O art. 25 da Lei Complementar n. 101/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, conceitua transferências voluntárias como “a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde”.

As transferências voluntárias, na maioria dos casos, são realizadas por intermédio de convênios, sendo, por vezes, utilizados outros ajustes, acordos ou instrumentos congêneres, como por exemplo, o contrato de repasse.

Conforme definição veiculada pelo artigo 1^o, § 1^o, inciso I, do Decreto n. 6.170, de 25 de julho de 2007, o qual dispôs sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, considera-se convênio:

I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;

Consoante o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “define-se o convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração”.[1]

Com efeito, no convênio, ao contrário dos contratos administrativos em geral, prevalece o regime de mútua cooperação. Os interesses dos partícipes não são opostos e contraditórios, como no contrato, em que de um lado está o objeto do ajuste e do outro a contraprestação, ou seja, o preço pago. Nos convênios, os interesses são recíprocos e os partícipes visam à obtenção de um resultado comum, o que significa, em outras palavras, que ambos buscam a realização de um mesmo fim. Neste sentido, a lição de Lucas Rocha Furtado[2]:

No convênio, presume-se regime de mútua cooperação. O executor tem interesse em prestar o serviço que lhe compete realizar em razão da afinidade de objetivos entre as partes convenentes. Assim, como condição para a existência do convênio tem-se que seu objeto deve representar objetivo comum das partes, o qual, uma vez atingido, possa ser usufruído por ambas.

Em suma, pode-se afirmar que para a celebração de um convênio é imprescindível a ocorrência de interesses recíprocos, assim como de mútua cooperação entre os partícipes.

No âmbito federal, a Portaria Interministerial n. 507, de 24 de novembro de 2011,atualmenteregula os convênios celebrados pelos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal. Tal norma foi publicada em substituição à Portaria Interministerial n. 127, de 29 de maio de 2008, a qual, por sua vez, revogou a Instrução Normativa STN n. 1, de 15 de janeiro de 1997.

Ainda na esfera federal, os órgãos ou entidades da Administração Pública, ao celebrar convênios com os demais entes da federação, devem também obedecer aos preceitos da Lei de Diretrizes Orçamentárias do ano em curso, uma vez que o aludido diploma legal sempre contém regras a serem respeitadas pela Administração Pública Federal quando da efetivação de transferências voluntárias.

Nesse contexto, convém observar o artigo 36 da Lei n. 12.465/2011 (LDO/2012):

Art. 36.  A realização de transferências voluntárias, conforme definidas no caput do art. 25 da LRF, dependerá da comprovação, por parte do convenente, de que existe previsão de contrapartida na lei orçamentária do Estado, Distrito Federal ou Município.

§ 1^o  A contrapartida, exclusivamente financeira, será estabelecida em termos percentuais do valor previsto no instrumento de transferência voluntária, considerando-se a capacidade financeira da respectiva unidade beneficiada e seu IDH, tendo como limite mínimo e máximo:(grifamos)

I - no caso dos Municípios:

a) 2% (dois por cento) e 4% (quatro por cento) para Municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes;

b) 4% (quatro por cento) e 8% (oito por cento) para Municípios acima de 50.000 (cinquenta mil) habitantes localizados nas áreas prioritárias definidas no âmbito da Política Nacional de Desenvolvimento Regional - PNDR, nas áreas da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE, da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM e da Superintendência do Desenvolvimento do Centro-Oeste - SUDECO; e

c) 8% (oito por cento) e 20% (vinte por cento) para os demais;

II - no caso dos Estados e do Distrito Federal:

a) 5% (cinco por cento) e 10% (dez por cento) se localizados nas áreas prioritárias definidas no âmbito da PNDR, nas áreas da SUDENE, SUDAM e SUDECO; e

b) 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) para os demais; e

III - no caso de consórcios públicos constituídos por Estados, Distrito Federal e Municípios, 2% (dois por cento) e 4% (quatro por cento).

§ 2^o  Os limites mínimos de contrapartida fixados no § 1^o, incisos I, II e III, deste artigo, poderão ser reduzidos mediante justificativa do titular do órgão concedente, que deverá constar do processo correspondente, quando os recursos transferidos pela União:

I - forem oriundos de doações de organismos internacionais ou de governos estrangeiros, ou de programas de conversão da dívida externa, para fins sociais, culturais, ambientais, de segurança pública ou de promoção da igualdade de raça ou de gênero;

II - destinarem-se:

a) às ações de assistência social, segurança alimentar e combate à fome, bem como àquelas de apoio a projetos produtivos em assentamentos constantes do Plano Nacional de Reforma Agrária, em unidades de conservação, voltados a povos e comunidades tradicionais e agricultores familiares ou financiadas com recursos do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza;

b) às ações de defesa civil em Municípios comprovadamente afetados, desde a notificação preliminar do desastre, enquanto os danos decorrentes subsistirem, não podendo ultrapassar 180 (cento e oitenta) dias, a contar da ocorrência do desastre;

c) ao atendimento dos programas de educação;

d) ao atendimento de despesas relativas à segurança pública;

e) à realização de despesas com saneamento ambiental, habitação, urbanização de assentamentos precários, perímetros de irrigação, regularização fundiária e ambiental, defesa sanitária animal, defesa sanitária vegetal e com as ações do programa Infra-Estrutura Hídrica, inclusive elaboração de planos, projetos de engenharia e estudos ambientais;

f) ao atendimento das programações do PAC e do Plano Amazônia Sustentável - PAS;

g) às ações previstas no Pacto Nacional pelo Enfrentamento à Violência Contra as Mulheres;

h) ao atendimento das ações de implantação do Sistema Integrado de Gestão da Informação e de Modernização da Infraestrutura de Tecnologia da Informação no Poder Judiciário e no MPU;

i) à execução de ações no âmbito do programa Territórios da Cidadania;

j) às ações de inclusão digital;

k) às ações de educação ambiental e de prevenção, redução e combate à desertificação;

l) às ações de assistência, tratamento e reinserção social de dependentes químicos; e

m) à transferência de renda incondicional, conforme disposições da Lei n^o 10.835, de 8 de janeiro de 2004;

III - para os Municípios com população até 25.000 (vinte e cinco mil) habitantes, que tenham Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDHM abaixo de 0,600 ou estejam localizados na faixa de fronteira ou nas Regiões Integradas de Desenvolvimento - RIDEs, desde que os recursos transferidos pela União destinem-se a ações de interesse social que visem à melhoria da qualidade de vida e contribuam para a redução de endemias e das desigualdades regionais, de gênero e étnico-raciais;

IV - beneficiarem os Municípios com registro de certificação de comunidades remanescentes de quilombos, ciganos e indígenas, assim identificados pela Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, mediante publicação de relação no Diário Oficial da União; ou

V - forem destinados a consórcios públicos ou à execução de ações desenvolvidas por esses consórcios.

§ 3^o  Os limites máximos de contrapartida, fixados no § 1^o deste artigo, poderão ser ampliados para viabilizar a execução das ações a serem desenvolvidas ou para atender condições estabelecidas em contratos de financiamento ou acordos internacionais.

§ 4^o  Sem prejuízo dos requisitos contidos na LRF, constitui exigência para o recebimento das transferências voluntárias a observância das normas publicadas pela União relativas à aquisição de bens e à contratação de serviços e obras, inclusive na modalidade pregão, nos termos da Lei n^o 10.520, de 17 de julho de 2002, sendo utilizada preferencialmente a sua forma eletrônica.

§ 5^o  No caso de transferência voluntária para ações voltadas à educação superior, os limites mínimos de contrapartida a que se refere § 1^o deste artigo são fixados em 1% (um por cento).

Da leitura do artigo 36, supratranscrito, depreende-se que, para a celebração de convênios com os órgãos ou entidades da Administração Pública Federal, os entes interessados precisamcomprovar que existe previsão de contrapartida na sua lei orçamentária, isto é,necessitam da comprovação de que dispõe dos valores que se compromete a aplicar na consecução do objeto do convênio. Afinal, nos convênios prevalece o regime de mútua cooperação.

A propósito, o § 1^o do mencionado dispositivo legal estabelece claramente que a contrapartida dos Estados, Municípios ou Distrito Federal deve ser “exclusivamente financeira” e “estabelecida em termos percentuais do valor previsto no instrumento de transferência voluntária”.

Portanto, infere-se que, para os convênios celebrados pelos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal no ano de 2012, oconvenente obrigatoriamente deve oferecer um valor referente à contrapartida financeira, o qual será fixado em termos percentuais no instrumento do convênio, tendo como limite mínimo e máximo aqueles prescritos pelo § 1^o do art. 36 da Lei n. 12.465/2011.[3]

Neste mesmo sentido, o artigo 24, § 3^o, da Portaria Interministerial n. 507/2011:

§ 3^o A contrapartida, a ser aportada pelo convenente, será calculada observados os percentuais e as condições estabelecidas na lei federal anual de diretrizes orçamentárias.

Desta forma, no momento da celebração do ajuste, há a fixação no termo de convênio do valor a ser transferido pelo concedente, assim como do valor a ser aplicado pelo convenente referente à contrapartida financeira. É nesse instante que se pactua a parcela financeira que cada ente terá a obrigatoriedade de aplicar na consecução do objeto conveniado. Por outros termos, é no momento da celebração do convênioque os entes ajustam o valor ea proporçãodos recursos que cada um aplicará no financiamento do objeto.

Todavia, não são raras as vezes que os partícipes,após a conclusão do objeto conveniado, ou até mesmo durante a sua execução, constatam que os valores pactuados não precisam ser integralmente utilizados para a consecução do objeto. Nesta hipótese, não se admite que somente o valor da contrapartida seja reduzido, nem tampouco que o convenente deixe de empregar a contrapartida financeira no objeto do convênio. É o caso, na realidade, de se aplicar a regra da proporcionalidade.

Sobre os saldos financeiros remanescentes, a Portaria Interministerial n. 507/2011 preceitua:

Art. 73. Os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas nas aplicações financeiras realizadas, não utilizadas no objeto pactuado, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo estabelecido para a apresentação da prestação de contas.

Parágrafo único. A devolução prevista no caput será realizada observando-se a proporcionalidade dos recursos transferidos e os da contrapartida previstos na celebração independentemente da época em que foram aportados pelas partes. (g.n.)

Portanto, de acordo com a regra expressa na Portaria Interministerial n. 507/2011, concluída a execução do objeto pactuado, os saldos financeiros remanescentes devem ser devolvidos aos partícipes, observando-se sempre a proporcionalidade ajustada no termo de convênio.

Como exemplo da aplicação da regra da proporcionalidade, tomemos o seguinte caso:

Por meio de um convênio, foi ajustada a execução de uma obra com custo previsto de R$ 1.000.000 (um milhão de reais), sendo R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) financiados pela União (80%) e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por um Estado (20%).

Entretanto, para a conclusão da obra foi necessária a utilização de apenas R$ 900.000,00 (novecentos mil reais). Neste caso, para que não haja rompimento do financiamento acordado, a União deve permanecer responsável pelo pagamento de 80% (oitenta por cento) da obra, ou seja, R$ 720.000,00 (setecentos e vinte mil reais), e o Estado pelos 20% (vinte por cento) restantes, o que dá um montante de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais).

Portanto, no exemplo em comento,em observância à regra da proporcionalidade, o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) deveria ser devolvido à União, ao passo que o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) seriaressarcido ao Estado.

Assim entende o Tribunal de Contas da União, como se percebe pelos seguintes julgados:

Acórdão nº 186/2007 - TCU –Primeira Câmara

(...)

1 Determinar:

1.2 ao Fundo Nacional de Saúde que:

1.2.1. em relação ao Convênio nº 1039/2000 (nº Siafi 407572), quando da análise da prestação de contas,  promova as medidas cabíveis para a devolução dos recursos remanescentes e da contrapartida não utilizada, sendo esta recalculada observando-se a necessária relação inicialmente pactuada (20%), considerando o total dos recursos repassados, inclusive os rendimentos auferidos na aplicação financeira da parcela federal, sob pena da instauração da devida tomada de contas especial, de acordo com o que determina o art. 8º da Lei nº 8.443/92;

1.2.2. adote o critério de proporcionalidade estipulado no subitem anterior em todos os convênios em que a contrapartida não for honrada ou vier a ser executada de forma flagrantemente diversa daquela estipulada no cronograma de desembolso respectivo;” (grifamos)

Acórdão 364/2007 – Segunda Câmara

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONVÊNIO. IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DA CONTRAPARTIDA PACTUADA. REJEIÇÃO DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO.

1. O não aporte da contrapartida nos termos avençados no convênio configura ato de gestão ilegal consistente na infração a norma legal e regulamentar de natureza financeira e orçamentária.

2. Torna-se exigível a devolução da parcela dos recursos federais que substituíram, indevidamente, os recursos da contrapartida na execução do convênio, de modo que seja mantida a relação percentual originalmente pactuada no financiamento do objeto.

3. Nos termos do artigo 3º da Decisão Normativa TCU nº 57/2004, comprovado o benefício do ente federado pela aplicação irregular dos recursos federais transferidos, o Tribunal, ao proferir julgamento de mérito, condenará diretamente o Estado, Distrito Federal ou Município, ou a entidade de sua administração, ao pagamento do débito. (g.n.)

Da mesma forma, incide a regra da proporcionalidade no caso de execução parcial do objeto do convênio, desde que haja a comprovação de que a parte concluída possui funcionalidade, isto é, que seja aproveitável para o alcance do objeto pactuado.

Esse também é o posicionamento da Colenda Corte de Contas. Vejamos:

Acórdão 1543/2008 – Segunda Câmara

(...)

8. No que tange à contrapartida, resta esclarecer que o entendimento deste Tribunal é no sentido de que, na falta de comprovação da aplicação da integralidade ou de parte do recurso da contrapartida, deve haver a condenação em débito da municipalidade e cominação de multa ao gestor.

9. Em  relação à fórmula de cálculo empregada para a estimação dos débitos, item no qual houve uma pequena ressalva do MP/TCU em relação à proposta apresentada pela unidade instrutiva, penso ser mais escorreita aquela empregada pelo Parquet, visto que, na hipótese de execução parcial do objeto, deverá ser observada a proporcionalidade com base na relação entre a totalidade dos gastos incorridos e o volume dos recursos repassados pelo concedente e percentual de contrapartida definida no termo de convênio. Tal entendimento reflete a nova redação do art. 7º, inciso XIII, da IN/STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997, dada pela IN/STN nº 2, de 25/3/2002, e se encontra em consonância com inúmeros julgados proferidos pelo Tribunal.

10. Seguindo esse entendimento, haveria valor remanescente a ser imputado como débito, tanto ao gestor quanto ao ente municipal, em razão da proporção de utilização de recursos federais e recursos da contrapartida no objeto parcialmente executado. Entretanto, considero que a baixa materialidade da parcela remanescente não justifica a renovação da citação do responsável e a citação do município. Seria ferir os princípios da economia e da celeridade processual. (g.n.)

Portanto, quando o valor ajustado no termo de convênio sofrer alguma redução, por qualquer motivo que seja, não há vedação alguma para que haja a redução do valor da contrapartida oferecida pelo convenente. Contudo, sempre deve ser respeitado o limite percentual mínimo estabelecido pela Lei de Diretrizes Orçamentárias do ano da celebração do ajuste, bem como a proporcionalidade pactuada no termo de convênio.

Em breves palavras, uma vez definida no termo de convênio a proporcionalidade entre os recursos dos partícipes, esta deve ser mantida até o final, não se admitindoalteração posterior do percentual acordado.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Decreto n. 6.170, de 25 de julho de 2007. Dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6170.htm. Acesso em 3 de outubro de 2012.

BRASIL. Lei Complementar n. 101/2000, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm. Acesso em 4 de outubro de 2012.

BRASIL. Lei n. 12.465, de 12 de agosto de 2011. Dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2012 e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12465.htm. Acesso em 4 de outubro de 2012.

BRASIL. Portaria Interministerial CGU/MF/MP n. 507, de 24 de novembro de 2011. Disponível em https://www.convenios.gov.br/portal/arquivos/Portaria_Interministerial_n_507_24_Novembro_2011.pdf. Acesso em 3 de outubro de 2012.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 186/2007 - Primeira Câmara. Relator: Marcos Vinicios Vilaça, Julgado em 13/02/2007.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 364/2007 – Segunda Câmara. Relator: Benjamin Zymler. Julgado em 13/03/2007. DOU 16/03/2007.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1543/2008 – Segunda Câmara. Relator: Aroldo Cedraz. Julgado em 03/06/2008. DOU 05/06/2008.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

Furtado, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2ª ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2010.