A Lei Maria da Penha visa criar mecanismos para prevenir e coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Embora possua uma grande preocupação social em solucionar o problema da violência, e exista a boa-vontade do legislador em fortalecer os direitos humanos das mulheres, determinados disposições do referido diploma normativo não estão imunes a questionamentos e críticas, especialmente no que diz respeito à sua constitucionalidade, o que pode comprometer sua correta aplicação e, conseqüentemente, sua efetividade no resguardo e proteção dos direitos que busca tutelar (MOREIRA, 2008).

O entendimento de alguns juízos, tribunais e doutrinas no que se refere à constitucionalidade da Lei ainda é bastante divergente. A Lei Maria da Penha vem sofrendo inúmeras críticas colocando em dúvida a sua constitucionalidade, existindo três pontos que são os mais debatidos no âmbito jurídico: suposta afronta a invasão da competência dos Estados para fixar a organização judiciária local (art. 125, §1º c/c art. 96, II, d, CF) [1] ; suposta violação da competência dos juizados especiais (art. 98, I, CF) [2]; e violação ao Princípio da Igualdade (art. 5º, I, CF) [3]

O questionamento acerca da constitucionalidade da lei vem como principal argumento o discrímen ao homem. Nessa linha, o acórdão do eminente Desembargador Romero Osme Dias Lopes, relata:

“A lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) está contaminada por vício de inconstitucionalidade, posto que não atende a um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art.3º, IV da CF), bem como por infringir os princípios da igualdade e proporcionalidade (art.5º, II e XLVI, 2º parte, respectivamente).”[4] 

Não teria coerência tal afirmativa, pois não foi suscitado nenhum questionamento em relação ao Estatuto da Infância e Juventude e ao Estatuto do Idoso, que se enquadra em circunstância semelhante ao da mulher em situação de vulnerabilidade.

Neste passo Dias (2008. p. 56) se posiciona:

Para as diferenciações normativas serem consideradas não discriminatórias, é indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável. E justificativas não faltam para que as mulheres recebam atenção diferenciada. O modelo conservador da sociedade coloca a mulher em situação de inferioridade e submissão tornando-a vítima da violência doméstica masculina. Ainda que os homens possam ser vítimas da violência doméstica, tais fatos não decorrem de razões de ordem social e cultural. Por isso se fazem necessárias equalizações por meio de discriminações positivas, medidas compensatórias que visam remediar as desvantagens históricas, conseqüências de um passado discriminatório. Daí o significado da lei: assegurar à mulher o direito à sua integridade física, psíquica, sexual, moral e patrimonial.

Nesse mesmo viés a jurisprudência pátria (São Paulo, Tribunal de Justiça, Correição Parcial, nº 11.189.013.000, apud PINTO e CUNHA, 2008, p. 35), esclarece:

A Lei "Maria da Penha” - como consta de seu preâmbulo - tem por objetivo prevenir, punir e erradicar a secular violência, física e moral, praticada pelo homem contra a mulher. Cuida, portanto, de estatuto protetivo, que leva em consideração as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar. Logo, não se pode ver no seu artigo 41, pelo simples fato de impedir a aplicação das normas da Lei n° 9.099/95, lesão aos princípios constitucionais da igualdade e da isonomia entre pessoas de sexos diferentes e de cônjuges, bem como afronta ao princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como alegado na impetração. A Constituição Federal, ao estabelecer no seu art. 5º, que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", não impediu que se estabeleça, nas leis infraconstitucionais, diferenciações normativas. Nisso, pois, reside a justificativa do tratamento desigual imposto na nova lei. Daí porque não se pode ver, no art. 41, da Lei 11.340/2006, ofensa aos princípios constitucionais da igualdade e da isonomia. Por igual, também não se identifica a alegada afronta ao princípio constitucional da razoabilidade ou proporcionalidade. Afinal, a Lei 11.340/06 - nem seria preciso dizê-lo - é resultante da condenação imposta ao Brasil pela Comissão lnteramericana de Direitos Humanos, que determinou, entre outras medidas, "prosseguir e intensificar o processo de reforma, a fim de romper com a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra as mulheres no Brasil" (Caso Maria da Penha, Informe 54/01, de 16 de abril de 2001). Existe, portanto, justificativa objetiva e razoável, fundada em valores universalmente aceitos, para retirar do rol dos crimes de menor potencial ofensivo aqueles cometidos contra as mulheres em situação de violência doméstica e familiar, sem ferir os direitos e garantias protegidos pela Constituição Federal. Assim, presente se encontra a compatibilidade, traduzida na relação de proporcionalidade entre a vedação da aplicação da lei do Juizado Especial Criminal nos crimes de gênero e o fim pretendido pela norma para a sua consecução, uma vez que esta finalidade dificilmente será alcançada sem aquela restrição, sabido que a multa ou cesta básica, quase sempre aplicadas nos casos submetidos à Lei 9.099/95, revelam-se insuficientes para reprovação e prevenção do crime. Referida restrição, em última análise, presta-se à preservação do próprio direito protegido pela nova lei, que é de conteúdo valorativamente superior ao restringido. Daí porque absolutamente constitucional a vedação por ela imposta.

Nota-se, portanto, que a crítica acerca da constitucionalidade é um tema muito polêmico no ordenamento jurídico brasileiro sendo necessário aprofundar o conhecimento/discussão acerca deste tema.

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA E JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER

Organização judiciária é o conjunto de regras que determinam a composição e a competência dos tribunais, dos juízes e dos auxiliares do juízo. As normas de organização judiciária estão presentes na Constituição Federal. A Carta Magna é a maior responsável pela distribuição de competências para o exercício do poder do Estado (GUIMARÃES, 2006).

Um ponto rotulado como inconstitucional seria referente ao art. 33 da Lei 11.340/06 que trata da organização judiciária, ao definir a acumulação, por uma vara criminal, de competências das varas cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Na visão de Cunha e Pinto (2008, p. 96):

“(...) o legislador infraconstitucional invadiu matéria de competência exclusiva dos respectivos tribunais, rompendo com a regra que garante a independência dentre os poderes e assegura o ’autogoverno da Magistratura’, para se tomar empréstimo uma expressão do Ministro Celso de Melo. A alteração de competência, assim como a criação de novas varas (art. 96, I, d da CF), é matéria, portanto, que não admite ingerência de outro poder (no caso o poder legislativo), pelo que a lei, nesse tópico, contém vício de inconstitucionalidade”

Assim, a alegação usada por alguns juízos seria a invasão de competência referente à organização da justiça, sendo esta exclusiva dos Tribunais (art. 125, §1º c/c 96, II, “d” ambos da CF)[5], mas vale dizer que essa alegação seria incoerente, visto que o art. 22, inciso I da CF[6] diz que compete privativamente a União legislar sobre Direito Processual.

Logo, é admissível que uma lei ordinária federal, no caso, a Lei nº 11.340/2006, determine a criação de juizados especializados para conhecer e julgar as causas decorrentes da violência doméstica e familiar, estabelecendo meios para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher.

A LPM não foi à primeira lei federal a definir competência. Casos semelhantes já ocorreram quando foi editada pela União, a lei 9.278/1996, ao regulamentar a união estável, que definiu a competência do juízo da Vara de Família[7], como também, ocorreu quando foi afastada a incidência da Lei dos Juizados Especiais no âmbito dos crimes militares[8]. Portanto não há nenhum fundamento em questionar a constitucionalidade. (DIAS, 2008, p. 58).

Vale dizer, que a Lei Maria da Penha além de determinar a criação dos Juizados da Violência Doméstica e Familiar contra a mulher, diz que enquanto estas não forem instaladas, deverá ser atribuída às Varas Criminais para julgar as causa cíveis e criminais relativas à Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

Neste passo a nossa jurisprudência (São Paulo, Tribunal de Justiça, Conflito da Jurisdição, nº 150.521-0/8, apud PINTO e CUNHA, 2008, p. 36), afirma:

Respeitado o entendimento diverso, não há como ser considerada inconstitucional a Lei de Violência Doméstica, por força das disposições que traz em seus artigos 33 e 41, a atribuir a competência ao Juízo Criminal, enquanto não forem criados os Juizados de que trata. Primeiramente, deve ser registrado que não se cuida, no caso, de questão relacionada a organização judiciária, de competência legislativa do Estado,mas sim de matéria processual afeta à competência privativa da União, nos termos do inc. I, do art. 22, da Constituição Federal. Tanto é assim que, conforme bem ressaltou o ilustre Procurador de Justiça, este Egrégio Tribunal de Justiça, por meio da Resolução 286/2006, já conferiu as Varas Criminais dos Foros Regionais desta Capital a competência prevista pela legislação,promovendo, inclusive, a alteração da denominação dessas mesmas Varas: ‘Vara Criminal e do Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher’

Sendo assim, o próprio Conselho Nacional de Justiça recomenda aos Tribunais de Justiça a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e a adoção de outras medidas, previstas na Lei 11.340/2006 pelo meio da Recomendação nº 9, de 06 de março de 2007[9]. Portanto, entende-se o art. 33 da Lei 11.340/2006 ser totalmente constitucional, não havendo razão para afirmar o contrário.

COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS (ART. 98, I, CF) E A NÃO APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI 9.099/1995

Devido ao grande fracasso da aplicação da Lei 9.099/95 em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, o legislador vetou com a Lei Maria da Penha, independente do crime e da pena, seja ou não compreendido no conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, bem como, em caso de condenação, seja aplicada ao réu somente penas de prestação pecuniária e multa (BASTOS,[20--], p. 4-5 ) .

Neste diapasão, diz-se que o art. 41 da lei 11.340/06 seria inconstitucional, ao proibir a aplicação da lei 9.099/95, visto que estaria ferindo a competência estabelecida pelo art. 98, inciso I da Constituição Federal que cria juizados especiais, para julgar e processar as infrações consideradas de menor potencial ofensivo.

Nesse sentido, Pinto e Cunha (2008, p. 195) traz algumas conclusões extraídas do Encontro de Juízes dos Juizados Especiais Criminais e de Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro, realizado em Búzios:

(a) É inconstitucional o art. 41 da Lei 11.340/2006 ao afastar os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 para crimes que se enquadram na definição de menor potencial ofensivo, na forma dos arts. 98, I e 5º, I, da Constituição Federal. (b) São aplicáveis os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 aos crimes abrangidos pela Lei 11.340/2006 quando o limite máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato se cofinar com os limites previstos no art. 61 da Lei 9.099/95, com redação que lhe deu a Lei 11.340/2006 (...) (d) É cabível a audiência prévia de conciliação aos crimes abrangidos pela Lei 11.340/2006 quando o limite máximo de pena privativa de liberdade cominada em abstrato se confinar com os limites previstos no art. 61 da Lei 9.099/95, com redação que lhe deu a Lei 11.340/2006[...]

Tal argumentação seria equivocada, visto que tornaria letra morta o dispositivo (art. 41) da lei 11.340/2006 que afasta de forma clara a incidência da Lei 9.099/95 em crimes praticados contra a mulher. E, caso fosse aceita tão afirmação estaria esquecendo os fins sociais para que a LPM surgiu.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci

[....] os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não são de menor potencial ofensivo, pouco importando o quantum da pena, motivo pelo qual não se submetem ao disposto na Lei 9.099/95. Embora severa, a disposição do art. 41 em comento, é constitucional. Em primeiro plano, porque o art. 98, I, da Constituição Federal, delegou à lei a conceituação de infração de menor potencial ofensivo e as hipóteses em que se admite transação. Em segundo lugar, pelo fato de se valer do princípio da isonomia e não da igualdade literal, ou seja, deve-se tratar desigualmente os desiguais. Em terceiro prisma, esse é o resultado, em nosso ponto de vista, da má utilização pelo Judiciário, ao longo do tempo, de benefício criado pelo legislador. Em outros termos, tantas foram as transações feitas, fixando, como obrigação para os maridos ou companheiros agressores de mulheres no lar, a doação de cestas básicas (pena inexistente na legislação brasileira), que a edição da Lei 11.340/2.006 tentou, por todas as formas, coibir tal abuso de brandura, vedando a "pena de cesta básica", além de outros benefícios (art. 17 desta Lei), bem como impondo a inaplicabilidade da Lei 9.099/95

Como dito pelo ilustre Nucci e analisando o art.98, inciso I percebe-se que a afirmativa de inconstitucionalidade seria errônea, pois o próprio dispositivo constitucional diz:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; (grifo nosso)

O artigo deixa claro que cabe à Lei infraconstitucional estabelecer quais as infrações penais seriam sujeitas à transação e aos demais institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95.

Logo, percebe-se que é da competência dos Juizados Especiais Criminais, todas as infrações penais cuja pena máxima cominada não exceda dois anos, exceto aquelas que, não depende da pena cominada, decorram de violência doméstica ou familiar contra a mulher, conforme art. 41 da Lei 11.340/06.

Assim, para Marcelo Lessa Bastos (2006):

Em resumo, não há o menor problema com o art. 41 da Lei “Maria da Penha”. Não se aplicam, portanto, os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 em caso de violência doméstica e familiar contra a mulher. Deste modo, em se configurando a violência doméstica e familiar contra a mulher, qualquer que seja o crime e sua pena, não cabe transação penal, nem suspensão condicional do processo, nem composição civil dos danos extintiva de punibilidade, não se lavra termo circunstanciado (em caso de prisão em flagrante, deve ser lavrado auto de prisão em flagrante e, se for o caso, arbitrada fiança), deve ser instaurado inquérito policial (com a medida paralela prevista no art. 12, III, e §§ 1º e 2º da Lei nº 11.340/06), a denúncia deverá vir por escrito, o procedimento será o previsto no Código de Processo Penal, em se tratando de lesão corporal leve a ação penal será de iniciativa pública incondicionada, etc.

Ademais a lei deve impor efetivamente tratamento mais severo do que aquele dispensado as infrações de menor potencial ofensivo, justamente para atender a nossa realidade social.

Portanto, sabe-se que tanto a lei 9.099/95, como a lei 11.340/06 são de igual hierarquia, podendo assim, legislação de igual nível federal afastar a competência do juizado de crimes que considerasse fora do âmbito de sua incidência.

Importante relatar a jurisprudência (Minas Gerais, Tribunal de Justiça, Conflito negativo de jurisdição nº 1.0000.07.451540-4/000, apud PINTO e CUNHA 2008, p. 36) acerca da constitucionalidade:

[...] A meu ver, aqueles que entendem que a lei em questão fere a isonomia, estão vislumbrando apenas a isonomia formal representada pela disposição constitucional de que as normas devem ser elaboradas e aplicadas indistintamente a todos os indivíduos (igualdade perante a lei). Todavia, a isonomia formal não leva em consideração a existência de grupos ditos minoritários ou hipossuficientes que precisam de uma proteção especial para que alcancem a igualdade não apenas normativa, mas fundada em ideais de justiça. Nesta concepção, entendo que delitos como o ora em apuração, de violência doméstica contra a mulher, não podem ser considerados de menor potencial ofensivo, devendo, ao revés, serem tratados com a severidade que o legislador da novel lei idealizou em seus dispositivos, visando estabelecer um maior equilíbrio entre os sexos. De fato, não há que se falar em ofensa ao princípio da igualdade ante a flagrante necessidade de se resguardar a mulher da crescente e massacrante violência doméstica que vem sofrendo ao longo dos anos, devendo os crimes praticados contra ela ser reprimidos com o rigor que não se compatibiliza com a sistemática da Lei 9.099/95. Por isso mesmo o legislador foi taxativo em optar pela atribuição da competência para o processamento e julgamento dos crimes em questão à Justiça Comum, até que haja a criação das varas especializadas para tal mister, tratando-se, pois, de competência de caráter provisório [...]

Assim, quis a Lei Maria da Penha, com isto, que o agressor de qualquer crime resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher, independente da pena cominada, seja julgado por tal infração penal e, na hipótese de condenação, seja-lhe aplicada uma pena que, ainda que venha a ser substituída por pena restritiva de direitos, possa, em caso de descumprimento injustificado, ser convertida em prisão, de modo com que o agressor se sinta coibido com a sanção penal a ser imposta.

Como vimos esse argumento não se sustenta, pois como dito cabe ao legislador infraconstitucional definir os crimes de menor potencial ofensivo.  Foi o que a LPM fez ao afastar a aplicação da Lei 9.099/95 em crimes praticados contra a mulher, no âmbito doméstico. Portanto, trata-se de leis de mesma hierarquia que versa sobre temas que lhe são pertinentes (KATO, 2008, p.277).

A LEI MARIA DA PENHA COMO AÇÃO AFIRMATIVA: AUSÊNCIA DE LESÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade é uma conquista social relativamente recente. A igualdade vem se construindo paulatinamente no seio da sociedade. Vem, gradativamente, abrindo espaços para que as diferenças possam se manifestar e que também possam ser respeitadas pela Lei (D'ABRONZO, 2006). 

A suposta violação ao preceito isonômico é a principal crítica à Lei Maria da Penha, dada a proteção que confere exclusivamente à mulher, criando mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra ela, excluindo o homem de tal benefício.

Alega parte (minoritária) da doutrina e da jurisprudência que esta característica da Lei a torna inconstitucional, por violação do preceito isonômico.

Neste sentido, Valter Foleto Santin (apud CUNHA e PINTO, 2008, p 32) relata:

Como se vê, a pretexto de proteger a mulher, num pseudopostura ‘politicamente correta’, a nova legislação é visivelmente discriminatória no tratamento de homem e mulher, ao prever sanções a uma das partes do gênero humano, o homem, pessoa do sexo masculino, e proteção especial à outra componente humana, a mulher, pessoa do sexo feminino, sem reciprocidade, transformando o homem num cidadão de segunda categoria em relação ao sistema de proteção contra a violência doméstica, ao proteger especialmente a mulher, numa aparente formação de casta feminina.

Por sua vez, a doutrina majoritária, acompanhando entendimento já sustentado nos tribunais superiores, compreende a Lei Maria da Penha não apenas como adequada ao princípio constitucional da isonomia, mas como um dos instrumentos para torná-lo efetivo. Assim defende o Relator Alexandre Victor de Carvalho (Minas Gerais, Tribunal de Justiça, Conflito negativo de competência, nº 10000.07.457576-2/000, apud CUNHA e PINTO, 2008, p 36):

[...] I-A ação afirmativa do Estado que busque a igualdade substantiva, após a identificação dos desníveis sócio-culturais que gere a distinção entre iguais/desiguais, não se pode tomar como inconstitucional já que não lesa o princípio da isonomia, pelo contrário: busca torná-lo concreto, efetivo. II - As ações políticas destinadas ao enfrentamento da violência de gênero - deságüem ou não em Leis - buscam a efetivação da igualdade substantiva entre homem e mulher enquanto sujeitos passivos da violência doméstica. III - O tratamento diferenciado que existe - e isto é fato - na Lei 11340/06 entre homens e mulheres não é revelador de uma faceta discriminatória de determinada política pública, mas pelo contrário: revela conhecimento de que a violência tem diversidade de manifestações e, em algumas de suas formas, é subproduto de uma concepção cultural em que a submissão da mulher ao homem é um valor histórico, moral ou religioso - a origem é múltipla.

 É fato notório que o Brasil está inserido num sistema patriarcal, em que a dominação masculina se evidencia desde a organização da sociedade, que impõe, historicamente, a submissão da mulher ao homem. Teles e Melo (2002, apud BARBOSA e CAVALCANTI, 2007) ressaltam:

[...] desigualdade entre homens e mulheres não se dá por fatores biológicos, e sim em virtude dos papéis sociais impostos a ambos, reforçados por culturas patriarcais que estabelecem relações de dominação e violência entre os sexos. Assim, a origem da violência de gênero está na discriminação histórica contra as mulheres.

A situação de fragilidade feminina em relação ao homem, tanto sob o aspecto físico quanto emocional e psicológico, decorre do histórico das relações sociais travadas entre os gêneros no Brasil. Não é uma situação criada voluntariamente, nem surge da natureza das coisas, longe disso: possui um caráter indiscutivelmente social. Há, portanto, uma desigualdade entre homens e mulheres.

Diante deste panorama social, surgiu a Lei nº 11.340/06 com a finalidade de coibir a violência cometida contra as mulheres, no âmbito doméstico e familiar, em cumprimento ao que determina a Constituição da República, em seu art. 226, §8º:

A Lei 11.340/06 surgiu para erradicar a violência doméstica e familiar contra a mulher, reconhecendo, com isso, que os grupos ditos minoritários ou hipossuficientes precisam de uma proteção diferenciada para que alcancem a igualdade não apenas normativa, mas fundamentada em ideais de justiça (isonomia material).

Como determina a Constituição da República, em seu art. 5º, caput, “todos são iguais perante a lei”. Ocorre que ser igual perante a lei não significa apenas obter a aplicação igual da lei para todas as pessoas. Significa igualdade na aplicação do direito. Não apenas igualdade perante a lei, mas, antes disso, igualdade na lei.

O princípio da igualdade pressupõe não somente a igualdade formal, mas também a igualdade material, ou seja, para todos os indivíduos com as mesmas características devem prever-se, através da lei, iguais situações ou resultados jurídicos ou, ainda, deve-se tratar de forma igual o que é igual e desigualmente os desiguais (São Paulo, Tribunal de Justiça, Conflito de jurisdição nº 150.521-0/8 apud CUNHA e PINTO, 2008, p.34).

Nesse diapasão Professor Márcio Nuno Rabat (20--, p.5) afirma:

O intérprete da Constituição deve lidar com a ambigüidade do Estado de direito democrático contemporâneo. A ordem constitucional vigente resulta de um compromisso entre duas concepções de justiça social que, levadas ao extremo, não poderiam conviver uma com a outra. Cabe ao intérprete discernir, em cada caso que lhe é colocado, a solução que melhor articule o princípio da igualdade formal com o ideal da expansão substantiva da cidadania (...) De qualquer forma, a própria centralidade da articulação entre igualdade formal e igualdade substantiva nas ordens constitucionais contemporâneas permite discernir um critério de interpretação dificilmente elidível: nem a ênfase na igualdade formal pode ser de tal ordem que ponha em causa o intento de se atuar positivamente para a garantia de cidadania integral para todos; nem a ênfase na igualdade substantiva pode ser de tal ordem que ponha em causa a dinâmica social capitalista e o projeto de neutralização do Estado frente aos grupos sociais. Qualquer interpretação que exceda desses parâmetros implicará, em último termo, em modificação estrutural da ordem constitucional vigente, seja em benefício da exclusividade de um dos princípios acima expostos, seja pela assunção de um terceiro.

A afirmação de que “todos são iguais perante a Lei” não veda a previsão de tratamento diferenciado entre as pessoas, admitindo que se trate diferentemente pessoas em situações diversas, com a única finalidade de conduzi-las a uma igualdade material. Como o ilustre mestre Alexandre de Morais (2008, p. 36) explana:

[...] o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades [...]

Posto isto, tal elemento discriminador só será válido se estiver a serviço de alguma finalidade acolhida pelo Direito, como por exemplo, na busca da igualdade de condições sociais. Nessa mesma linha Hans Kelsen (apud Mello, 2008, p. 11), faz as seguintes considerações:

A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres.

Neste aspecto, faz-se necessário equilibrar, por meio de discriminação positiva, medidas que compensem e que visem diminuir as desvantagens históricas, que tem como decorrência um passado discriminatório. Portanto, a discriminação positiva é indispensável no Estado Democrático de Direito para só assim acabar com a exclusão de muitas pessoas que desejam sentir-se parte da sociedade. Só uma ação positiva que seja suficientemente proporcional e que não produza dano desproporcional a terceiros será constitucional e poderá fixar-se com êxito na sociedade atual. (GUERRA, 2008)

Existem diversas justificativas e fundamentos para que a mulher tenha a proteção específica. Barbosa e Cavalcanti (2007) enumeram três:

a) O Estado deve buscar uma isonomia material, tratando os desiguais na medida de suas desigualdades, de forma não abusiva;

b) As mulheres formam um grupo especial (assim como as crianças e os idosos), porque, ao longo dos séculos, foram vítimas da dominação do homem sobre as mesmas;

c) Os tratados internacionais ratificados pelo Brasil apontam a necessidade de uma maior proteção às mulheres, como a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), que impõe aos Estados-partes as obrigações de eliminar a discriminação e assegurar a igualdade; bem como em atenção à Convenção de Viena, em que a violência baseada no gênero foi reconhecida como violação aos direitos humanos.

Portanto, é indispensável à efetivação da Lei nº 11.340/06, visto que a violência doméstica e familiar é um grande problema da sociedade, assim sendo, inexiste qualquer afronta ao Principio da Igualdade.

Segundo consta no Relatório Nacional Brasileiro (apud DIAS, 2002), a cada 15 segundos uma mulher é agredida:

Basta contar até 15 e pronto: já passaram 15 segundos. Parece ser um lapso de tempo tão insignificante, durante o qual nada acontece, tanto que o período de 24 horas contém 5.760 vezes a fração de 15 segundos. (...) isto é, a cada dia, 5.760 mulheres são espancadas no Brasil

Frente a essa dura realidade é imprescindível a atuação do Estado para implementação de Políticas Públicas para sanar todo tipo de Violência Doméstica e Familiar, uma vez que a mulher encontra-se perante a sociedade em situação de inferioridade e submissão tornando-se vítima fácil da violência masculina.

Se a própria Constituição Federal busca a isonomia material, tratando de modo diferenciado a mulher e o homem quando prevê em seus artigos, licença a gestante, (art.7º, XVIII); proteção ao mercado de trabalho (7º, XX);  prazo menor para obter a aposentadoria por tempo de trabalho (40, III, “a” e “b” e 201, §7º, I e II), poderá a legislação infraconstitucional, do mesmo modo, pretender diminuir os desníveis de tratamento em razão do gênero.

Assim, entende que o dispositivo vigente, art.5º, caput, não deve ter uma visão tão estreita. No mesmo sentido explana José Afonso da Silva (2007, p. 214-215): “O intérprete há de aferi-lo com outras normas constitucionais, conforme apontamos supra e, especialmente, com as exigências da justiça social, objetivo da ordem econômica e da ordem social”. Diferenciando da isonomia formal que trata de maneira indistinta todos os indivíduos.

A nossa própria jurisprudência pátria (Supremo Tribunal Federal, ADI nº.3305, apud CUNHA e  PINTO, 2008) nos traz afirmativas acerca do Princípio da igualdade, mostrando que deve haver uma pertinência lógica para que ocorra o discrímen:

 [...] a concreção do princípio da igualdade reclama a prévia determinação de quais sejam os iguais e quais sejam os desiguais. O direito deve distinguir pessoas e situações distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situações que não sejam iguais. 4. Os atos normativos podem,sem violação ao princípio da igualdade, distinguir situações a fim de conferir uma tratamento diverso do que atribuiu a outra. É necessário que a discriminação guarde compatibilidade como conteúdo do princípio. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada Improcedente.

O nosso ilustre mestre Celso Antonio Bandeira de Mello (2008, p.39) diz que só poderá haver o descrímen se existir “uma pertinência lógica entre a distinção inserida na lei o tratamento distintivo dela conseqüente”, ou seja, a discriminação não pode ser feita de forma gratuita ou fortuita, deve haver impreterivelmente um nexo plausível, conexão lógica com o tratamento jurídico combinado com a realidade social.

A Lei Maria da Penha ao vislumbrar erradicar a violência doméstica e familiar contra a mulher em qualquer ação ou omissão baseada no gênero, não pode esquecer a fragilidade da mulher diante o homem, no que toca a sua força física, estando assim à mulher em total situação de desvantagem em casos de agressões. Deste modo, “a violência perpetrada contra a mulher merece ser abordada com mais rigor, principalmente porque representa um grave problema social, exigindo-se uma melhor proteção do Estado e maior reprovação da conduta do agressor no ambiente familiar e doméstico”. (GUERRA, 2008)

Portanto, como diz Maria Berenice Dias (2007) “ingênuo acreditar que basta proclamar a igualdade para acabar com o desequilíbrio nas relações de gênero. Inconcebível pretender eliminar as diferenças tomando o modelo masculino como paradigma.”

Assim, constata-se que a Lei Maria da Penha é constitucional, pois a igualdade não deve ser apenas perante a lei, mas também na lei, servindo de igualdade de fato e toma medidas necessárias, adequadas e proporcionais, na busca pela igualdade material entre homens e mulheres, e assim cumpre os termos da Constituição Federal.

REFERÊNCIAS

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