I - INTRODUÇÃO

                        A  Lei do Pregão –  lei 10.520/2002 - confere à Administração,  no seu art. 7º, a prerrogativa de aplicar a sanção de impedimento em razão do cometimento das condutas  nele descritas.

                        O silêncio da lei sobre a competência para aplicar essa sanção determinou o surgimento de posições divergentes  na definição da autoridade detentora dessa competência.

                        O  presente artigo procura abordar  se a  autoridade competente para a aplicação dessa sanção é aquela indicada na lei, regimento ou qualquer norma delimitadora da competência interna  do órgão sancionador, ou se a   competência é  das autoridades políticas indicadas no art.3º da Lei 8.666/93, como ocorre em relação as sanção de impedimento previsto no art. 87, IV, da Lei 8.666/93.

II – FUNDAMENTAÇÃO

                        A lei instituidora do pregão – lei 10.520/2002 – estabeleceu, no seu art. 7º,  a sanção de impedimento e de descredenciamento no SICAF ou  nos sistemas de cadastramento de fornecedores  em razão do cometimento das condutas nele descritas.  Eis o teor do artigo:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

                        A lei  nada dispôs acerca da  competência para aplicação da sanção.  Essa omissão da lei  deu surgimento a duas posições distintas para a definição da autoridade competente para a aplicação da sanção de impedimento.

                        Como a lei  estabelece a aplicação subsidiária da lei 8.666/93, alguns defendem  que a autoridade competente para aplicação da sanção é a autoridade política – Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal -  indicada no art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/93, e outros defendem tratar-se de sanção aplicável  pela autoridade indicada na lei, regimento ou qualquer norma definidora da competência interna  do órgão sancionador.

                        O  posicionamento no sentido de que a competência  é da autoridade política indicada no art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/93, considera que  devido   a extensão dos efeitos da sanção a todos os entes da mesma Administração Pública Federal, Estadual, Distrital  ou Municipal,  o regime  sancionatório segue o disposto no art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/93,  que estabelece a competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretario Estadual ou Municipal para a aplicação da sanção de declaração de  inidoneidade.

                        Esse  é o posicionamento sustentado por Carlos Ari Sundfeld[1], para quem “"a indicação de agentes políticos como competentes tem dois sentidos. De um lado, reservam-se sanções graves a autoridades de maior porte, com isso protegendo os particulares contratados pela Administração. De outro, viabiliza-se a extensão dos efeitos da sanção a todos os entes da mesma Administração Pública, Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, conforme o caso".

                        O posicionamento contrário,  ou seja,  de que a autoridade competente para a aplicação da sanção de impedimento é aquela indicada na lei, regimento ou qualquer norma definidora da competência interna  do órgão sancionador considera que: (i) quando objetivou  estabelecer competência  aos agentes políticos indicados no 87, §3º,  a Lei no 8.666/93 o fez de forma expressa, como ocorre com a sanção de inidoneidade; (iii) a aplicação das  demais sanções previstas na lei 8.666/93  – suspensão, advertência e multa -,  por não estarem sujeitas a regra de competência expressamente consignada no 87, §3º,  a Lei no 8.666/93, é de competência da autoridade indicada na lei , regimento ou qualquer norma definidora da competência interna  do órgão sancionador; (iii) a sanção de impedimento, por não estar expressamente consignada como de competência dos agentes políticos, segue o regime  das demais sanções previstas – suspensão, multa e advertência -, de forma que é de competência da autoridade indicada na norma que delimite a competência interna do órgão sancionador.

                        Nesse sentido a doutrina de Jessé Torres Pereira Júnior e  Marinês Restelatto Dotti[2]:

A Lei do Pregão é omissa a respeito da competência para aplicar a sanção de impedimento prevista em seu art. 7º.

Há entendimento de que, devido à extensão dos efeitos da sanção de impedimento e ante a ausência de norma expressa na Lei nº 10.520/02, o regime sancionatório do pregão, por analogia, segue o estatuído no art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece a competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, para aplicação da sanção de declaração de inidoneidade.

O recurso da analogia, neste caso, não pode ser aplicado com o propósito de ampliar-se a competência para a aplicação da sanção prevista no art. 7º da Lei do Pregão para os mesmos agentes políticos elencados no §3º do art. 87 da Lei nº 8.666/93.

 Quando quis estipular competência exclusiva a tais agentes políticos, a Lei nº 8.666/93 o fez expressamente. Nas demais sanções em que esta lei não fez qualquer ressalva quanto à competência para aplicá-las (suspensão, advertência e multa), entende-se que seja da autoridade responsável pela contratação.

Assim o é com a Lei do Pregão. O silêncio da lei não deve ser interpretado como uma permissão para que outra autoridade, que não a responsável pela licitação ou contratação, aplique a sanção de impedimento de seu art. 7º.

O alcance da sanção de impedimento, que atinge a órbita interna do ente federativo a que pertence o órgão ou entidade sancionadora, também não pode ser alegado como excessivo para  o propósito de retirar a competência da autoridade responsável pela licitação ou contratação.

 A dificuldade, para essa autoridade, será a de dosar o período do impedimento à gravidade da infração. Daí justificar-se a convivência das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/93 com as do art. 7º da Lei nº 10.520/02. Sendo a infração de menor gravidade, a sanção aplicável poderá ser outra que não o impedimento, como a suspensão (art. 87, III) ou a advertência (art. 87, I), ambas cumuláveis com multa.

         No mesmo sentido a doutrina de Marcelo Lopes Barroso[3]:

“(..)a competência exclusiva  do Ministro de Estado para aplicar a sanção prevista no inciso IV, artigo 87, da Lei nº 8.666, de 1993 (declaração de inidoneidade), está prevista expressamente no texto legal (art. 87, § 3º, da Lei nº 8.666, de 1993), o que não ocorre em relação ao artigo 7º da Lei nº 10.520, de 2002, não cabendo ao intérprete atribuir competências a Ministros de Estado sem previsão legal que autorize, mesmo porque a regra geral, inserta no artigo 17 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, é no sentido de que, inexistindo regra específica, o processo administrativo deve iniciar-se perante a autoridade de menor grau hierárquico, o que afastaria a competência do Ministro de Estado em aplicar penalidades diversas das de declaração de inidoneidade, por ser esta a única modalidade de sanção prevista expressamente pela lei como sendo de sua competência. Assim, também por este prisma verifica-se maior similitude entre as penalidades de "impedimento" e "suspensão" porque ambas prescindem da atuação do Ministro de Estado.
Observe-se, ainda, o fato de que na presença de duas leis gerais (no sentido da necessidade de sua observância por todos os entes federados), em que se previu cinco espécies de penalidades (advertência, multa, suspensão temporária, declaração de inidoneidade – na Lei nº 8.666, de 1993 – e impedimento – no artigo 7º da Lei nº 10.520, de 2002), para apenas uma delas asseverou o legislador a competência do Ministro de Estado para sua aplicação, não havendo motivo, repita-se a exaustão, para que o intérprete alargue esta competência a outras hipóteses não contempladas em lei, o que macularia, em última instância, o princípio da legalidade que rege a conduta da Administração Pública.

                   Além disso, essa corrente doutrinária também argumenta que a sanção de impedimento da Lei do Pregão se amolda mais à penalidade de suspensão da Lei 8.666/93, de competência interna do órgão sancionador, e não à sanção de inidoneidade, de competência dos agentes políticos indicados no art. 87, §3º,  da Lei 8.666/93.

                        Para tanto, argumentam que a as sanções de suspensão e inidoneidade da lei de licitação, embora afeitas à competência de autoridades diversas, diferem substancialmente apenas em relação ao prazo e abrangência dos seus efeitos.  E, como a sanção de impedimento tem  prazo determinado  e não abrange toda a Administração Pública, compreendida pela União, Estados Distrito Federal e Municípios,  ela assemelha-se a sanção de suspensão da Lei 8.666/93, atraindo o regime sancionatório a esta aplicável, inclusive o da autoridade competente para a sua aplicação.

                        A propósito do tema, recorre-se novamente ä doutrina de  Marcelo Lopes Barroso[4],  como segue:

Partindo da premissa de que, em verdade, as penas de "suspensão" e "declaração de inidoneidade" da Lei de Licitações diferem, substancialmente, apenas em relação ao seu prazo e âmbito de abrangência e, ainda, em razão da autoridade competente para aplicar a penalidade, força é concluir que a penalidade de "impedimento" da Lei do Pregão (art. 7º) assemelha-se, à "suspensão" da Lei nº 8.666, de 1993, por não atingir toda a Administração Pública (Municípios, Estados, Distrito Federal e União – mas apenas o ente federativo de onde se originou a sanção) e por possuir prazo máximo determinado, tal como ocorre na "suspensão".

                        Com base nessa premissa, o citado doutrinador conclui que  “a penalidade de "impedimento" prevista na Lei do Pregão tem natureza similar à da penalidade de "suspensão" prevista no artigo 87, III, da Lei nº 8.666, de 1993, devendo esta última ser utilizada como parâmetro para a interpretação do artigo 7º da Lei nº 10.520, de 2002.”

                 No Superior Tribunal de Justiça a questão relativa à competência foi analisada no julgamento do Mandado de Segurança no 14991. Eis a ementa:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. DIGITALIZAÇÃO DE PROCESSOS. CERTIFICADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES DISCREPANTES QUANTO A REQUISITO CONSTANTE DO EDITAL, DE EXPERIÊNCIA EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NAS DEPENDÊNCIAS DO ÓRGÃO CONTRATANTE. QUESTIONAMENTO SOBRE A VALIDADE DO REQUISITO E AO MODO DE REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS DE APURAÇÃO. LICITAÇÃO POSTERIORMENTE REVOGADA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE À LICITANTE. IMPUGNAÇÃO.

1. A competência exclusiva do Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, disciplinada no art. 87, §3º, da Lei 8666/93, diz respeito exclusivamente à declaração de inidoneidade de empresa para contratar com a administração pública, não à mera suspensão temporária tratada pelo art. 87, inc. III.

2. Não se pode falar de perda de objeto quanto à imposição de penalidade ao licitante na hipótese em que a revogação da licitação se deu, em parte, em função sua conduta.

3. É razoável e, portanto, não é nula, a exigência, no edital, de prévia experiência, por parte da licitante, em digitalização de processos fora do seu estabelecimento, notadamente considerando a inconveniência do transporte de processos para a realização desse serviço fora do Tribunal. Vencida a relatora.

4. A apuração de irregularidade em atestado de capacidade técnica pode conduzir à imposição de penalidade.

5. Na hipótese em que, não obstante o atraso decorrente da conduta da impetrante, o serviço para o qual fora instaurado o pregão acabou por ser realizado de maneira independente, a aplicação da penalidade de suspensão de dois anos, com fundamento no art. 7º da Lei 10.250/2002, é exagerada, devendo ser reduzida.

6. Segurança concedida em parte, para fixar em um ano o período da suspensão temporária de participação da impetrante em licitação e impedimento de contratar com a Administração.

MS 14991 /DF; MANDADO DE SEGURANÇA
2010/0015730-8; DJe 21/06/2011;Rel. para o Acórdao: Ministra NANCY ANDRIGHI.

                               Nesse julgamento, vale destacar que o voto da Ministra Eliana Calmon, vencido apenas na parte em que reputou que a conduta analisada não justificava a aplicação da sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 e mantido quanto aos demais aspectos abordados,  foi expresso em afastar a  alegação de que essa sanção somente seria aplicável pela autoridade política indicada no  art. 87,3º, da Lei 8.666/93.  É o que se verifica no seguinte excerto:

Preliminarmente, a impetrante sustenta que a autoridade coatora, nos termos do art. 87, § 3º, da Lei 8.666/93, não detém competência para aplicar a sanção questionada.

Vejamos a redação do art. 87, III e IV, § 3º, da Lei 8.666/93:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,

garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

(...)

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Verifica-se que não assiste razão à impetrante, visto que a autoridade coatora não declarou a impetrante como inidônea para licitar (sanção prevista no inciso IV a que se refere o § 3º da Lei 8.666/93), mas apenas declarou a autora impedida de licitar e contratar pelo período de 02 (dois) anos, sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002.

Sobre o tema, Toshio Mukai preceitua que:

O § 3º do art. 87 confere competência exclusiva ao ministro de Estado ou secretário estadual ou municipal, para aplicação da sanção estabelecida no inciso IV.

(Licitações e Contratos Públicos. São Paulo: saraiva, 2006. P. 199)

                               Assim, no precedente ora citado, o Superior Tribunal de Justiça acolheu a posição doutrinária  que sustenta que a  competência exclusiva do Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, disciplinada no art. 87, §3º, da Lei 8666/93, diz respeito exclusivamente à declaração de inidoneidade de empresa para contratar com a administração pública. 

                        Com isso, e embora não exista consenso doutrinário acerca da matéria,  reputa-se  assistir razão a corrente doutrinária que sustenta que  a competência  dos agentes políticos para aplicar a sanção prevista no inciso IV, artigo 87, da Lei nº 8.666, de 1993, está prevista expressamente no texto legal.   As demais sanções previstas nesta lei e a sanção prevista no artigo 7º da Lei nº 10.520, de 2002,  por não estarem sujeitas a  qualquer ressalva quanto à competência para aplicá-las, são de competência da autoridade indicada na lei, regimento ou qualquer norma delimitadora da competência interna  do órgão sancionador.

III- CONCLUSÃO

                        A omissão da Lei 10.520 sobre a qual a autoridade competente para aplicar a sanção de impedimento prevista no seu artigo 7º, importa na aplicação subsidiária do regime sancionatório  estabelecido na Lei 8.666/93, o que  determinou o surgimento de posições divergentes  na definição da autoridade detentora dessa competência.

                        Alguns defendem  que  a autoridade competente para aplicação da sanção é a autoridade política – Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal -  indicada no art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/93, e outros defendem tratar-se de sanção aplicável  pela autoridade indicada na lei, regimento ou qualquer norma definidora da competência interna  do órgão sancionador.

                        O  Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do MS 14991, acolheu o posicionamento doutrinário no  sentido de que a competência exclusiva do Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, disciplinada no art. 87, §3º, da Lei 8666/93, diz respeito exclusivamente à declaração de inidoneidade de empresa para contratar com a administração pública, de forma que todas as demais sanções, inclusive a prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002, são de competência da autoridade indicada na lei, regimento ou qualquer norma delimitadora da competência interna  do órgão sancionador.