INTRODUÇÃO

Em tempos atrás mais precisamente no Império Romano a paternidade tinha características de poder absoluto sobre o filho, adotando medidas cruéis e autoritárias, prevalecendo sempre à vontade e as ordens do pai.

A paternidade sempre existiu, nunca foi uma novidade, desde os tempos do império romano como já explanado, em tempo germânico que tinham características semelhantes ao império romano, período colonial, como também em códigos antigos surgidos na idade média como o de Hamurabi, Francês, Americano, em fim nas demais localidades do mundo.

A paternidade aqui no Brasil é antiga, desde o período colonial já existia uma noção de seu contexto, e aos poucos com o passar do tempo adveio a Lei Civil de 1916 que regulamentava mais o seu contexto da paternidade não admitindo portanto o reconhecimento dos filhos incestuosos, adulterinos, ou seja, filhos advindos fora da relação matrimonial de casamento, sendo que estes tinha uma posição inferior aos filhos legítimos advindos na constância do casamento.

A Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 227, § 6º trouxe em seu contexto jurídico a igualdade de todos os filhos, aqueles advindos do casamento, fora do casamento, ou seja, excluindo de vez a negativa de diferenciação e igualizando todos aos seus direitos e deveres, sendo o dever do pai se reconhecidos dá atenção, carinho, amor e afeto.

A Lei Civil de 2002, foi também um grande avanço no termo “paternidade”, trazendo características de modernidade, como por exemplo, o reconhecimento da paternidade por DNA, por inseminação artificial, por procuração, par afetividade sendo meios jamais vistos até o momento na sociedade.

Sendo assim, a paternidade e seus efeitos jurídicos tem grande proporção no ordenamento jurídico brasileiro, sendo muito relevante a sua aplicabilidade nos dias atuais, dando a obrigatoriedade ao pai de reconhecer os filhos e o mundo jurídico aplicando os seus efeitos existentes tanto na constituição federal como na atual lei civil de 2002. 

I - O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E SUAS CARACTERÍSTICAS QUE TRATAVAM SOBRE A PATERNIDADE

Certamente, no âmbito do direito de família, um dos temas que mais sofreu os influxos deste processo transformativo e principiológico foi o de filiação.

Com o advento do Código Civil de 1916, ficou mais fértil o conteúdo jurídico no que diz respeito “Paternidade”, incluindo inclusive o matrimônio, a procriação, o patriarcal e o aspecto patrimonial. Trata-se de um processo evolutivo na trajetória do Direito Civil, lastreado no relevante papel desempenhado pela doutrina e jurisprudência, que atinge seu ápice com a Constituição Federal de 1988.

O Código Civil de 1916 conceituava os filhos legítimos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado ou mesmo nulo, mesmo se fora contraído de boa fé (art. 337, revogado pela lei de nº 8.560/92). Seguindo os passos de Silvio de Savio Venosa “também eram legítimos os filhos provindos de casamento nulo, se fosse declarada a putatividade. Da mesma forma, era legítimo o filho nascido de casamento anulável” (VENOSA, 2012, p. 227).

Neste caso a Doutrina Brasileira ao interpretar a lei de n° 883, de 21-10-1949, foi inicialmente unânime em considerar a vigência do art. 344 do Código Civil de 1916, não admitindo, pois, a possibilidade de reconhecimento de filho adulterino a matre.   Pois, nesta linha de raciocínio Arnaldo Medeiros da Fonseca menciona que: “O presente Código centrava suas normas e dava proeminência à família legítima, isto é, aquela derivada do casamento, de justas núpcias, em paradoxo com a sociedade brasileira, formada em sua maioria por uniões informais. (FONSECA, 1958, p. 289).  Elaborado em época de história de valores essencialmente patriarcais e individualistas, o legislador no início do século passado marginalizou a família não provinda do casamento e simplesmente ignorou direitos dos filhos que proviessem de relações não matrimoniais, fechando os olhos a uma situação social que sempre existiu, especialmente em nosso pais de miscigenação natural e incentivada.

O Código Civil de 1916 manteve a tradição liberal, permitindo a investigação de maternidade e paternidade, salvo nos casos de filiação espúria. Neste contexto, a Investigação de Paternidade era, durante a vigência do Código Civil de 1916, admitia nos seguintes casos:

Art. 363. Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art. 183, I a VI, têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação: 

I - se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai;

II - se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela;

III - se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.

O presente artigo que estava contido no texto da Legislação Civil de 1916 era dotado de grande revelância sobre o assunto que tocava a Paternidade, situações diferentes que não estavam tipificados no dispositivo, não davam embasamento jurídico para uma futura ação de investigação de paternidade, neste caso as hipóteses que autorizavam a investigação de paternidade eram, assim, quatro: o escrito do pai; o rapto; o concubinato e sucessivas relações sexuais. Para tanto, seguindo as palavras de Valdemar P. da luz, mencionava que:

Quanto ao escrito do pai e ao rapto, a prova não oferece maiores dificuldades na sua apreciação. Quanto ao conceito de concubinato, é uma noção que tem variado no tempo e cujos efeitos jurídicos tem sido ora ampliados ora restringidos. Os elementos tradicionais do concubinato abrangiam, pois, além da continuidade das relações íntimas dos concubinos e do dever de fidelidade da mulher, a notoriedade da união e, segundo alguns autores, a habitação sob o mesmo teto e a possibilidade legal de se casarem. Admite-se também a prova do concubinato quando há convivência sexual notória e prolongada de fidelidade da mulher ao homem. (LUZ, 2009, p. 342).

Outro ponto bastante complexo, diga-se de passagem, “mais complexo do que o escrito do pai, o rapto e o concubinato é provar por meio da ação de investigação de paternidade, a prova da existência de relações sexuais no qual destas relações originou-se a paternidade” (LUZ, 2009, p.344), já tendo havido inúmeras controvérsias sobre o alcance da mencionada disposição legal. Na realidade a prova de existência de relações sexuais é muito mais difícil de provar em juízo do que as demais possibilidades já elencadas para uma ação de investigação de paternidade, porque são implícitas na prova do concubinato e do rapto, mas, quando não se consegue provar seja o rapto, seja o concubinato, admitia-se a prova de relações sexuais na época da concepção do filho.

Conclui-se que o tratamento era de tal modo discriminatório que, mesmo querendo um homem casado não poderia reconhecer um filho oriundo de um relacionamento extraconjugal. Quanto aos filhos adotados, os mesmos, eram discriminados, lhe sendo negados os direitos sucessórios, em relação dos filhos, chamados legítimos (nascidos de uma relação casamentaria).

Em conclusão, ao tempo da vigência do Código Civil, na forma como entrou em vigor em 1916, o filho havido pela infidelidade do marido, era tipo pela lei como nascido fora do casamento e considerado como exclusivamente pela mulher, sem a participação do homem já que o seu reconhecimento era proibido, quer voluntariamente, quer judicialmente. Já o filho concebido pela infidelidade da mulher era considerado como nascido dentro do casamento, pois era presumido legalmente como sendo do marido, nos termos dos artigos 337 e 338 do Código Civil de 1916.

II - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SUAS MUDANÇAS NO QUE DIZ RESPEITO À “PATERNIDADE”

A esse respeito Franceschinelli, comenta que “com o advento da Constituição de 1988, surge à isonomia entre os filhos. A partir da nova ordem constitucional, todos os filhos possuem os mesmos direitos” (FRANCESCHINELLI, 1997, p. 131). A importância da Constituição a este tema trouxe a igualdade entre os filhos, podendo ser ilegítimos ou legítimos, por tanto, o § 6º do artigo 227 da Constituição Federal, veio a excluir o texto antes existente na lei Civil de 1916, concebendo a graça da igualdade e direitos a paternidade entre os filhos, independentemente de serem legítimos ou ilegítimos.

Neste passo, sustenha Walter de Moraes:

“Pela autoridade do § 6º, do artigo 227 da Constituição Federal, os filhos são iguais em qualificação: são todos simplesmente filhos. E são todos iguais em direitos. A consequência mais notável desta premissa é que todos os filhos extramatrimoniais, qualquer que seja a espécie de filiação dita ilegítima, poderão ser reconhecidos. Isto, não só porque o reconhecimento é, em si mesmo, um direito de filho, senão também porque dependente como é prévio reconhecimento à posse dos direitos patriopotestativos e sucessórios (...). Dai é que todos os filhos havidos fora do casamento hão de ter acesso constitucional à recognição, voluntária (art. 357) e investigatória (art. 363); também os adulterinos na efetiva constância do casamento do pai ou da mãe, e os incestuosos.” (MORAES, 2000, p. 355).

Nestes termos, hoje qualquer filho pode demandar o seu reconhecimento, mesmo aquele nascido na constância do casamento da mãe, ou de pai, prevalecendo o principio da igualdade que na prática sabemos que a igualdade não é tão bela o quanto está prevista nos princípios constitucionais.

Sob este aspecto, observa Celso Ribeiro Bastos:

 “Quão insuficiente é, na verdade, a afirmação de grande parte de nossa doutrina e jurisprudência de que o principio da igualdade consistem em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam(...). A igualdade e a desigualdade não residem intrinsicamente nas coisas, situações e pessoas, porquanto, em última análise, todos os entes se diferem entre si, por mínimo que seja” (Bastos, 1989).

Partindo das considerações acima expostas, entende Franceschinelli que: “podemos sustentar que a discriminação criada pelo legislador ordinário de proibir ao pai natural o direito de reconhecer o filho havido com uma mulher casada, possui a finalidade de salvaguardar a integridade da família, fim que este encontre fundamento na própria Constituição”. (FRANCESCHINELLI, 1997, p. 135). Sob este aspecto, é impossível negar a igualdade existente entre os filhos, advindas do texto constitucional.

Nesta mesma linha de pensamento Fernanda Otoni de Barros assevera que:

 “O princípio da igualdade que norteia a Constituição de 1988 promoveu a isonomia de direitos, o que produziu uma revolução no direito da família, pois atribui à mãe direitos iguais aos do pai na administração da família, guarda e manutenção da estrutura familiar e extinguiu qualquer ação discriminatória no que diz respeito aos filhos.” (BARROS, 2001, p. 62).

Para clarear mais a importância da Constituição sobre o tema, Arnoldo Wald comenta que, “A jurisprudência tem admitido que o reconhecimento de todos os filhos ilegítimos pode ocorrer, inclusive, na vigência da sociedade conjugal do pai ou da mãe, e que também pode ser intentada a ação de investigação de paternidade ou maternidade, em virtude de terem desaparecido todas as restrições existentes no direito anterior” (WALD, 2004, p. 183).

III - A LEI CIVIL DE 2002 E SUAS CARACTERÍSTICAS NO TOCANTE A “PATERNIDADE”

 O Novo Código Civil, em decorrência com a evolução jurídica da matéria relativa, à filiação verificada ao longo das últimas décadas, instituiu no artigo 1596 que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (WALD, 2004, p. 185).

Ademais, “ao cuidar de sucessão do cônjuge supérstite e do companheiro, estabeleceu o Código Civil de 2002 que a participação na herança variará conforme concorreram eles com os filhos exclusivos do “de cujus” ou filhos comuns” (arts. 1700 a 1832 do CC de 2002). (WALD, 2004, p. 186). Por conseguinte, a participação dos filhos na herança do ascendente, quando deixar este cônjuge ou companheiro supérstite, varia conforme sejam eles filhos exclusivos do falecido ou comuns com outro cônjuge ou companheiro.

Neste aspecto, seguindo as palavras de Silvio de Salvo Venosa:

“O presente Código, acompanhando a evolução tecnológica também no campo conceptivo, inclui, no artigo 1597, entre as diversas hipóteses de filhos presumidamente concebidos na constância do casamento, os filhos havidos por fecundação artificial heteróloga e os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrente de concepção artificial homóloga, e os havidos por inseminação artificial heteróloga desde que com prévia autorização do marido”. (VENOSA, 2012, p. 235).

Portanto, cumpre entender a fecundação artificial homóloga que a mulher utiliza material genético do próprio marido, e fecundação artificial heteróloga a fecundação é promovida mediante o emprego de material genético de terceiro. Nesta última modalidade, inexistindo prévia autorização ao marido, é facultado a ele negar o reconhecimento, uma vez que não se configura a presunção de paternidade. Já havendo autorização, configura-se uma modalidade de parentesco civil perfeitamente enquadrada na expressão outra origem constante no artigo 1593 do Código Civil, ao lado da adoção e da própria filiação sócio-afetiva prescritas no artigo 1609 tratando-se neste caso, de reconhecimento feito de forma voluntária.

Com a nova legislação em vigor e o texto constitucional, ainda na pendência de legislação ordinária, certamente advirá também à presunção de paternidade o caso de união estável, dispensando, desta forma, manifestação expressa do pai.

Neste aspecto, Silvio de Salvo Venosa, expressa o seguinte:

“Outra modalidade de reconhecimento de paternidade é a modalidade reconhecimento natural ou espontânea, neste caso o pai voluntariamente tem vontade de reconhecer o menor sem precisar de uma ação judicial, prevalecendo a celeridade do reconhecimento em ambas as partes e pode ser feito no próprio assento de nascimento, ou, posteriormente, por escritura pública, conforme o teor do artigo 357, caput, do Código Civil de 2002”. (VENOSA, 2012, p. 254).

O artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente é bem exemplificativo, trazendo a baila para a legislação a efetiva proteção ao menor, portanto mencionando o seguinte: “Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação”. Senão houver o reconhecimento voluntário, abre-se ao filho a possibilidade de obtê-lo coercitivamente do pai, através da ação de investigação de paternidade.

Além do novo bojo trazido pela atual legislação civil e as modalidades de reconhecimento de paternidade por inseminação artificial que em comento são a Heteróloga e a Homóloga, este novo instituto adotou o reconhecimento da paternidade sócio-afetiva que de forma inovadora, o novo código civil, ao se pronunciar acerca das formas de se estabelecer as relações de parentesco, tratou em seu artigo 1593 que, “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte consanguinidade ou de outra origem”. É na expressão “outra origem” que se encontra a filiação sócio-afetiva, sendo esta a relação decorrente de uma verdade aparente, sem levar em consideração o vínculo biológico ou civil, mas apenas o convívio afetivo. Entretanto, antes de buscarmos um conceito sobre o que vem a ser a filiação sócio-afetiva, é de suma importância traçar parâmetros mínimos sobre o significado da expressão “sócio-afetividade”. Portanto, quando falamos neste instituto mencionado, entendemos que nada é mais que o estabelecimento de uma relação de parentesco que se inicia a partir de um convívio social e que, dentro desta convivência surge o afeto em sua esfera positiva. Neste caso, adotando o pensamento de Thiago Felipe Vargas Simões, “É impossível não perceber que as novas famílias estão surgindo com base no afeto que é adquirido pela convivência entre pessoas”. (SIMÕES, 2008, p. 149). A partir das lições supras, verifica-se a filiação sócio-afetiva é aquela nascida com a convivência, ou seja, aquela que nasce com o afeto gerado por meio da convivência.

Outra modalidade importante trazida no bojo da Lei Civil de 2002 é o teste de exame de DNA, ou seja, o suposto pai em uma ação de reconhecimento de paternidade deverá fazer o exame para saber se o mesmo é realmente o pai ou não do menor. A recusa deste exame, para a jurisprudência predominante configura-se como presunção do artigo 359 do Código de Processo Civil, desde que tal recusa não tenha motivo justificado, a exame na sua pessoa.

CONCLUSÃO

Diante do que foi exposta acima, a paternidade a cada dia que passa vem se tornando referência no mundo jurídico e principalmente os seus efeitos advindos de uma ação de investigação de paternidade por exemplo.

O nosso ordenamento jurídico é rico quando tratamos sobre o assunto, pois nos traz varias modalidades de reconhecimento e sendo permitido pela lei, o estado visa o melhor da criança e principalmente a sua mãe ao entrar no judiciário buscando a resolução do conflito por vias jurídicas, colocando assim um ponto final sobre o problema e aplicando de forma abstrata a lei as suas consequências com o seu reconhecimento.

Não é só por vias judiciais que a paternidade poderá ser adquirida, temos a paternidade sócia afetiva que atualmente está ganhando grande espaço na sociedade que basta ser exercida pelo o afeto, carinho, amor para assim ser adquirida, nestes casos não precisa entrar judicialmente para ser adquirida, só bastando as modalidades já elencadas.

Por fim, o pai ao reconhecer uma criança sendo por via judicial ou pela afetividade deve prestar todos os cuidados necessários para a evolução da criança, sendo um ato irrevogável que nunca será abstraído do poder paterno.