SUMÁRIO: 1. Introdução: o não pagamento da TFF e a sanção de caducidade. 2. A sanção de caducidade e as peculiaridades do caso concreto. 3. Da conversão da sanção de caducidade em multa no caso de já ter sido aplicada sanção de caducidade. 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas.

RESUMO: O presente trabalho busca analisar a consequência prevista na Lei nº 5.070/1966 para o caso de não pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento – TFF, tributo específico do setor de telecomunicações, qual seja, a sanção de caducidade, em cotejo com a discricionariedade da autoridade administrativa quando da aplicação da sanção e com o princípio da individualização da pena, focando-se, especialmente, na hipótese de conversão da sanção de caducidade em multa no caso de já ter sido aplicada sanção de caducidade anteriormente. 

PALAVRAS-CHAVE: Administrativo – Taxa de Fiscalização de Funcionamento – Sanção de caducidade – Individualização da pena.

1.     Introdução: o não pagamento da TFF e a sanção de caducidade.

À Administração Pública, por meio do seu poder de polícia, compete fiscalizar, processar e aplicar sanções aos administrados que praticarem infrações administrativas, que vão, em geral, desde advertência, multa e suspensão até a de caducidade.

A sanção de caducidade representa o ato por meio do qual se procede à extinção da outorga do administrado, cancelando-se, com isso, sua autorização para funcionar ou explorar determinado serviço. Representa a mais drástica sanção administrativa, imputável, pois, às infrações de maior gravidade.

No setor de telecomunicações, o art. 181 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT) deixa claro que a caducidade importará na extinção de concessão, permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofrequência, nos casos previstos nesta Lei.

Nesse contexto, uma das obrigações das prestadoras dos serviços públicos de telecomunicações é o pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento – TFF, tributo específico do setor. Ocorre que o art. 8º, § 2º, da Lei nº 5.070/1966, que cria o cria o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL, aduz que, no caso de não pagamento da TFF, a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, órgão regulador, determinará a caducidade da concessão, permissão ou autorização, in verbis:

Art. 8° A Taxa de Fiscalização de Funcionamento será paga, anualmente, até o dia 31 de março, e seus valores serão os correspondentes a cinqüenta por cento dos fixados para a Taxa de Fiscalização de Instalação. (com redação dada pela Lei nº 9.472/99)

[...]

§ 2° O não-pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento no prazo de sessenta dias após a notificação da Agência determinará a caducidade da concessão, permissão ou autorização, sem que caiba ao interessado o direito a qualquer indenização. (com redação dada pela Lei nº 9.472/99)

Dessa forma, o objetivo do presente trabalho é analisar a consequência prevista na lei para o caso de não pagamento da TFF, qual seja, a sanção de caducidade, em cotejo com a discricionariedade da autoridade administrativa quando da aplicação da sanção e com o princípio da individualização da pena, com especial foco na hipótese de conversão da sanção de caducidade em multa no caso de já ter sido aplicada sanção de caducidade anteriormente.

2.      A sanção de caducidade e o princípio da individualização da pena.

De fato, o não pagamento da TFF por prestadora de serviço de telecomunicações é, em princípio, punido com a incidência da sanção de caducidade. É o que determina, como visto, o art. 8º, § 2º, da Lei nº 5.070/1966. 

A questão que se põe, então, é sobre a possibilidade de conversão, no caso concreto, dessa sanção de caducidade em sanção de multa. A problemática surge em face dos termos peremptórios do dispositivo acima transcrito, que, aparentemente, estabelece uma relação de causa e efeito simples e direta: dado o não pagamento – após o decurso do prazo de sessenta dias contados da notificação – a autorização será extinta por caducidade.

Essa interpretação, no entanto, está longe de ser evidente. Primeiramente, porque, em razão de expressa determinação da Lei nº 9.472/97, que aduz, em seu art. 175, que nenhuma sanção será aplicada sem a oportunidade de prévia e ampla defesa^[1], permitindo-se, contudo, a adoção de medidas cautelares urgentes antes da defesa.

Coerente com esse princípio, o Regulamento do FISTEL, aprovado pela Resolução nº 255/2001 da Anatel, em seu art. 16, parágrafo único, estabeleceu o seguinte:

Art. 16. O não pagamento da TFF no prazo de sessenta dias, após a notificação de débito pela Anatel, determinará a caducidade da Concessão, Permissão ou Autorização, ou a perda do direito do uso de radiofreqüência, ou do Direito de Exploração de Satélite Brasileiro ou da autorização do Direito de Exploração do Satélite Estrangeiro, sem que caiba ao interessado o direito a qualquer indenização.

Parágrafo único. Precedendo a declaração de caducidade, será instaurado o correspondente procedimento administrativo em observância ao disposto nos artigos 174 e 175 da LGT.

Assim, a sanção não pode ser aplicada antes da instauração de um procedimento específico, no qual seja assegurado ao detentor da autorização o direito à ampla defesa. O não pagamento da TFF no prazo previsto, nesse sentido, terá por consequência – não a extinção, de plano, da autorização – mas, sim, a abertura de um processo administrativo sancionador, no qual devem ser avaliados pela autoridade competente, diante das peculiaridades de cada caso concreto, o cabimento da aplicação da pena de caducidade. Em termos imediatos, portanto, o efeito do débito junto ao FISTEL é apenas de ordem processual.

Tal entendimento se coaduna com os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal). Nesse sentido é o comentário de Celso Antônio Bandeira de Mello [2]:

Estão aí assegurados, pois, a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas. Ou seja: a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender ao contido nos mencionados versículos constitucionais [art. 5º, LIV e LV, CF].

Assim sendo, no decorrer da instrução processual deve ser assegurado ao administrado o direito de questionar o montante do débito ou, mesmo, comprovar que, ao contrário do alegado pela Administração Pública, já quitou a dívida.

Neste último caso, a título de exemplo, considerem-se as seguintes situações, nas quais o pagamento tenha sido efetuado: (a) após os sessenta dias, mas pouco antes da instauração do procedimento administrativo sancionador; (b) no curso do prazo para apresentação de defesa; (c) após decisão administrativa condenatória, passível de recurso; (d) após o encerramento do processo administrativo sancionador em razão de decurso do prazo recursal ou, ainda, em razão de decisão administrativa de última instância.

A pergunta que se coloca é: em qual ou quais dessas quatro hipóteses deve ser aplicada a sanção de caducidade? Uma interpretação restritiva do art. 8º, § 2º, da Lei n.º 5.070/1966, levaria à conclusão de que em todos os casos apontados a autorização deveria ser extinta por caducidade. Afinal, o pagamento foi efetuado, em todas as situações, após o prazo legal de sessenta dias. 

Tal interpretação deve ser rechaçada. Primeiro, na linha do que foi exposto acima, deve-se compreender que a consequência imediata do não pagamento da TFF no prazo previsto em lei é de ordem processual. Mais do que isso, a interpretação restritiva pressupõe algo inaceitável: que o processo é uma mera formalidade, como se servisse tão-somente a revestir sob o manto da legalidade uma situação fática e jurídica já consolidada. Tal leitura reduziria a muito pouco a ideia de ampla defesa e, principalmente, recusaria qualquer atribuição de valor a eventual conduta positiva – no caso, o adimplemento da obrigação – do Administrado.

Usa-se aqui a expressão “atribuição de valor” no sentido de que, no processo administrativo, qualquer conduta do Administrado que tenha por fim reparar o dano, restabelecer ostatus quo ante ou, enfim, cumprir o quanto determinado em lei, ainda que em atraso, deve ser levada em consideração pela autoridade competente no momento de sua decisão. É o que ocorre, por exemplo, com a ponderação de circunstâncias atenuantes na dosimetria da pena, como a substituição de uma sanção por outra menos gravosa ou, ainda, com a simples não incidência de penalidade.

Ademais, os princípios da ampla defesa e do contraditório não se concretizam pelo simples fato de possibilitar a apresentação de alegações no bojo do processo administrativo sancionador ou de contraditar documentos acostados aos autos. É preciso, para sua efetiva observância, que tais manifestações da parte sejam de fato levadas em consideração pela Administração, sendo passíveis, ainda que em abstrato, de influenciar na decisão a ser tomada.

O ponto é que, em maior ou menor grau, a depender do caso concreto, sempre haverá uma margem de discricionariedade administrativa na aplicação de sanções. Trata-se de uma garantia dos próprios cidadãos, uma vez que cada caso merece uma solução justa de acordo com as suas particularidades – respeitadas, é claro, os limites e as determinações legais.

A esse respeito, veja-se que a defesa de uma aplicação mecânica e inflexível da sanção de caducidade, com o tratamento indistinto de cada situação, isto é, sem a observância de suas peculiaridades, levaria a que tanto o mau pagador deliberado, que em nenhum momento demonstrou interesse em adimplir o débito, quanto aquele que efetuou o pagamento antes da instauração do processo sofreriam a mesma penalidade, com as mesmas consequências.

3.         Da conversão da sanção de caducidade em multa no caso de já ter sido aplicada sanção de caducidade.

Reforçando o argumento acima, tem-se que o infrator pode cometer duas infrações passíveis de sanção de caducidade. Assim, é possível que lhe seja aplicada a sanção de caducidade em razão do cometimento de uma determinada infração, extinguindo-se, portanto, sua outorga. A segunda infração pode ser justamente o não pagamento da TFF, tratada no presente trabalho. Surgiria, então, a dúvida se essa segunda infração deveria necessariamente ser punida com a sanção de caducidade ou se seria possível convertê-la em outra sanção administrativa.

Ora, a aplicação fria do dispositivo legal conduziria à primeira resposta, ou seja, à aplicação da caducidade. Contudo, tal solução acabaria por inocentar a conduta irregular do administrado, que já havia sofrido anteriormente a sanção de caducidade, já que esse tipo de sanção não pode ser aplicada duas vezes. De fato, uma vez aplicada, há a perda da outorga. Admitir-se a aplicação de nova caducidade implica afastar a punição estatal, o que contraria o ordenamento jurídico, a própria essência da política sancionatória e o princípio da razoabilidade. É sanção puramente formal, mas sem qualquer eficácia.

Realmente, o art. 173 da própria Lei nº 9.472/97, que deu a redação ao citado § 2º do art. 8º da Lei nº 5.070/1966, é categórico ao dispor que a infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofrequência, sujeitará os infratores à punição estatal, dentre as sanções destacadas em seus incisos.

Com base na interpretação teleológica, verifica-se, pois, que o ordenamento jurídico e a própria Lei nº 9.472/97 buscam punir as infrações praticadas pelos agentes regulados. Não é possível, então, interpretar a legislação de modo a permitir que uma infração deixe de receber a reprimenda estatal.

Com efeito, não é possível aplicar novamente uma sanção de caducidade a uma mesma prestadora referente à mesma outorga. A conversão em outra sanção administrativa, como a de multa, se justifica para preservar a punição estatal a uma infração considerada grave (a caducidade é a mais grave das sanções). Do contrário, afigurar-se-ia mais vantajoso para a empresa a prática de uma infração grave, dada a impossibilidade de conversão, do que de outra infração menos grave, já punível de imediato com sanção de multa.

Tamanha austeridade, é importante notar, traz consigo uma nítida violação ao princípio da isonomia. Situações distintas não podem ser tratadas pela Administração de forma indiscriminada, como se iguais fossem, sob pena de se estabelecer injustificada discriminação ou favorecimento de uns em detrimento de outros. O tratamento igualitário de situações diferentes somente é possível nas hipóteses em que se demonstrar que o traço distintivo entre elas é mínimo ou irrelevante, de modo que não se justificaria a flexibilização da punição.

A aplicação de sanção a uma empresa e não aplicação a outra que se encontra na mesma situação da primeira viola a isonomia, motivo pelo qual cada sanção deve ser aplicada de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

Assim, embora se aplique uma sanção de multa a uma empresa que já sofreu a sanção de caducidade, vê-se que a infração que se pretende punir foi praticada em momento anterior à decretação da caducidade anterior, quando ela ainda se enquadrava como agente regulado. Por isso, tendo em vista o princípio do tempus regit actum, merece a reprimenda estatal. Como dito, aplicar nova caducidade implicaria admissão, ao menos tácita, dada a sua ineficácia no caso concreto, de ausência de punição estatal, o que ocasionaria um estímulo à prática de infrações quando se está eventualmente perto de perder a outorga por caducidade ou até mesmo quando se está pretendendo renunciar à outorga.

Tal situação seria o fracasso de qualquer política sancionatória, já que o administrado se sentiria à vontade para praticar infrações estando seguro de que, dada a falta de detenção da outorga, não poderia mais ser punido.

Enfim, para salvaguardar a reprimenda estatal e impedir a impunidade, é preciso realizar a conversão da sanção de caducidade em outra sanção administrativa, como a de multa. Ressalte-se que essa conversão não é permitida apenas para preservar a punição, mas também, por uma questão de razoabilidade, eventualmente para permitir a continuidade do serviço objeto da outorga nos casos em que há o pagamento da TFF antes do término do processo.

Ressalta-se, ainda, que a argumentação exposta alhures, no sentido de que a margem de discricionariedade do Administrador na aplicação de sanções é uma garantia atribuída aos cidadãos de que o princípio da isonomia será observado, encontra amparo na própria sistemática da Lei nº 9.472/97. Veja-se o que estabelece o artigo 176:

Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.

Por sua vez, o art. 10 do Regulamento de Sanções da Anatel, aprovado por sua Resolução nº 589/2012, acrescenta algumas circunstâncias a serem observadas na aplicação de sanções no âmbito da Anatel:

Art. 10. Na definição da sanção devem ser considerados os seguintes parâmetros e critérios:

I – a classificação da infração;

II – os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais;

III – as circunstâncias agravantes e atenuantes, conforme definições dos arts. 19 e 20 deste regulamento;

IV – os antecedentes do infrator;

V – a reincidência específica;

VI – o serviço explorado;

VII – a abrangência dos interesses a que o serviço atende;

VIII – o regime jurídico de exploração do serviço;

IX – a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio;

X – a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e

XI – o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator.

Todas essas circunstâncias, que devem ser, obrigatoriamente, analisadas em cada caso concreto, constituem parâmetros de individualização da pena, decorrência natural do princípio da isonomia.

Vale ressaltar que o Judiciário já reconheceu que a Anatel detém poder discricionário para, motivadamente, avaliar a conveniência e a oportunidade de aplicar uma sanção a um caso concreto. Cita-se, por exemplo, acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região^[3], cuja ementa foi assim redigida:

COMPETÊNCIA. LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. AUSÊNCIA.

1 - COMPETÊNCIA. Estando envolvidos na lide a União e Estado-membro a competência só é deslocada ao STF quando se tratar de questão que envolva risco de quebra do pacto federativo. Inocorrência.

2 - FUMUS BONI IURIS IMPRESENTE. DEVER DE FISCALIZAÇÃO SOBRE A CONTROLADORA. A ANATEL cumpriu com os atos legais capazes de demonstrar sua fiscalização sobre a controladora da CRT, chegando até a intervenção. Afastada a omissão. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. A decretação de caducidade da concessão implicaria na descontinuidade do serviço prestado em detrimento do interesse público que é a manutenção do mesmo. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. Deverão ser atendidos, na aplicação das sanções, os critérios de conveniência e oportunidade. Frente a possibilidade de transferência da controladora, não há falar de manutenção do ato interventivo.

3 - INOCORRÊNCIA DO PERICULUM IN MORA. IMPOSSIBILIDADE DE ATO JUDICIAL RETROAGIR. Os efeitos dos atos judiciais não podem retroagir para atingir fatos já consumados pelo tempo, assim, inviável a postulação judicial posterior à transferência do controle acionário, já homologado pela ANATEL. MANUTENÇÃO DA INTERVENÇÃO E REPASSE DA ADMINISTRAÇÃO, EM CARÁTER PRECÁRIO, A EMPRESA DIVERSA. A manutenção da intervenção até o final resultado do PADO implicaria em repassar a administração dos serviços à empresa que atuaria de forma provisória, ou levaria à decretação de decadência, com o retorno do serviço à União até imprevista data de finalização do novo processo licitatório, não atendendo, de qualquer maneira, eficazmente ao interesse público. Princípio da proporcionalidade. A liminar pretendida atingiria principalmente os acionistas minoritários e os usuários do serviço, ferindo o interesse social. A lisura da CRT deverá ser averiguada em conclusão ao PADO, em andamento, ou por meio de procedimento judicial – ou extrajudicial – adequado, como forma de cumprimento do dever de transparência dos atos administrativos e de ressarcimento de perdas e danos causados pelo até então. Providos os regimentais e revogada a liminar concedida pelo Relator, restando revigorada a decisão do MM. Juízo a quo que indeferira a liminar pleiteada na ação civil pública.

Demonstrado, portanto, que a Administração Pública detém poder discricionário na aplicação de sanções e que a aplicação inflexível e indistinta da pena de caducidade para todas as situações em análise viola o princípio da isonomia, da individualização da pena e a própria sistemática da Lei nº 9.472/97 e do Regulamento de Sanções. 

A esse respeito, vale destacar que o art. 24 do referido Regulamento de Sanções prevê a possibilidade de substituição de sanção por multa em valor proporcional à infração cometida. Vejamos:

Art. 24. As sanções constantes deste Regulamento podem ser substituídas por uma menos gravosa, nos casos em que a infração não justificar a aplicação destas sanções, observado o disposto neste Regulamento e nas demais normas aplicáveis.

Parágrafo único. A decisão de que trata o caput deve ser fundamentada, indicando explicitamente o interesse público a ser protegido, os critérios de conveniência e oportunidade adotados e os parâmetros de substituição da sanção..

Assim, desde que apresentados os motivos que amparam a decisão, à autoridade competente cabe avaliar as peculiaridades de cada caso concreto, a partir dos parâmetros fixados na Lei nº 9.472/97 da sanção de caducidade por multa proporcional à infração cometida, decisão esta que deverá ser motivadamente ponderada pela autoridade administrativa competente.

Diante do exposto, conclui-se que, no caso em tela, demonstra-se legítima a aplicação da sanção de multa, salvaguardando a reprimenda estatal, ao invés de nova decretação da caducidade, que seria totalmente ineficaz – por já ter sido decretada anteriormente pela prática de outra infração – e privilegiaria a impunidade.

4.        Conclusão.

A aplicação mecânica e inflexível da sanção de caducidade, na hipótese de não pagamento da TFF, com o tratamento indistinto de cada situação, isto é, sem a observância das peculiaridades de cada caso concreto, ofende, dentre outros, os princípios da isonomia, da ampla defesa e do contraditório, da motivação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

Além disso, tal situação não estimularia o pagamento do tributo, ainda que em atraso, porquanto não representaria nenhuma vantagem à sua situação perante a Administração Pública: sofreria a sanção de caducidade de qualquer forma, sem possibilidade de sua conduta particular ser considerada, por exemplo, para efeito de alguma atenuante, ainda que tal consideração fosse feita apenas no juízo discricionário da autoridade administrativa, utilização de uma determinada atenuante objetiva.

Quanto à hipótese de a prestadora já ter sofrido sanção de caducidade quando da aplicação de outra sanção de caducidade, demonstra-se legítima a conversão em aplicação da sanção de multa, salvaguardando a reprimenda estatal, ao invés de nova decretação da caducidade, que seria totalmente ineficaz – por já ter sido decretada anteriormente pela prática de outra infração – e privilegiaria a impunidade.

5.        Referências bibliográficas.

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PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo, 16ª ed., São Paulo: Atltas, 2003;

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