RESUMO: Essa pesquisa aborda o contexto sócio-jurídico a fim de explicitar o acesso à justiça pela população hipossuficiente em uma relação ética na conjectura do modelo contemporâneo insuficiente que é baseado no positivismo jurídico, o qual consiste na validade de normas escritas e tão-somente elas, não estendendo ao direito natural e ao consuetudinário. Desta forma, o poder de criar normas está concentrado em um ente – o Estado Soberano, que é o único legitimado para legislar. Nessa relação de Estado e seus soberanos, identifica-se a ética da alteridade, o respeito pelo “outro”, a identidade de valores recíprocos, a coexistência da ética e moral do cidadão e o ente estatal. Explicitando que é através do Judiciário que se pode atingir a solução de conflitos, por isso, a proposta de medidas alternativas para tal é a legitimação de normas engendradas pelos diferentes grupos sociais – os novos direitos.

Palavras-Chave: Práticas legais, ética da alteridade, acesso à justiça.

1. INTRODUÇÃO

A presente pesquisa pretenderá desenvolver um pensamento jurídico-social para dirimir questões como atender às demandas da população no âmbito jurídico, visto que à medida que a sociedade evolui, o direito necessita se adequar a uma nova realidade social para que as normas jurídicas não se tornem ineficazes. Assim, a importância de trazer à lume aos diversos grupos sociais, aos acadêmicos e aos operadores do direito, a discussão acerca das mudanças sócio-jurídicas e identificar a melhoria do sistema judiciário com a aplicação de um novo modelo jurídico, focalizando a realidade da classe social menos abastada, garantindo eficazmente o acesso à justiça.

1.1 As práticas legais sob a égide da ética da alteridade para o efetivo acesso à justiça.

Há de se aquiescer à efetividade desse modelo perante a diversidade de autores sociais, uma vez que o sistema feudal funcionava eficazmente, pois cada feudo tinha o senhor feudal que simbolizava o ditame sociocultural e jurídico. Todavia, a realidade e necessidade dos atores medievais eram diferentes entre si, portanto, as normas e a organização laboral eram diferentes.

Trata-se de uma visão antidogmática e interdisciplinar que advoga a supremacia de fundamentos ético-sociológicos sobre critérios tecnoformais. Assim, minimiza-se ou exclui-se a legislação formal do Estado e prioriza-se a produção normativa multiforme de conteúdo concreto gerada por instâncias, corpos ou movimentos organizados semi-autônomos que compõem a vida social[1].

O homem é um ser político pelo convívio em sociedade. Moral pelos valores que adquire com o contato com a sociedade. Assim, a moral é vista como um elemento subjetivo.

Neste contexto, o homem é e deve ser ético, assim, o sentido é universal, a ética apresenta normas uniforme para diversos grupos sociais.

Emmanuel Lévinas[2], um filósofo francês nascido numa família judaica em Kaunas, na Lituânia, o seu pensamento parte da ideia de que a ética é a filosofia primeira, pois é na alteridade que este estudioso desenvolve a ideia do ser ético e político. Lévinas afirmava que “a ética se inscreve preferencialmente nestas situações de assimetria em relação a situações de vida muito próximas à originalidade constitutiva do mundo e das relações dos 'eus' no mundo[3]”.

A ética da alteridade não se prende a engenharias 'ontológicas' e a juízos a priori universais, postos para serem aplicados a situações vividas, mas traduz concepções valorativas que emergem das próprias lutas, conflitos, interesses e necessidade de sujeitos individuais e coletivos insurgentes em permanente afirmação. Admite-se, assim, que a 'ética da alteridade' tem um cunho libertário, pois, por estar inserida nas práticas sociais e delas ser produto, pode perfeitamente se materializar como instrumento pedagógico que melhor adapta aos intentos de conscientização e transformação das nações dependentes do Capitalismo periférico, bem como das lutas de libertação e emancipação nacional dos povos oprimidos[4].

O Estado é um ente político que exerce o gerenciamento dos direitos de seus subordinados. Sobretudo, alguns grupos não chegam a ter acesso à justiça, embora seja o dever do Estado não deixar de apreciar o litígio, sendo defendido através do princípio da inafastabilidade da jurisdição.

A jurisdição é o poder do Estado de dizer o Direito, em outras palavras, “é a manifestação do poder estatal que consiste em julgar, mediante a aplicação da norma abstrata ao caso concreto[5]”.

O princípio da inafastabilidade, da universalidade e da efetividade da tutela jurisdicional previsto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, “assegura-se que toda situação conflituosa possa ser submetida ao controle jurisdicional. [...] Assegurando-se concretamente os bens jurídicos devidos àquele que tem razão[6]”.

Desta forma, o Direito deve se adequar conforme as mudanças sociais, as diversas necessidades dos diferentes grupos sociais. A sociedade evolui e, assim, o Direito deve acompanhar a evolução social, cultural e consuetudinária.

A cidadania traz a ideia de participação junto com o Estado que estabelece e exterioriza os direitos políticos próprios e da coletividade. A Constituição Federal, por sua vez, institui o Estado Democrático e Social de Direito o qual necessita da participação do povo na estrutura sócio-política e econômica do Ente Estatal. Assim, o cidadão é o indivíduo que participa das atividades estatais, não somente o exercício do voto[7].

É necessário que se tenha solução mista ou pluralística para dirimir os conflitos de interesses difusos. “O enfoque do acesso à Justiça tem um número imenso de implicações. Poder-se-ia que ele exige nada menos que o estudo crítico e a reforma de todo o aparelho judicial[8]”.

Neste diapasão, a necessidade de surgir novos meios para dirimir conflitos está surgindo e incorporando no ordenamento jurídico brasileiro a fim de oferecer o acesso à justiça para a população hipossuficiente. Uma delas é a arbitragem, prática esta que já estava sendo utilizada por países da Europa e Estados Unidos. No Brasil, a arbitragem somente foi regulada em 23 de setembro de 1996 pela lei nº. 9.307.

“O juízo arbitral é uma instituição antiga caracterizada por procedimentos relativamente informais, julgadores com formação técnica ou jurídica e decisões vinculatórias sujeitas à limitadíssima possibilidade de recurso[9]”.

A lei de arbitragem como vigência no Brasil prevê que os julgadores – os árbitros – podem ser qualquer pessoa, independentemente da sua formação técnica, porém, há um treinamento para que se compreenda os procedimentos e como exercer a função de árbitro.

Desta forma, visa ao atendimento por pessoa que tenha conhecimento específico conforme o objeto do litígio para melhor desempenhar sua função. É importante, também, que as partes litigantes sejam de confiança, por isso, a escolha do árbitro é feita de comum acordo.

Porém, a mediação não é ainda regulada no direito positivo brasileiro, mas consiste em uma prática de uso internacional para dirimir conflitos de forma célere, eficaz e sigilosa.

Embora essa prática ainda não esteja positivada, utiliza-se também como meio de assistência para solucionar a lide.

Outra medida assaz relevante é a questão da assistência judiciária, oferecer à população carente atendimento gratuito para que se possa levar a tutela jurisdicional a essa parcela da sociedade.

A assistência judiciária, no entanto, não pode ser o único enfoque a ser dado na reforma que cogita do acesso à justiça. Existem limites sérios na tentativa de solução pela assistência judiciária. Antes de mais nada, para que o sistema seja eficiente, é necessário que haja um grande número de advogados, um número que pode até exceder a oferta, especialmente em países em desenvolvimento[10].

A gratuidade de assistência judiciária se dá através de universidades e o próprio Judiciário através da Defensoria Pública. Além disso, pode haver grupos de advogados que ofereçam uma porcentagem para auxiliar aqueles que possuem carência de conhecimento e recursos para provocar o Judiciário.

O Estado tem o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos seus subordinados – aos cidadãos brasileiros – que dela necessitam, portanto a Constituição Federal elenca em seus dispositivos 127, 131, 133, 134 os integrantes essenciais da justiça e sua função, respectivamente, Ministério Público, Advocacia Geral da União, Advocacia e Defensoria Pública.

Em uma visão diversa, a assistência judiciária é concedida através de isenção de pagamento assegurado pela lei n. 1.060 de 5 de fevereiro de 1950, embora se contrate um profissional liberal da área jurídica, a parte pode ficar isenta se comprovar que não tem condições de arcar com despesas judiciais.

Art. 3º - A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:

I - das taxas judiciárias e dos selos;

II - dos emolumentos e custas devidos aos juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da Justiça;

III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;

IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;

V - dos honorários de advogado e peritos.

VI - das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade. (acrescentado pela Lei nº 10.317-2001)[11].

Outra inovação legislativa para facilitar o acesso à justiça é a lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais que é regulamentada através da lei nº. 9.099 de 26 de setembro de 1995.

Esta lei foi criada a fim de oferecer uma tutela jurisdicional mais célere para os crimes considerados como menor potencial ofensivo e causas cíveis que não excedam o valor de 40 (quarenta) vezes o salário mínimo (art. 3º, I). Conforme o art. 2º da referida lei, dispõe que “o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação[12]”.

Além disso, é permitido ao cidadão pleitear seu direito cujo valor não exceda a 20 (vinte) salários, não sendo necessário a presença de advogado ou petição escrita. Ademais, a execução é feita perante o Juizado Especial, não há necessidade de enviar ao juízo ordinário para executar a decisão judicial prolatada nesta instituição, porém aplicar-se-á o disposto no Código de Processo Civil no que couber na área cível. Enquanto na esfera criminal, ter-se-á a possibilidade de transação penal.

O Estado diz o Direito através de normas positivadas. A teoria dos três poderes ou funções do Estado demonstra os diferentes níveis de produção do ordenamento jurídico; percebe-se que “os órgãos do Estado só podem ser entendidos como fatos da produção e execução do direito, e as formas de Estado nada mais não senão os métodos de produção do ordenamento jurídico, referidos, figurativamente, como a vontade do Estado[13]”.

O Direito é o reflexo da vontade estatal, é o instrumento pelo qual o Estado-Nação detém o poder para controlar as diferentes classes.

Desta forma, o ordenamento jurídico está composto por normas positivas excluindo qualquer manifestação alheia ao mundo positivado. Por isso, para que uma ação humana seja ato estatal, esta deve ser “qualificada como tal por uma norma jurídica. Sob a ótica de atos estatais únicos, em que o Estado se desmembra em fenômeno dinâmico, encontra-se o problema do Estado como problema da imputação jurídica[14]”.

A norma jurídica proporciona poder para que o Estado se manifeste à sociedade, pois o poder é o produto do uso da força ou do reconhecimento voluntário do grupo:

O poder, enquanto coerção que produz efeitos, resulta da força e da violência. Na perspectiva da legitimidade, o poder é aquela capacidade ou possibilidade de ação que se processa enquanto função dos valores e normas aceitáveis para a sociedade; consequentemente, o poder será ilegítimo quando violar os valores dominantes compartilhados e priorizados numa determinada organização política[15].

Assim, a construção jurídica em uma sociedade através do discurso se dá pela percepção da instância de poder, neste contexto, verifica-se a necessidade de legitimar as manifestações dos diferentes grupos, pois o Direito não é composto por um discurso unitário e sim pela multiplicidade sociocultural de um povo. Por isso, o Direito precisa evoluir conforme a evolução da realidade social, atendendo às diversas demandas.

O acesso à justiça, por sua vez, é uma garantia constitucional que busca não somente o acesso aos tribunais, mas também a uma sentença eficaz e efetiva a qual possa realmente proporcionar a justiça aos cidadãos.

A expressão acesso à justiça é de difícil definição e/ou conceito, porém, sabe-se que é um meio a se inserir no sistema jurídico.

O sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos[16].

Verifica-se que o acesso à justiça no sistema laissez-faire é delineado aqueles que podem arcar com os custos judiciais e os honorários advocatícios. Assim, nota-se que “o acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva[17]”.

O direito, em uma visão ampla, é tudo aquilo que interrelaciona o homem, seu semelhante e o ambiente. Ou seja, são necessidades intrínsecas do homem, porém, deve-se atender ao direito alheio, à ética da alteridade, à existência do outro, respeito recíproco e o contato do ser com o meio.

Em um sentido estrito, o direito é todo aquele que está positivado, em outras palavras, o direito válido é aquele em normas escritas de forma taxativa, não podendo ter interpretação extensiva que perca sua finalidade.

Este Direito é a diretriz da civilização, é a organização de uma sociedade. O liberalismo burguês se estendeu por toda a Europa e outros países aliados e emergentes. A lei escrita predominou o ordenamento jurídico. Pois na visão de Jhering,

[...] O Direito é um sistema de normas imperativas caracterizadas pela 'coação' e garantida pela força organizada do Estado. Sendo o Estado o soberano detentor desta coação, torna-se a fonte única do Direito. Jhering delimita a validade do Direito às prescrições revestidas de sanção estatal[18].

Com a evolução dos costumes sociais, o direito precisa evoluir conforme o meio para que seja eficaz e efetivo senão perderia toda a sua credibilidade. Pois, percebe-se que:

O homem, enquanto realidade histórico-social, tende a criar e a desenvolver, no contexto de um mundo natural e de um mundo valorativo, formas de vida e de organização societária. A especie humana fixa, na esfera de um espaço e de um tempo, tipos e expressões culturais, sociais e politicas, demarcadas pelo jogo dinâmico de forcas moveis, heterodoxas e antagônicas. Cada individuo, vivendo na dimensão de um mundo simbólico, linguístico e hermenêutico, reflete padrões culturais múltiplos e específicos. Sendo a realidade social o reflexo mais claro da globalidade de forcas e atividades humanas, a totalidade de estruturas de um dado grupo social precisara o grau e modalidade de harmonização deste[19].

Neste diapasão, cabe salientar que há diferença entre a nomenclatura – Estado de Direito e o Direito do Estado. O Estado de Direito corresponde ao ente o qual tende às “sociedades liberais avançadas em busca de um acordo entre a necessidade do Estado e os direitos da sociedade civil. Pois o Estado de direito se distingue das outras formas estatais de organização política por sua aceitação da limitação de seus poderes pelo direito[20]”.

O Direito do Estado, por sua vez, é aquele pelo qual o Estado se manifesta. O interessante notar é que se o Estado cria o direito e o direito limita o poder do Estado, estaria este limitando o próprio poderio de agir?

Os interesses difusos são direitos fragmentados ou coletivos, assim como, o direito ao meio ambiente equilibrado e saudável, a proteção ao consumidor, os direitos individuais e coletivos[21]. A efetividade desses direitos é algo de difícil solução, o problema sempre está estagnado na questão do acesso à justiça.

Pois as barreiras que se estabelecem entre o cidadão e o Poder Judiciário consistem nas custas judiciais, morosidade do Judiciário, a falta de comprometimento das Instituições de Assistência Judiciária gratuita, não é absoluto, mas infelizmente é real, dentre outros.

A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (CADH) prevê em seu dispositivo a preocupação de proporcionar aos cidadãos o direito de ter sua lide solucionada de forma justa, célere e eficaz. Analisa-se o artigo abaixo:

Art. 25. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais[22]. (PAULA, 2002)

No entanto, muitas foram as medidas adotadas para atingir um sistema de assistência judiciária eficaz. A parcela da população hipossuficiente começa a ter acesso ao Poder Judiciário para reivindicar seus direitos em causas de família ou defesa criminal. Ademais, também está surgindo a possibilidade de reivindicar alguns direitos novos[23].

Porém, esses direitos novos supra citados tem algum respaldo jurídico. No entanto, o que se verifica com o sistema liberal e a insuficiência normativa para atender aos diferentes interesses da sociedade plural. Desta forma, a legitimidade das normas criadas, demandadas pelos diferentes grupos sociais é algo salutar para que se expanda o acesso efetivo à justiça. Pois, verifica-se que as:

Reformas nas pequenas causas, embora ainda muito recentes, de certa forma resumem o movimento de Acesso à Justiça, porque elas correspondem a um esforço criativo, abrangente e multifacetado para reestruturar a máquina judiciária [...]. Atendendo ao desafio crucial de criar órgãos eficazes para a defesa dos direitos do cidadão comum [...][24]”.

Atinente ao Estado de Direito, alguns juristas concordam com a ideia de autolimitação. “O direito não preexiste ao Estado, que produz a ordem jurídica. Se o Estado se submete ao direito, é por seu próprio movimento[25]”. 

A racionalidade formal, que foi privilegiada e adotada pelo Estado Liberal, consiste no desenvolvimento racional e intelectual de modo de vida. É uma visão ética da responsabilidade, pois os “fins são determinados em função de procedimentos previamente definidos, conhecido e regulados por uma ordem legal[26]”.

A racionalidade material, por sua vez, defende a ideia de que a norma individual estará subordinada à norma geral em razão de seu conteúdo. A racionalidade material está relacionada à “ética da convicção e à razão substancial, [...] que prioriza a subordinação dos meios aos fins a serem atingidos[27]”.

A representação dogmática do positivismo que se apresenta por meio de um formalismo normativista, é uma característica autêntica do monismo jurídico, fruto da sociedade burguesa estabelecida e solidificada pelo progresso industrial, técnico e científico. “Esse formalismo legal esconde as origens sociais e econômicas da estrutura de poder, harmonizando as relações entre capital e trabalho, e eternizando através das regras de controle, a cultura liberal-individualista dominante[28]”.

No mundo jurídico positivista, questiona-se se a finalidade da produção de infinitas leis e o efetivo acesso à justiça, pois relatar sobre o acesso do cidadão ao Poder Judiciário, ou melhor, a uma demanda solucionada justa por meio de uma medida/sentença judicial.

Descrever sobre o acesso à justiça, e refutar sobre a dignidade da pessoa humana, pois e através da tutela jurisdicional que se pode buscar, pleitear ou reivindicar seus direitos para uma vida digna, assegurada pela Carta Magna; a cidadania, exercer os direitos civis e políticos.

O acesso à justiça é aperfeiçoar o sistema judiciário “que deverá alcançar esses indivíduos, atrair suas demandas e capacitá-los a desfrutar das vantagens que a legislação substantiva recente vem tentando conferir-lhes[29]”.

Pois, verifica-se que “o Estado não chega a ser um meio, pois é essencialmente um fim. [...] O surgimento da sociedade civil como um meio de que se vale o Estado para a realização de seus fins específicos, enquanto ideal racional em progressão[30]”.

Assim, verifica-se que o direito não é o instrumento da sociedade, mas a sociedade é o instrumento do direito. Em outras palavras, a sociedade não evolui de acordo com o direito, mas é o direito que deve evoluir conforme a demanda social.

Nota-se que se faz necessário a participação dos operadores do direito para um eficaz acesso à justiça. Sabe-se, no entanto, que o Estado tem o dever de oferecer mecanismos para que o cidadão tenha o acesso aos Tribunais, porém, é o operador do direito que vai proferir a sentença que trará o resultado de uma lide e que executará as práticas processuais para que se alcance a efetividade da tutela jurisdicional.

Devido à insuficiência do paradigma estatal que predomina o ordenamento jurídico brasileiro que se manifesta por meio do dogmatismo jurídico convencional, faz-se necessário buscar alternativas para suprir tal deficiência ou insuficiência do direito positivo. Pois, na visão hegeliana de Estado, afirma-se que este “encarna a realidade de ideia moral, a totalidade ética, a realização da liberdade, o verdadeiro organismo, o infinito real, o espírito na sua racionalidade absoluta e na sua realidade imediata[31]”.

Por isso, afirma-se que o Estado Liberal não atende às diferentes demandas sociais, pois, a questão da ética da responsabilidade e da alteridade que está sempre como cerne de qualquer teoria de ciências humanas, faz-se necessário que flua a tolerância e o respeito pelas diferenças e, sobretudo, as semelhanças.

O Estado não é a única fonte de produção do Direito. Neste contexto, é uma luta entre a sociedade, o poder estatal e a tutela jurídica. Porque a população fica dividida para opinar sobre a bioética, o Estado precisa evoluir conforme a necessidade social e a tutela jurídica precisa se adequar para proteger os direitos individuais e coletivos.

Nessa correlação, há um elemento primordial para fazer esse sistema funcionar – a ética – pois, é por meio desta que se reinterpreta as concepções políticas, a formação da sociedade civil e a racionalização da ordem universal[32].

O progresso na obtenção de reformas da assistência jurídica e da busca de mecanismos para a representação de interesses “públicos” é essencial para proporcionar um significativo acesso à justiça. [...] Os programas de assistência judiciária estão finalmente tornando disponíveis advogados para muitos dos que não podem custear seus serviços e estão cada vez mais tornando as pessoas conscientes de seus direitos. [...] A criação de mecanismos para representar os interesses difusos não apenas dos pobres, mas também dos consumidores, preservacionistas e do público em geral, na reivindicação agressiva de seus novos direitos sociais[33].

A assistência judiciária tende a evoluir conforme as demandas sociais, pois com o surgimento de novos direitos, um novo enfoque de procedimentos, por exemplo, a conciliação, a arbitragem, a lei dos juizados especiais, dentre outros, a tendência e estender o acesso à justiça, proporcionando ao cidadão hipossuficiente a garantia da solução da lide de forma justa, célere e eficaz.

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