolicionista, nada garantiria que o grau superior alcançasse seu objetivo, podendo haver correção em determinada sentença e equívocos na decisão que a reformasse. Partindo-se deste raciocínio, o Estado estaria livre para abrir mão dos recursos, sem que pudesse ser acusado de negativa da prestação jurisdicional.[5]

Outro argumento contrário à admissão dos infringentes seria o de que por causarem o retardamento da decisão definitiva da causa, tornariam mais dispendiosa a organização judiciária e, em consequência, mais caro o processo, não somente para o erário, como também para as partes litigantes.[6]

Progressivamente se foi observando a busca pela sistematização do capítulo dos recursos, evitando-se que as possibilidades de impugnação dos julgados servissem como instrumentos protelatórios do desfecho do processo. De acordo com essa tendência, o melhor resultado seria alcançado por um único rejulgamento, facultando ao grau superior uma completa análise do feito.[7]

Sobre esta questão, afirmou Moniz de Aragão que “a construção do sistema de recursos (...) há de ser uma derivante de ambos os extremos, uma espécie de média aritmética de opiniões desencontradas, importando na transigência entre o ideal de brevidade e o de certeza, a fim de que se possa alcançar o máximo de exatidão, no mínimo possível de tempo gasto”.[8]

Para o professor Humberto Theodoro Júnior, quanto maior fosse o número de recursos, mais possibilidades de reforma de julgados existiria. Desse modo, seria preciso mensurar qual o custo social de manter-se um sistema como esse, apenas para proporcionar a um grupo de litigantes maior possibilidade de defesa de seus interesses, levando-se em conta, ainda, que não haveria garantias de que uma sequência interminável de julgamentos conduziria sempre à melhor decisão das causas.[9]

Prosseguindo, ponderava o professor Humberto Theodoro no sentido de que restaria “saber se o Estado Democrático de Direito é, de fato, capaz de impor à sociedade a humilhação de suportar tamanha carência de tutela jurídica em nome da garantia do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa que por meio dele se intenta realizar”.[10]

Cumpre ressaltar que no Anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973, de autoria do professor Alfredo Buzaid, apresentado em 8 de janeiro de 1964, já se vinha buscando suprimir o recurso de embargos infringentes entre os remédios interponíveis em segundo grau de jurisdição e perante o Supremo Tribunal Federal.[11]

Para justificar tal supressão, o professor Buzaid, em sua exposição de motivos, trouxe os seguintes argumentos:

“O anteprojeto suprime também os embargos de nulidade e infringentes no segundo grau de jurisdição, bem como no Supremo Tribunal Federal. Na justiça local, os embargos pressupõem um julgamento, proferido em grau de apelação, em que houve um voto vencido. Ora, a existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação de recurso; porque pela mesma razão se deve admitir um segundo recurso de embargos sempre que no novo julgamento subsistir um voto vencido; por esse modo poderia arrastar-se a verificação do acerto da sentença por largo tempo, vindo o ideal de Justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão.

Segundo as leis de organização judiciária, os embargos serão julgados, ou pelos mesmos desembargadores que compõem a câmara de apelação, ou por novos juízes, que comporão um grupo de câmaras. No primeiro caso, o recurso de embargos é um bis in idem, um segundo tempo do recurso de apelação, e então é inútil, por representar-se simples reexame ou reiteração de julgamento. No segundo caso, entrando no julgamento Juízes novos, deveriam admitir-se novos embargos, enquanto houvesse um ou mais votos vencidos, se a existência de voto vencido é a razão que determinou a criação desse recurso.”

Este anteprojeto foi confiado à análise de uma comissão revisora, que acabou por reintroduzir no texto o recurso que não havia sido contemplado (arts. 530 a 534).

Sobre este retorno dos embargos infringentes ao projeto do Código de 1973, esclareceu o professor Marcos Afonso Borges que, Buzaid, acolhendo o parecer majoritário dos congressistas, no sentido de que os embargos infringentes não podiam ser suprimidos, mas mantidos em todos os processos, retirou o texto apresentado e incluiu no Projeto, o mencionado recurso contra acórdãos, com a denominação apenas de infringentes, cortando, assim a possibilidade da discussão havida quando da vigência do Código de 1939, a despeito das críticas de Egas Dirceu Moniz de Aragão.[12]

Para o professor José Carlos Barbosa Moreira a manutenção deste recurso foi de certo modo surpreendente. Afinal a comissão revisora não havia feito sugestão alguma no sentido de se restabelecer o referido recurso. Dessa forma, seu reaparecimento, com as mesmas características verificadas no Código anterior, sem maiores explicações, configurava “um giro de 180º”.[13]

Cabe assinalar, que, na opinião de Cândido Rangel Dinamarco, tanto a reforma de 1973 como a de 2001 tiveram como objetivo principal a oferta de uma tutela jurisdicional que efetivamente amparasse os jurisdicionados, cuidando-se de remover ou mitigar os óbices que se opunham à celeridade da obtenção do resultado desejado.[14]

Ainda segundo Dinamarco, o movimento reformador teria se intensificado com o advento da Carta Magna de 1988, quando foi dada ênfase significativa ao compromisso do Estado brasileiro por uma tutela jurisdicional acessível e em tempo razoável, mediante um processo justo. Ao definir e explicitar claramente garantias e princípios voltados à tutela constitucional do processo, a nova Constituição haveria tornado crítica a necessidade não só de realizar um processo capaz de produzir resultados efetivos, como também de fazê-lo tempestivamente.[15]

No entanto, quanto à remodelação dos embargos infringentes, feita pela reforma de 2001, afirmava ter se tratado de um ponto de desnecessária timidez. Em sua opinião, o recurso deveria ter sido substituído por um mecanismo mais singelo, como um puro e simples pedido de novo julgamento e sem a espera pelo acórdão, acrescentado-se tantos juízes quantos necessários para possibilitar a reforma da decisão. Tal mecanismo seria hábil a propiciar uma significativa aceleração da tutela jurisdicional, a bem das partes e da própria justiça.[16]

Concordavam com este pensamento, Ernane Fidélis dos Santos e Humberto Theodoro Júnior. Para estes autores, não seria necessário insistir no tratamento dos embargos infringentes como um novo recurso. Bastaria colher-se normalmente os três votos do julgamento do recurso de apelação de forma que, em havendo voto vencido, colher-se-iam mais dois votos limitados ao âmbito da divergência até então verificada. Já no caso de votação unânime dar-se-ia por concluída a decisão.[17]

Para Ernane Fidélis, outro aspecto negativo dos embargos infringentes seria a existência de certa desigualdade entre recorrentes, na interposição deste recurso. Isto porque pessoas menos favorecidas não costumam ser acompanhadas por advogados na segunda instância, o que tornaria de sensível dificuldade prática o uso do recurso. Neste caso, o que uns teriam de mais oportunidade não se verificaria para outros, criando-se, no plano fático, real desigualdade.[18]

Ao criticar a conservação dos embargos infringentes no ordenamento jurídico, Rogério Cruz e Tucci, justificava-se afirmando que “na prática, a desmedida procrastinação do procedimento recursal decorrente da interposição dos embargos infringentes abona a tese em prol de sua extinção, sendo certo que, nesse particular, o valor da celeridade deveria se sobrepor ao anseio de justiça da decisão”.[19]

A despeito dos argumentos contrários à manutenção, os embargos infringentes acabaram sobrevivendo à reforma de 2001, ainda que com considerável diminuição no seu cabimento.

A corrente conservadora

Por esta corrente o recurso deveria ser mantido, da forma como previsto no texto original do Código de Processo Civil de 1973, sendo desaconselhável qualquer tipo de restrição à sua amplitude.

Tal posicionamento é respaldado, dentre outros argumentos, na oportunidade de se rever a matéria discutida, quando não há unanimidade no julgamento.

Para a professora Gisele Heloísa Cunha seria “um meio processual de real importância, em nível cientifico, dentro do direito positivo, da doutrina e da jurisprudência. Por esta razão, este recurso faz parte integrante de toda uma estrutura processual, devendo ser assim examinado, revelando sua função jurídica conforme sua utilização, em maior ou menor escala”.[20]

E prossegue:

“Essa tem sido a vontade da lei processual, qual seja, a de se obter a revisão das decisões, por força de vários recursos. Temos, então, que não basta o julgamento monocrático, pois autor e réu tem de ter a oportunidade de ver a decisão singular ser revista por um órgão colegiado. E, ainda assim, como que prevendo a possibilidade de desacerto ou desequilíbrio no julgamento colegiado e, por isso, ausência de harmonia entre os juízes do tribunal, permite-se que as partes se possam valer do recurso de embargos, como fator de garantia da certeza jurídica do decisório”.[21] 

No mesmo sentido, Ulderico Pires dos Santos:

“Conquanto combatido por alguns processualistas é, a nosso ver, o melhor de todos os recursos ordinários estatuídos pelo legislador, pois o voto vencido que lhe dá origem constitui sempre um alerta aos componentes que devam julgá-lo, obrigando os seus componentes a procederem a um estudo mais acurado da matéria ventilada”.[22]

Ressaltava-se, ainda, o fato de os tribunais estarem, em sua maioria, sobrecarregados de processos, o que contribuiria para a tendência de desaparecimento da colegialidade dos julgamentos. Assim, por comodidade ou pressa, os demais votantes, em muitos casos, simplesmente acompanhariam o relator.[23]

Segundo o professor Sérgio Shimura as causas em geral seriam julgadas à unanimidade, seja para imprimir celeridade no julgamento dos feitos, seja em respeito à jurisprudência, como forma de dar vazão à quantidade exorbitante de processos dos tribunais.[24] Por tal razão, a existência de uma votação divergente, faria jus a um cuidado maior em determinado detalhe, alterando-se a rotina dos tribunais.[25]

Na opinião do professor Flávio Cheim Jorge, a possibilidade de desacerto no julgamento colegiado tornaria os infringentes fator de garantia da certeza jurídica da decisão.[26] Quanto ao alegado comprometimento da rapidez na prestação da tutela jurisdicional, questionava a presença de estudo de qualquer espécie capaz de comprovar que o excesso de recursos estaria entre as principais causas da morosidade da justiça.[27]

A despeito de tal linha argumentativa, a supressão de espaço para o referido recurso acabou sedimentada na reforma de 2001.

A corrente moderada

Para esta corrente, o recurso de embargos infringentes deveria permanecer no ordenamento jurídico, desde que reduzido o seu cabimento.

O Professor Barbosa Moreira, que, nas três primeiras edições de sua obra “Comentários ao Código de Processo Civil”, adotava um posicionamento favorável à extinção dos embargos infringentes, acabou por abrandar sua opinião, passando a admitir a permanência do recurso, com a condição de que houvesse restrições à sua utilização.

Ao proceder-se a leitura do texto da Lei nº 10.352/2001, percebe-se que, no tocante aos embargos infringentes, a comissão acabou por atender integralmente às sugestões do Professor Barbosa Moreira.

A primeira das modificações sugeridas pelo autor era a de exclusão da possibilidade de interposição do recurso quando a divergência se desse só no julgamento de preliminares, ou em apelação interposta contra sentença meramente terminativa.[28]

Tal sugestão foi acolhida, no momento em que, conforme depreende-se da nova redação do art. 530, passou-se a exigir que a apelação embargada fosse proveniente de sentença de mérito.

A segunda modificação sugerida era a de adoção do critério da dupla conformidade, excluindo-se a hipótese de cabimento do referido recurso, quando o tribunal, ainda que por maioria, confirmasse a sentença apelada, assim como ocorria na vigência do Código de 1939.

Essa modificação também pode ser verificada, na nova redação do art. 530, em sua primeira parte: “cabem embargos quando o acórdão houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito”.

Na exposição de motivos do projeto de Lei nº 3474 – A, de 2000, Mensagem nº 1.110/00, apresentado na Câmara dos Deputados, relatado pelo Deputado Inaldo Leitão, que veio a ser convertido na Lei nº 10.352/2001, fica ainda mais clara a opção por um posicionamento moderado, no tocante à manutenção dos embargos infringentes.

O então Ministro da Justiça, José Gregori, ao comentar as propostas de modificações dos arts. 530 a 534 do Código de Processo Civil, em sua exposição de motivos, assim se manifestou:

“No alusivo ao recurso de embargos infringentes a Comissão de Reforma recebeu sugestões as mais dispares, inclusive no sentido de sua extinção. Embora sem paralelo no direito comparado, cuida-se todavia de meio de impugnação amplamente acolhido na tradição brasileira e com bons resultados no sentido do aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.”

Pareceu, no entanto, altamente conveniente reduzir tal recurso (que ao final, implica em ‘reiteração de apelação’) aos caos:

em que o acórdão não-unânime tenha reformando a sentença: volta-se, destarte, ao sistema previsto originalmente no código processual de 1939. Com efeito, se o acórdão confirma a sentença, teremos decisões sucessivas no mesmo sentido e não se configura de boa política judiciária proporcionar ao vencido, neste caso, mais um recurso ordinário.

em que a divergência tenha surgido em matéria de mérito, não simplesmente em tema processual.

em que a rescisória tenha sido julgada procedente.

Com tais limitações, adequadas a reduzir bastante o número de embargos, o recurso é mantido.”

Portanto, na reforma de 2001, acabou prevalecendo o entendimento do Professor Barbosa Moreira, sob a justificativa de que, a despeito da inexistência de recurso análogo em outros ordenamentos jurídicos e da possibilidade de protelação de julgados, o recurso de embargos infringentes seria responsável por importantes contribuições no que concerne ao aperfeiçoamento das decisões, ao proporcionar o reexame mais apurado da matéria objeto de divergência por um maior número de julgadores.

As perspectivas futuras

Nesta nova reforma, entretanto, ao menos pelos sinais constantes do aludido Anteprojeto, as perspectivas parecem ser mesmo de extinção do recurso. É o que se extrai de sua Exposição de Motivos:

“Uma das grandes alterações havidas no sistema recursal foi a supressão dos embargos infringentes. Há muito, doutrina da melhor qualidade vem propugnando pela necessidade de que sejam extintos. Em contrapartida a essa extinção, o relator terá o dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento.”

A citada concepção materializar-se-ia da seguinte forma:

“Art. 861. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

§ 1º Os votos poderão ser alterados até o momento da proclamação do resultado pelo presidente.

§ 2º No julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão fracionário, pelo voto de três juízes.

§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento.

(...)

Art. 907. São cabíveis os seguintes recursos:

I – apelação;

II – agravo de instrumento;

III – agravo interno;

IV – embargos de declaração;

V – recurso ordinário;

VI – recurso especial;

VII – recurso extraordinário;

VIII – embargos de divergência.

 Parágrafo único. Exceto os embargos de declaração, os recursos são interponíveis em quinze dias úteis.”

Ao que tudo indica os embargos infringentes não mais figurarão no rol dos recursos cabíveis, sendo substituídos pela necessidade de declaração de voto vencido em todas as sessões de julgamento dos tribunais.

Ainda que se tenha noção do longo caminho a ser percorrido no âmbito do processo legislativo, onde diversas mudanças ainda tendem a ocorrer, é imperioso reconhecer que a sistemática adotada no Anteprojeto configura uma forte tendência de manutenção em relação ao tema em questão.

Ao que parece, ao contrário do ocorrido anteriormente, os embargos infringentes não devem sobreviver a mais esta reforma processual, prevalecendo, desta vez, a posição abolicionista.

REFERÊNCIAS

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BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 5, 9ª.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

BORGES, Marcos Afonso. Embargos Infringentes. 3ª.ed. Goiânia: AB, 1998.

CUNHA, Gisele Heloísa. Embargos Infringentes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 1ª.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

JORGE, Flávio Cheim. Embargos Infringentes: Uma visão atual. In Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. Coordenação de Tereza Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Embargos Infringentes. Revista “O Direito em movimento”. Vitória: Instituto Capixaba de Estudos – ICE, 2000.

SHIMURA, Sérgio. Dos Recursos. Volume 2, 1ª.ed. Vitória: Instituto Capixaba de Estudos, 2002.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Os recursos civis e seus problemas. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis. n.18, outubro/dezembro de 2000.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à 2.ª fase da reforma do código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.