1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto de estudo a definição da dimensão do instituto jurídico da Cessão da posição contratual, com vistas a fixar suas semelhanças e distinções com institutos afins previstos no Direito Brasileiro.

Inicialmente, apresenta-se o instituto jurídico da Cessão da posição contratual como modalidade de transmissão das obrigações. Destaca-se suas características, dimensão, funcionalidade, objetivo e importância na atualidade para as relações jurídicas empreendidas nos âmbitos cíveis e comerciais.

 Em um segundo momento, faz-se uma comparação minuciosa do instituto da Cessão da posição contratual com institutos afins previstos no Direito Brasileiro, como a Cessão de crédito, Assunção de dívida, Novação, Sub-rogação, entre outros. Busca-se evidenciar e consolidar semelhanças e diferenças, que, embora algumas vezes sutis, são determinantes para atestar ser a Cessão da posição contratual o instrumento mais adequado para se transferir a posição de contratante a um terceiro. 

2. A dimensão do instituto da cessão da posição contratual

Nas relações cíveis e comerciais estabelecidas na prática da vida, entre os sujeitos que compõe a sociedade, podem ocorrer situações nas quais a intenção, muito mais do que simplesmente ceder um crédito ou assumir uma dívida, seja a de transferir integralmente uma posição contratual que se ocupa. Em outras palavras, hipótese pode haver em que uma pessoa (jurídica ou física) pretenda ceder a posição de que é titular em uma relação contratual a um terceiro estranho a esta.

Para este intento materializar-se, está a Cessão da posição contratual, modalidade de transmissão das obrigações hábil a operar a substituição subjetiva de um dos contratantes por outra pessoa, que assume integralmente a condição jurídica no mesmo status que aquele ocupava na relação contratual. É a mudança ou substituição de titularidade jurídica contratual, sem alteração do conteúdo jurídico da avença (substituição subjetiva do contrato)[1]. Uma pessoa estranha à relação contratual e alheia à sua formação ingressa nesta substituindo uma de suas partes primitivas[2] na situação jurídica de que esta era titular, ficando investido nos seus direitos e obrigações. Nesta sucessão singular na posição de parte contratual[3] destacam-se bem claramente três figuras envolvidas: aquele que transmite a sua posição contratual (cedente); aquele que assume a posição cedida (cessionário); aquele cuja posição contratual não é a transmitida (contratante originário que figurava no contrato e que nele permanece passando a estar vinculado em face do cessionário - contraente cedido)[4].

A posição contratual é, portanto, o objeto dessa modalidade de transmissão de obrigações e embora ela possa compreender créditos e débitos, neles não se esgota. Isto porque gozar da condição de contraente é ser titular de uma posição que engloba um complexo de relações: débitos, créditos, direitos, deveres, acessórios, prestações em favor de terceiros, deveres de abstenção e outras[5]. Como ensina o insigne professor Sílvio de Salvo Venosa, “Não se trata pura e simplesmente de conceituar uma dívida, ou um conjunto de dívidas, ou um crédito, ou um conjunto de créditos; a posição contratual é tudo isso e muito mais”[6].

Ao ceder sua posição na relação contratual, o contratante está cedendo a posição de que é titular em um quadro unitário de direitos de créditos, deveres de prestação, direitos potestativos, sujeições, deveres secundários ou acessórios, deveres laterais, expectativas, ônus, deveres de abstenção, prestações em favor de terceiro, etc.[7] (bem como outras situações progressivamente desenvolvidas que formam um todo unitário[8]). Transmite-se a posição contratual na sua globalidade e, na sua globalidade ela tem toda essa latitude[9]. O cessionário passa a integrar a vida e a dinâmica da relação contratual, acompanhando seu desenvolvimento, ao longo do qual serão constituídos todos esses direitos, obrigações, pretensões e ações futuras[10]. “Realizada a transferência, o cessionário é inserido na “confusão ordenada do conteúdo patrimonial”^[11]. Nas arrebatadoras palavras do incomparável Pontes de Miranda, transmite-se ao cessionário:

“Direitos presentes, direitos futuros, pretensões presentes e futuras, ações presentes e futuras dívidas presentes e futuras, obrigações presentes e futuras (...), não, porém, como efeitos realizados e previstos, mas sim porque se transmite a própria posição subjetiva no negócio jurídico, com os seus elementos irradiadores ativos e passivos” [12].

Como já ensinara o professor Couto e Silva a obrigação apresenta-se como um processo; algo dinâmico que “se encadeia e se desdobra em direção ao adimplemento(...)”[13]. Nas linhas esclarecedoras do ilustre civilista português Inocêncio Galvão Telles:

“A par e em complemento dos direitos e obrigações fundamentais, o cessionário assume, perante o cedido, todos os mais elementos patrimoniais complementares, favoráveis ou desfavoráveis: deveres laterais, secundários ou acessórios, bem como expectativas e ônus”^[14].

Na tentativa de ilustrar a dimensão complexa que possui a posição contratual o autor Antunes Varela nos brinda com a análise da cessão do contrato de locação:

“(...) a cessão da locação não se reduz à transmissão (cessão) do direito ao uso e fruição do imóvel e da obrigação de pagar o aluguel. Abrange ainda, por exemplo, as ações possessórias de que goza o locatário (art. 486), o direito à redução do aluguel ou a rescisão do contrato nos casos contemplados no artigo 1.190, a garantia contra as turbações de terceiro ou os vícios do imóvel anteriores à locação, o dever imposto ao locatário de cuidar do imóvel como se fosse seu (art. 1.192, I), a sujeição à denúncia do contrato e ao conseqüente despejo do prédio nos casos previstos na lei etc.”^[15][16]. 

Diante dessa complexidade marcante do conteúdo da relação contratual, institutos tradicionais como a sub-rogação ou a novação não se demonstraram suficientes a tal manobra de transferência obrigacional. Tampouco obtiveram êxito nesta tarefa os demais processos de transferência de obrigações, quais sejam a cessão de crédito e a assunção de dívida. O que se verifica na transferência da posição subjetiva do contrato operada pela cessão da posição contratual é a transferência ao cessionário de posições jurídicas ativas e passivas que as tradicionais Cessão de crédito e  Assunção de dívidas não abarcam. Dessa forma, insistir nestas modalidades de transmissão das obrigações em detrimento da Cessão da posição contratual é permitir que elementos integrantes do negócio jurídico, cuja posição será cedida, fiquem à margem da transmissão, visto que como já mencionado, se débitos e créditos apresentam-se como deveres principais e direitos correspectivos definidores do tipo da relação contratual, ao seu lado impõem-se deveres secundários de prestação^[17], deveres laterais^[18], direitos potestativos^[19][20], ônus, expectativas, estados de sujeição^[21], etc.

Diferentemente do que ocorre na cessão de crédito ou na assunção de dívida, ao ceder-se a qualidade de contratante não se transmite apenas uma única situação jurídica, mas sim situações jurídicas. Com absoluta propriedade, Carlos Alberto da Mota Pinto observa que “(...) o objeto em cuja titularidade há uma alteração subjectiva abarca elementos que não se transfeririam na cessão de crédito e na assunção de débito”[22]. Nas palavras do autor Karl Larenz:

“Mediante a cessão de todas as pretensões futuras e a assunção simultânea das obrigações derivadas de uma relação obrigatória existente não se obtém o mesmo resultado, já que os direitos de configuração ou modificação inseparáveis daqueles fundados na posição de parte contratante, p. ex., o direito de rescisão ou renúncia de uma relação de trato sucessivo (...) assim como as faculdades unidas a esta posição (por exemplo, para a aceitação da denúncia) (...)”[23].

Destarte, por constituir ferramenta hábil a operar a circulação negocial dos contratos e por permitir que esta dita circulação se dê de maneira prática e econômica com a dispensa de instrumentos tradicionais e insuficientes, o instituto da Cessão da posição contratual “se reveste de significativa importância prática em certos setores do comércio jurídico”[24].

3. INSTITUTOS AFINS à cessão da posição contratual e os pontos que os distinguem da cessão.

3.1       A CESSÃO LEGAL OU IMPRÓPRIA

Enquanto na cessão própria, ou contratual^[25], ou negocial^[26] (analisada até o momento), a transferência da posição contratual se realiza mediante a concorrência da vontade dos figurantes envolvidos na cessão, quais sejam: o cedente, o cessionário e o cedido^[27], revelando-se como manifestação do princípio da autonomia da vontade^[28], a cessão legal, ou transmissão legal^[29] da posição contratual, opera-se por força de lei, independente da vontade dos contratantes. “O cedente sai do nexo contratual independentemente da concordância do outro contratante originário, o qual não pode recusar a substituição”^[30].

A posição contratual assistirá a uma mudança de titularidade determinada pela legislação como consequência de certo fato (como uma espécie de efeito legal) ^[31]. Se na modalidade negocial todas as partes manifestavam sua vontade; o cedente de transferir seus direitos e obrigações, o cessionário de assumir a posição do cedente, entrando na relação contratual e passando a titularizar direitos e obrigações antes encabeçadas pelo cedente, e o cedido dando sua concordância a tal operação, na cessão legal de nada influi a vontade das partes^[32].

A substituição de uma das partes é estatuída por lei^[33], sendo indiferente a vontade das mesmas^[34], possuindo a cessão neste caso, estrutura e regime diferente da cessão negocial.^[35] O terceiro ingressa na relação jurídica contratual, ocupando o lugar de um dos contratantes como efeito imposto pela lei e não por efeito de negócio celebrado com esse específico objeto^[36]. Nas palavras do aplaudido professor Silvio Rodrigues, nestas hipóteses de cessão legal^[37]:

“o legislador parte da ideia ou de que é indiferente para um dos contratantes a pessoa do outro ou, então, noutros casos, entende que proteger a pessoa de uma das partes, permitindo a circulação do contrato , atende melhor ao interesse social”^[38].

Exemplos clássicos de cessão legal no direito brasileiro, ocorrem quando da a alienação de imóvel alugado^[39] e  a sucessão de empresas^[40].

Nos termos do artigo 8°^[41], da lei 8.245/91^[42] (Lei do Inquilinato), se o imóvel que está locado por prazo determinado vier a ser alienado, o seu adquirente ficará obrigado a respeitar o termo final do contrato, caso este esteja averbado na matrícula do imóvel e preveja cláusula que assegure a vigência da relação locatícia na eventualidade de venda^[43]. Por determinação legal, o adquirente do imóvel alugado, passa a titularizar a relação contratual locatícia, assumindo posição que antes estava o alienante^[44]. A lei é quem opera a transferência subjetiva no negócio jurídico e não convenção das partes.

No mesmo sentido se desenrolam as situações que envolvem sucessão de uma sociedade empresarial. Também aqui o cedente se afasta da relação contratual por determinação legal, independentemente de sua vontade e da concordância do outro estipulante^[45]. 

Determina a lei^[46] que em caso de fusão ou incorporação, transferir-se-á a nova sociedade constituída ou a sociedade incorporadora, os contratos de que são titulares as sociedade fundidas e as incorporadas, respectivamente^[47]. “A alteração do estatuto social, com a inclusão de um novo sócio no lugar do que se retira, não altera as relações obrigacionais assumidas^[48].

Ainda no âmbito das sucessões de empresa, prevê a Consolidação das Leis do Trabalho^[49] que nos casos de mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa, os contratos de trabalho dos seus empregados não serão afetados. Nas palavras do professor Orlando Gomes:

“Assim sendo, ao vendê-la, o proprietário cede os direitos e obrigações emergentes da posição de empregador, que transfere ao adquirente e cessionário, ocorrendo a cessão legal de vários contratos de trabalho, independentemente do consentimento dos empregados”^[50].

Ademais vale ressaltar hipótese de cessão legal da posição contratual lembrada por Inocêncio Galvão Telles: “Assim, a sucessão universal implica a transferência global dos contratos de que o falecido era parte; os herdeiros sucedem nesses”^[51].

3.2       A CESSÃO DE CRÉDITO

Como visto, ao ceder sua posição na relação contratual, o contratante está cedendo a posição de que é titular em um quadro unitário de direitos de créditos, deveres de prestação, direitos potestativos, sujeições, deveres secundários ou acessórios, deveres laterais, expectativas, ônus, etc.^[52], bem como outras situações progressivamente desenvolvidas que formam um todo unitário^[53]).

Partindo-se desta concepção da posição contratual como um todo complexo, faz-se flagrante a existência de pontos de divergência e diferenciação do instituto da Cessão da posição contratual e do instituto da Cessão de crédito.

A Cessão de crédito, como o próprio nome indica, opera a transmissão do simples crédito que uma pessoa (cedente) detém em face de outrem. Transferem-se ao cessionário apenas os elementos ativos do contrato^[54], total ou parcialmente^[55], “mantendo-se inalterado o lado passivo da relação obrigacional”^[56]. Observa-se a tão somente transmissão de parcela da posição contratual, que é composta de elementos ativos e passivos^[57].

Por transferir apenas determinados direitos e não o contrato em sua plenitude^[58], a cessão de crédito constitui parte integrante da transmissão da posição contratual^[59] devendo ser tratada como fragmento desta^[60].

Por ter havido somente a transferência dos elementos ativos que compõe a relação contratual, “o cedente continua obrigado a adimplir todas as obrigações contratuais firmadas com o cedido”^[61]. Circunstância assaz diferente da registrada na cessão da posição contratual, quando, ressalvado o caso de estipulação contratual em sentido diverso, “fica o cedente exonerado das suas obrigações em face do cedido”^[62].      

Outro traço diferenciador das duas figuras é a relevância do consentimento da parte cedida e do debitor cessus, para a cessão da posição contratual e a cessão de crédito respectivamente. Enquanto que a concordância do devedor é indiferente a realização da cessão do crédito, sendo suficiente a sua simples notificação, a aquiescência do contratante cedido é condição sine qua non para que a substituição subjetiva no negócio jurídico se opere^[63]. “A cessão de crédito dispensa o consentimento do cedido. Trata-se de contrato que se perfaz validamente com o consenso entre cedente e cessionário”^[64]

Nesta diferenciação dos dois institutos, proveitoso é o julgado do Superior Tribunal de Justiça^[65], trazido a baila pelo autor Borelli Neto^[66]:

“Determinada empresa ingressou com ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse em face do adquirente de bem imóvel. Em primeira instância a ação foi extinta sem julgamento do mérito, entendendo o juízo que a autora, alienante do bem, era parte ilegítima por ter cedido os créditos para determinada instituição financeira.

Quanto à ilegitimidade ativa ad causam a sentença foi confirmada pelo tribunal estadual, reformada, apenas e tão somente, para majorar os honorários advocatícios de sucumbência.

A autora interpôs, então, recurso especial, o qual foi admitido e provido por acórdão relatado pelo Min. Ari Pargendler.

No entendimento unânime da 3° Turma do STJ as instâncias inferiores atribuíram à cessão de crédito efeitos próprios da cessão de contrato. Considerando que houve mera cessão de créditos, “a ação de recisão contratual é de quem participou do contrato; não  do cessionário dos créditos decorrentes desse ajuste”[67].  

3.3       A ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

Trata-se de uma sucessão passiva nas dívidas^[68]. Nas palavras do professor Inocêncio Galvão Telles: “chama-se assunção de dívida a operação pela qual, existindo determinada relação dibitória, um terceiro, a que se dá o nome de assuntor, toma para si a dívida, ficando pois adstrito, perante o credor, a satisfazê-la”^[69]. A assunção, que pode ou não liberar o devedor originário^[70], não altera o vínculo da relação contratual, bem como não modifica o seu conteúdo, apenas muda-se a pessoa do devedor, a titularidade passiva da obrigação^[71].

Num paralelo que se faça entre o objeto da assunção da dívida e o objeto do instituto da cessão da posição contratual, tem-se as mesmas observações realizadas quando da confrontação entre a transferência da relação contratual e da cessão de crédito. O negócio de assunção da dívida compreende somente o lado passivo da relação obrigacional^[72]. Mais uma vez verifica-se a “transferência de apenas determinados direitos e não do contrato em sua plenitude”^[73]. A assunção de dívida esta contida^[74] na cessão da posição contratual.

Assim como ocorre com a cessão de crédito, a assunção de dívida esta integrada à cessão da posição contratual, haja vista que os elementos passivos do contrato constituem apenas uma parcela do conteúdo da posição contratual. Se a assunção de dívida tem como efeito típico a transferência da titularidade passiva, objetivando a circulação da obrigação pelo seu lado passivo, “a cessão da posição contratual tem por função típica a transferência de todo o complexo obrigacional, sem distinção quanto ao lado passivo ou ativo”^[75].

Característica similar que se encontra entre os institutos da Cessão da posição contratual e a Assunção de dívida é quanto à relevância do consentimento do cedido para a realização da operação de transmissão da obrigação. Exatamente pelas considerações expostas acima acerca da cessão de débito integrar a cessão da posição contratual, em ambas as figuras, o consentimento da parte cedida é fundamental, ou, melhor dizendo, imprescindível^[76]. O devedor é importante para o credor assim como a uma parte é importante a outra parte em um contrato bilateral^[77], não se operando a transferência do débito ou da posição contratual sem o consentimento do credor ou da parte cedida respectivamente.       

3.4       O SUBCONTRATO

O subcontrato, ou também chamado de contrato derivado^[78], é o contrato que alguém celebra com terceiro, utilizando-se da posição que lhe foi conferida em um outro contrato^[79]. “Uma parte assume, na relação que estabelece com um terceiro, a posição que deriva de um contrato em curso denominado contrato-base”^[80][81]. Em outras palavras, o contratante estabelece uma nova relação contratual com terceiro que tem por objeto a transferência de direitos e obrigações (totais ou parciais) que aquele é titular em virtude da posição contratual que ocupa no contrato principal.

Um contrato (subcontrato) deriva do outro (contrato-primário) e ambos coexistem^[82], funcionando o contratante como elo^[83], posto que titulariza simultaneamente duas relações contratuais^[84]. “Ao contrato-base se junta um novo contrato que tem por objeto posições jurídicas que derivam do primeiro.”^[85] O subcontrato nasce e permanece vinculado ao contrato-básico não constituindo figura autônoma^[86]. E é exatamente à esta simultaneidade de contratos, que a cessão da posição contratual se distância^[87].

Enquanto que na cessão o cedente demite-se da posição de contratante que passa a ser ocupada pelo cessionário, no subcontrato, “aquele que o gera mantém a sua anterior posição contratual e limita-se a constituir, à custa dela, outra, dela dependente”^[88]. Nas palavras do professor Inocêncio Galvão Telles:

“A cessão traduz-se em mera modificação subjectiva da relação jurídica, que se mantém, embora com novo titular por um dos lados. Diferentemente, o subcontrato implica a constituição de uma relação nova, coexistente com a primeira, de que depende, tendo as duas um sujeito comum, com posições distintas e complementares (por exemplo, locatário na primeira relação e sublocador na segunda)”^[89].

Exemplos típicos e freqüentes nas relações civis e comerciais é o contrato de sublocação de imóveis, a subempreitada, o subcontrato, o subcomodato, o refinanciamento^[90], subfretamento, subpenhor^[91], etc.

3.5       A NOVAÇÃO

Nas palavras conceituais do professor Darcy Bessone:

“A novação supõe extinção da obrigação antiga e sua substituição por uma obrigação nova, mediante declaração expressa, mantendo-se os mesmos o credor e o devedor (novação objectiva) ou passando a ser outro algum dos sujeitos, devedor ou credor (novação subjetiva)”^[92]. 

Em verdade, quando da análise comparativa entre o instituto da cessão da posição contratual e a novação, ganha relevo a vertente subjetiva deste último. O fato de verificar-se uma alteração de partes (credor ou devedor) poderia levar o desavisado a confundir os institutos^[93].

Ocorre que, “na novação subjetiva, o novo devedor sucede o antigo (ou novo credor), criando-se uma nova relação obrigacional”^[94]. “É da essência desse instituto, forma de extinção de obrigação, a constituição de uma nova obrigação”^[95]. E neste diapasão a Cessão da posição contratual e a Novação apresentam-se como “realidades contraditórias, excluindo-se reciprocamente”^[96], posto que “a relação jurídica primitiva não subsiste”^[97].

Nas palavras do autor Carlos Alberto da Mota Pinto:

“Tal diversidade de efeito corresponderá à ideia de, na cessão da posição contratual, o cessionário assumir a posição jurídica que estava encabeçada no titular anterior (a mesma e não apenas uma igual), enquanto a novação da relação contratual extinguiria todos os efeitos do contrato anterior e traduzir-se-ia num novo contrato, constitutivo duma nova posição contratual.”^[98]

“Não se poderá falar de direito novo com o mesmo conteúdo, se o regime da situação revelar existir, para além da igualdade do conteúdo, uma identidade de tratamento como se a mudança de sujeitos não tivesse ocorrido

(...)

Por esse motivo, na hipótese de sucessão, não só o conteúdo da relação jurídica, depois da mudança dos sujeitos, é igual ao conteúdo originário, como se pode afirmar mesmo que não houve quebra da identidade da relação”^[99]

3.6       A SUB-ROGAÇÃO

O instituto da Sub-rogação legal nos contratos constitui, talvez, uma das figura que mais se aproxime da cessão da posição contratual.

Em verdade, esta dificuldade na diferenciação destes dois institutos não se apresenta no tocante a Cessão da posição contratual negocial (modalidade explorada na seção anterior), posto que ainda que em ambos os fenômenos: “um dos sujeitos da obrigação (credor ou devedor) se vê substituído por outro, que ocupa seu lugar na relação jurídica”^[100]  como bem observou o professor Antunes Varela:

“(...) a sub-rogação legal no contrato tem uma fonte diferente da que cria a cessão do contrato: a sub-rogação nasce diretamente da lei, sem necessidade do consentimento do contraente cedido, ao passo que a cessão do contrato nasce do acordo (contrato) entre as partes (cedente e cessionário) e não prescinde do consentimento do contraente cedido”^[101].

Contudo, alguns autores identificam a existência de uma Cessão legal (ou imprópria) da posição contratual, que diferentemente à Cessão da posição contratual negocial e a semelhança da Sub-rogação, é estatuída por lei^[102] de nada influindo a vontade das partes^[103].

A sub-rogação legal no contrato ocorre quando “por força da lei, uma pessoa se substitui a outra na posição jurídica nascida de um contrato bilateral”^[104]. Apresentam-se presentes: o subingresso de um sujeito na relação jurídica, a permanência da identidade da relação jurídica, a desnecessidade de um nexo derivativo entre o título jurídico do sujeito antecedente e o do que subingressa^[105].

Entretanto, para haver sub-rogação, por exemplo, é imperioso que seja solvida a obrigação, já na cessão da posição contratual, trata-se da mera transmissão. Nas palavras do autor Hamid Charaf Bedine Junior:

“Embora seja um modo de transferir crédito, a sub-rogação está fundada no cumprimento, enquanto a cessão tem sua base jurídica em contrato celebrado entre o transmitente e o adquirente do crédito. Ademais, o sub-rogado só poderá receber do devedor o desembolsado, diversamente do cessionário, que não enfrenta essa limitação”^[106].

3.7       A ADESÃO AO CONTRATO

Pela adesão ao contrato, ocorre o ingresso, em relação jurídica contratual já existente, de terceiro que se torna contitular dos direitos daquele que já ocupava tal posição e que são próprios da mesma^[107]. O terceiro ingressante na relação contratual, chamado de aderente, assume a mesma posição de um dos contratantes (ao lado dele^[108]), não substituindo-o, mas coadijuvando-o^[109]. Não se pactua uma substituição de partes mas sim uma adesão.

Como observa com propriedade o professor Inocêncio Galvão Telles:

“A adesão ao contrato não se confunde com a cessão do contrato. Na cessão uma das partes desliga-se do contrato fazendo-se substituir nele por outra pessoa. Na adesão as duas partes mantêm-se, mas há um terceiro que entra na órbita da relação contratual, colocando-se ao lado de um dos contraentes, com iguais direitos e obrigações. No fundo, o número de contraentes, cresce, passando de dois a três, os dois primitivos e o aderente, que se torna contitular de um deles”^[110].

É esta adesão do terceiro, em lugar do seu ingresso substitutivo a uma das partes, o ponto fundamental de diferenciação entre a figura da adesão contratual e da cessão da posição contratual.

Peculiaridade guarda a hipótese das partes da Cessão da posição contratual (cedente, cessionário e cedido), no exercício da sua autonomia da vontade, estipularem a não exoneração total do cedente quanto às obrigações contratuais prevista no negócio jurídico cuja posição se cede. Nesse caso verifica-se a permanência do cedente na relação jurídica contratual mesmo tendo sido realizada a cessão com o ingresso de um terceiro no negócio, o que aproximaria a Cessão nessa hipótese ao instituto da Adesão.

Contudo, neste caso, embora em ambas as figuras (adesão ao contrato e cessão da posição contratual sem liberação total do cedente) não tenha havido a substituição de partes mas verdadeiramente uma adesão ao contrato, o elemento que passa a ser crucial na diferenciação da Cessão da posição contratual e da Adesão ao contrato é a natureza jurídica da responsabilidade dos contratantes.

Na adesão ao contrato, “com a anuência do contratante originário do contrato-base, o aderente torna-se co-responsável perante esse contratante”^[111]. Forma-se uma responsabilidade solidária^[112]. 

“O contratante anterior permanece parte contratual ao lado do novo titular da posição contratual: continua a ser titular dos créditos e dos direitos potestativos ex contractu e sujeito  das obrigações e estados de sujeição integrados na relação contratual. Os créditos e os débitos tornam-se comuns (solidários ou parciários), os direitos potestativos só podem ser exercidos em conjunto e as declarações de exercício dum direito potestativo devem ser comunicadas a ambos os titulares da posição contratual, que foi objecto duma multiplicação de sujeitos por adjunção”^[113].

Por sua vez, na cessão da posição contratual sem liberação do cedente,

“(...) a posição contratual transferiu-se para o cessionário, não sendo a responsabilidade do cedente resultante da titularidade duma parte da relação contratual, promanando antes dum novo vínculo assumido por essa parte contratual”^[114].

A responsabilidade do contratante, portanto, apresenta-se como de natureza subsidiária^[115].

4. CONCLUSÃO

Como demonstrado, são dos mais variados os elementos que distinguem a Cessão da posição contratual dos institutos com os quais hodiernamente é confundida. Entre estes elementos destacam-se: a presença da vontade das partes na transmissão da obrigação, a dimensão do objeto transferido, a existência de apenas uma relação uma relação contratual, a inexistência de constituição de nova obrigação, a permanência da obrigação originária e a saída do cedente da relação contratual cuja posição fora cedida.

Dessa forma, embora o instituto da Cessão da posição contratual guarde semelhanças com institutos jurídicos existentes no Direito brasileiro, como a Cessão de crédito, a Assunção de dívida, a Novação e a Sub-rogação, diferenças entre esses e aquele existem e residem na definição da dimensão do instituto da Cessão do Contrato.

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