1. Introdução

O Código Civil, instituído pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, entrou em vigor um ano após sua sanção na data de 11 de janeiro de 2003. Conforme salienta Miguel Reale: “(...) o novo Código Civil teve uma longa tramitação no Congresso Nacional, pois foi no longínquo ano de 1975 que o Presidente Costa e Silva submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado por uma Comissão de sete membros, da qual tive a honra de ser o Coordenador Geral”.[1]

Nessa perspectiva, portanto, depois de 26 anos de tramitação no Congresso Nacional, o novo Código Civil, muito embora não constitua uma revolução jurídica, realizou alterações significativas para a vida das pessoas. Oportuno destacar que Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco consideram ser a maior novidade do novo texto, que o distingue do Código Civil de Beviláqua, “de ordem filosófica e metodológica, muito pouco importando que não abrigue certos temas da moda, como a clonagem humana (...)”.[2]

O próprio Miguel Reale responde de forma enfática aos críticos do Novo Código Civil no sentido de explicar a razão da ausência nessa lei de temas considerados como da moda:

“Compreende-se que as inteligências juvenis, entusiasmadas com as novidades da Internet ou a descoberta do genoma, tenham decretado a velhice precoce do novo Código, por ter sido elaborado antes dessas realizações prodigiosas da ciência e da tecnologia, mas os juristas mais experientes deviam ter tido mais cautela em suas afirmações, levando em conta a natureza específica de uma codificação, a qual não pode abranger as contínuas inovações sociais, mas tão-somente as dotadas de certa maturação e da devida "massa crítica", ou já tenham sido objeto de lei”.[3]

1.1 Diretrizes teóricas

Nos termos do magistério doutrinário de Miguel Reale[4]o Novo Código Civil Brasileiro teve as seguintes diretrizes teóricas:

1. Preservação do Código vigente sempre que possível, não só pelos seus méritos intrínsecos, mas também pelo acervo de doutrina e de jurisprudência que em razão dele se constituiu.

2. Impossibilidade de nos atermos à mera revisão do Código Beviláqua, dada a sua falta de correlação com a sociedade contemporânea e as mais significativas conquistas da Ciência do Direito;

3. Alteração geral do Código atual no que se refere a certos valores considerados essenciais, tais como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade;

4. Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas meritórias tentativas feitas, anteriormente, por ilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimarães, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do "Código das Obrigações"; e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a proposta de elaboração separada de um Código Civil e de um Código das Obrigações, contando com a colaboração, neste caso, de Silvio Marcondes, Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros.

5. Firmar a orientação de somente inserir no Código matéria já consolidada ou com relevante grau de experiência crítica, transferindo-se para a legislação especial aditiva o regramento de questões ainda em processo de estudo, ou, que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e soluções que extrapolam do Código Civil;

1.2 Princípios Fundamentais

Conforme ressalta Miguel Reale[5] três são os princípios fundamentais que permeiam o Novo Código Civil: eticidade, socialidade e operabilidade.

Vejamos o que esse jurista assevera sobre a Eticidade:

ETICIDADE – Procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida a cavaleiro dos séculos 19 e 20, do Direito tradicional português e da Escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho empírico dos glozadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito Romano. Não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar.

O reflexo desse princípio reside na opção por cláusulas gerais, “sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos legais”.[6]

Veja-se, por exemplo, o art. 113 da Parte Geral:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”

No que diz respeito ao Princípio da Socialidade Miguel Reale leciona:

“SOCIALIDADE – É constante o objetivo do novo Código no sentido de superar o manifesto caráter individualista da Lei vigente, feita para um País ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que representa uma alteração de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de comunicação, como o rádio e a televisão. Daí o predomínio do social sobre o individual”.

Exemplo do referido princípio ocorre na declaração da função social do contrato nos seguintes termos:

"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."

Por fim, o terceiro princípio, denominado operabilidade, é assim explicado por Miguel Reale no já citado artigo da seguinte maneira:

OPERABILIDADE – Muito importante foi a decisão tomada no sentido de estabelecer soluções normativas de modo a facilitar sua interpretação e aplicação pelo operador do Direito. Nessa ordem de idéias, o primeiro cuidado foi eliminar as dúvidas que haviam persistido durante a aplicação do Código anterior. (...) Observo, finalmente, que a Comissão optou por uma linguagem precisa e atual, menos apegada a modelos clássicos superados, mas fiel aos valores de correção e de beleza que distinguem o Código Civil vigente. (...) Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma.

Exemplo dessa diretriz, conforme Judith Martins-Costa[7], é a distinção entre prescrição e decadência, uma vez quer foram feitos esforços no sentido de verificar-se quais eram os casos em que ocorria realmente prescrição e os casos em que ocorria decadência.

Para tanto, o Novo Código Civil enumerou, na Parte Geral, os casos de prescrição, em numerus clausus, e de acordo com Miguel Reale[8] “sendo as hipóteses de decadência previstas em imediata conexão com a disposição normativa que a estabelece”.

A utilização desses princípios, aliada às diretrizes teóricas utilizadas na elaboração do Novo Código Civil, implicam, entre outras consequências, uma maior participação decisória conferida aos juízes.

2. O art. 1.276 do Código Civil. A caracterização do imóvel urbano como bem vago.

Recentemente encerrado o período de vacio legis do Novo Código Civil, o seu art. 1.276 já gera opiniões contrárias a sua sistemática por parte de alguns operadores jurídicos. Fabio da Rocha Gentile, por exemplo, afirma que regra denota objetivo confiscatório do legislador.[9]

Assim dispõe o Art. 1.276 do Novo Código Civil:

Art. 1.276 O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

§ 1º O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.

§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. (grifado)

Cumpre ainda, por necessário, colacionar a antiga sistemática do Código Civil de 1916, prevista no art. 589:

Art. 589 - Além das causas de extinção consideradas neste Código, também se perde a propriedade imóvel:

I - pela alienação;

II - pela renúncia;

III - pelo abandono;

IV - pelo perecimento do imóvel.

§ 1º - Nos dois primeiros casos deste artigo, os efeitos da perda do domínio serão subordinados a transcrição do título transmissivo, ou do ato renunciativo, no registro do lugar do imóvel.

§ 2º - O imóvel abandonado arrecadar-se-á como bem vago e passará ao domínio do Estado, do Território ou do Distrito Federal se se achar nas respectivas circunscrições;

a)10 (dez) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona urbana;

b) 3 (três) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona rural. (grifado)

Percebe-se que o abandono ainda é uma das causas de perda da propriedade imóvel. O abandono, para Carlos Roberto Gonçalves, “é ato unilateral, pelo qual o titular abre mão de seus direitos pela coisa. Nesse caso não há manifestação expressa”.[10] Esta constatação mantém a antiga ideia romana de que a propriedade não pode, de regra, tornar-se sem dono. Da mesma forma, o imóvel abandonado continua sendo arrecadado como bem vago.

Todavia, houve significativa alteração no sentido de dispor que o Município ou o Distrito Federal serão os entes federativos que farão a arrecadação, como bem vago, do imóvel abandonado localizado em área urbana, não sendo possível agora ao Estado realizar a arrecadação. Em relação ao abandono, o Código Civil acrescenta que o mesmo deve ocorrer com a intenção do proprietário de não mais conservar o imóvel em seu patrimônio e que não se encontre na posse de outrem.

Preenchidos tais requisitos, a lei atribui ao Município a faculdade de arrecadar o imóvel como bem vago. Decorridos três anos da arrecadação, a propriedade passará ao Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. Após o abandono e antes de transcorridos três anos da arrecadação, o direito do Município é expectativo. É nesse sentido o magistério doutrinário de Pontes de Miranda, acerca do art. 589 do Código Civil de 1916 ainda aplicável ao vigente Código Civil:

“O direito do Estado, após o abandono, é direito expectativo. O ato de arrecadação,  que é o ato processual do art. 591 do Código de Processo Civil, porque à arrecadação do bem como “vago” se referiu o art. 589, § 2º, do Código Civil, apenas acautela: a medida constritiva somente supõe que se ignora de quem seja, ou que os atos, positivos ou negativos, do dono se podem ter como de abandono do direito de propriedade, previsto, como caso de perda, no art. 589, III, e § 2.0, do Código Civil. A constrição não implica qualquer direito ao bem, por parte do Estado. Se, ao ser arrecadado, no imóvel se encontra possuidor próprio, ou impróprio, é de ser-lhe respeitada a posse, segundo os princípios; após a arrecadação, qualquer tomada de posse é contra direito, porque a arrecadação significou tomada de posse pelo Estado, posse imediata não-própria.”.[11]

O disposto no § 2º do art. 1.276 caracteriza como presunção absoluta da intenção do proprietário de não mais conservar o imóvel em seu patrimônio, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

Estaria, então, o § 2º do art. 1.276 criando uma forma de confisco? Afinal, de certa forma, não estabelece o dispositivo legal que quem não paga os tributos pelo imóvel de que é proprietário não teria mesmo a intenção de conservá-lo em seu patrimônio?

Importa, neste sentido, verificar a previsão constitucional, do princípio do não-confisco, in verbis:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco”;

O que busca vedar a Carta Magna, ao condenar o tributo com efeito de confisco, é que o tributo em si seja excessivamente oneroso a ponto de por em risco a estabilidade financeira do contribuinte. Esse entendimento, reflete o magistério doutrinário de Hugo de Brito Machado:

“Neste caso o tributo não pode ser antieconômico, vale dizer, não pode inviabilizar o desenvolvimento de atividades econômicas geradoras da riqueza, ou promotoras da circulação desta. Proibindo o tributo com efeito de confisco, a Constituição Federal de 1988 vedou o seu uso como instrumento de absorção, pelo Estado, dos meios de produção. Com outras palavras, a proibição do tributo confiscatório impede o seu emprego como instrumento de supressão do denominado setor privado, e consequente instituição do regime de economia estatizada.”[12]

Note-se, por necessário, que para podermos afirmar a existência de tributo com efeito confiscatório, deve estar presente o elemento pelo qual a propriedade ou renda está sendo objeto de lenta ou rápida apropriação pelo ente tributante, mediante a incidência de tributo em valor superior às possibilidades de rendimento auferíveis a partir do patrimônio ou do proprietário. Sob tal perspectiva, o § 2º do art. 1.276 pode, em tese, implicar em instituição de confisco, pois a vedação de tributo com efeito de confisco é um princípio constitucional que tem por objetivo vedar qualquer ação de ente público que realize a adjudicação compulsória de bens particulares. 

Deve-se reconhecer, também, tendo-se presente as diretrizes metodológicas do Código Civil e seus princípios, que tal dispositivo é muito criticado na doutrina.[13] Veja-se o comentário de Flávio Tartuce[14]:

“Mas a principal inovação, tão criticada e comentada, consta do § 2.° do comando, ao consagrar a presunção absoluta do abandono de imóvel (iure et de iure), no caso de não pagamento dos ônus fiscais pelos citados três anos, caso do IPTU, a título de exemplo, Há quem veja flagrante inconstitucionalidade no último dispositivo, caso do Professor Titular da USP Carlos Alberto Dabus Maluf:

‘É de causar espécie a possibilidade de ser considerado abandonado o imóvel cujo proprietário não venha pagando os impostos sobre ele devidos, uma vez que a inadimplência pode ter como causa, inclusive, a discussão, administrativa ou judicial, dos valores lançados, ou mesmo motivos de força maior, sendo tal possibilidade um autêntico confisco, vedado peia CF/1988, que assegura, também, o direito de propriedade maculado por essa hipótese’. (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Código Civil comentado. 6. ed. Coord. Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1329.)

Aponta o jurista que o atual PL 276/2007 (antigo PL 6,960/2002) pretende extinguir a presunção absoluta referenciada pelo dispositivo, passando a constituir uma presunção relativa. De fato, a menção á presunção relativa é mais interessante, cabendo análise casuística das hipóteses fáticas.”

Em vista disso, em virtude da eticidade que direciona o Novo Código, impõe-se registrar que deverá ser apurado se houve verdadeiramente o abandono, pois era essa a lição que preponderava na antiga sistemática da perda da propriedade por abandono de acordo com Pontes de Miranda:   

“O direito expectativo do Estado, na espécie do art. 589, III, e § 2.0, só existe se houve, verdadeiramente, abandono. (...) Se ficar apurado que não houve abandono do imóvel, nenhum direito teve o Estado; e os atos jurídicos do proprietário, a que se atribuíra o ato-fato do abandono, existem, valem e são eficazes, segundo os princípios”.[15] (grifado)

Esclarecedores, quanto à interpretação a ser dada ao art. 1.276, foram os seguintes enunciados aprovados na III Jornada de Direito Civil:

“242 – art. 1.276: A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não-cessação da posse.

243 – Art. 1.276: A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, inc. IV, da Constituição da República.”

Nesse sentido, nos termos da recomendação, a caracterização do abandono de imóvel não pode ser automática, não sendo dispensada a necessidade do processo judicial para a sua declaração, ficando resguardados o direito á ampla defesa e ao contraditório. No que diz respeito ao § 2º do art. 1.276, o abandono deve ser compreendido como um fato jurídico pelo qual a pessoa voluntariamente se despoja do bem. Este fato é antecedente e apenas pode confirmar posteriormente a situação de abandono pelo não recolhimento dos tributos que incidam sobre o bem imóvel.

3. Conclusão

A ideia de flexibilização da perpetuidade do direito de propriedade, em atenção à função social, intentada pelo legislador com o previsto no § 2 do art. 1.276 do Código Civil, tem encontrado resistências doutrinárias e pode-se afirmar que a sua atual interpretação encontra duas importantes limitações, a saber: (1) necessidade de processo judicial com o respeito ao devido processo legal e (2) a não violação do princípio constitucional do não-confisco, dando plena aplicação à eticidade que direciona o atual Código Civil.

4. Bibliografia.

GENTILE, Fabio da Rocha “Regra denota o objetivo confiscatório do legislador”. In: Revista Consultor Jurídico, 27 de janeiro de 2003. Disponível em http: //www.conjur.com.br. Acesso em 01 de dezembro de 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. “Direito das Coisas”. São Paulo: Saraiva, 2002.

MACHADO, Hugo de Brito. “Curso de Direito Tributário”. 13ª edição, Malheiros, São Paulo.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. “Tratado de Direito Privado”. Vol. 14, Borsoi: Rio de Janeiro, 1955, p. 136.

REALE, Miguel. “Visão geral do novo Código Civil”. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2718>. Acesso em: 6 dez. 2012.

____________. “Diretrizes teóricas do Novo Código Civil Brasileiro”. São Paulo: Saraiva, 2002, p. XIX.

____________. “O novo Código Civil e seus críticos”. Disponível em: http://www.miguelreale.com.br. Acesso em: 6 dez. 2012.

TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: Método, 2011.