INTRODUÇÃO: Sobre o que trata o artigo

A Argentina saiu na frente em relação ao Brasil e aos demais países da America Latina e acaba de tornar legal o casamento gay, seguindo os passos de Holanda, Bélgica, Espanha e Canadá, onde os homossexuais já têm seus direitos assegurados.

No debate atual sobre o direito ao matrimônio para parceiros do mesmo sexo, é usual abordar a questão como uma ruptura às tradições, principalmente no Brasil, país de maioria católica. Mas de que tradição estamos falando, já que, desde a Revolução Francesa, o matrimônio deixou de ser considerado apenas um sacramento[1]? Para a Igreja Católica e a Constituição Federal Brasileira, a diferença de sexos é indispensável para a união, pois o casamento tem por finalidade a reprodução e consequente formação de família[2]. Já para as pessoas no dia-a-dia, o que é realmente relevante é o desejo das partes envolvidas. Não é a união dos corpos o mais importante, e sim a união de vontades. Nesse sentido, o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo se inscreve plenamente nessa “tradição”. A desembargadora do TJ-RS, Maria Berenice Dias sustenta opinião conceitual semelhante afirmando que:

A família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, merecem ser reconhecidas como entidades familiares.[3]

Do mesmo modo que o divórcio era uma demanda social não reconhecida, hoje a sociedade debate a questão da união homoafetiva. É natural a celeuma que se instala em alguns setores da sociedade, em especial no dos cristãos mais fervorosos. Mas, se o divórcio já é instituição aceita tão naturalmente, mesmo entre a maior parte dos que se declaram cristãos, por que a união homoafetiva não pode sê-lo? Nesse sentido, é interessante a consideração publicada pelo advogado e pedagogo Lúcio Corrêa Cassilla:

Daqui alguns anos, será difícil para minha filha de 8 anos conceber o conteúdo da discussão apresentada na data de 12/05/2010. Como pode um dia a união homoafetiva não ter sido reconhecida? Como pode ter sido negado às mulheres direito a voto? Como pode ocorrer o holocausto? Como pode o homem branco escravizar o negro? A discussão de hoje, senhores, fará parte do passado como uma vergonha à sociedade. [...] Não é porque o legislador não escreveu que a sociedade não tenha direito. A lei ou a constituição que afronta a necessidade social é lixo. A lei é pela sociedade e não o inverso.[4]

O debate acerca da união homoafetiva constitui uma ocasião importante para que se possam assumir, sem restrições, princípios políticos amplamente difundidos na modernidade como a dessacralização do casamento, a dissociação entre sexualidade e reprodução e contratualização das relações familiares.

Marco teórico

Para Lyra Filho, de nada adianta observar que o mundo está errado e encolher os ombros. Tendo isso em vista, os marcos teóricos do nosso artigo serão alguns trechos de sua obra O que é direito?:        

[...]a visão dialética precisa alargar o foco do Direito, abrangendo as pressões coletivas [...] que emergem na sociedade civil (nas instituições não ligadas ao Estado) e adotam posições vanguardeiras.

O Direito autêntico e global não pode ser isolado em campos de concentração legislativa, pois indica os princípios e normas libertadores, considerando a lei um simples acidente no processo jurídico, e que pode, ou não, transportar as melhores conquistas[5][...]

A ciência, porém, não será nunca, repetimos, definitiva, acabada e perfeita. [...] Isto não quer dizer que as verdades relativas alcançadas pelo homem sejam menos objetivas e válidas. [...] a fim de procurá-la, é preciso combater em sua origem – a sociedade injusta – e em nós mesmos – pela conscientização assentada numa práxis libertadora – os fantasmas ideológicos[...].[6]

                            Segundo Jürgen Habermas, a modernidade é sempre um projeto inacabado, com um grande potencial utópico[7]. A aceitação da união homossexual é apenas mais um tijolo a ser colocado no muro do progresso social, como fora anteriormente a igualdade das mulheres perante os homens e o sufrágio universal.        

Desde a antiguidade, as perguntas movem a evolução humana. No mundo contemporâneo não seria diferente, e hoje a humanidade se questiona: casais do mesmo sexo têm direito a união legal reconhecida pelo Estado? Que critérios históricos, sociológicos e psicológicos convêm levar em consideração quando se fala de novas formas de vinculação afetiva? Várias nações já deram suas respostas; o Brasil, por outro lado, ainda estuda um posicionamento definitivo para essas questões. Este trabalho tem por finalidade fomentar uma análise sobre a vitória dos casais homossexuais ao redor do mundo e a difícil tarefa encontrada pelos mesmos em nosso país na busca pela legalização e reconhecimento da união homoafetiva.

DESENVOLVIMENTO

Perspectiva histórica e conjuntura internacional

Antes de tratar especificamente sobre o casamento homossexual no Brasil, torna-se importante uma análise acerca do caso em uma conjuntura mundial, devido ao fato de em outros países a união entre pessoas do mesmo sexo já ter sido debatida e ser garantida por lei.

Uniões homossexuais existiram em diversas culturas desde os princípios da humanidade. Na Europa clássica, existiram em sociedades gregas e romanas, e mesmo em comunidades cristãs na forma de um sacramento chamado Adelphopoiesis. Na Ásia existiram para homossexuais masculinos sob a forma dos casamentos Fujian, e para mulheres homossexuais sob o nome de Casamento das Orquídeas de Ouro. Casamentos entre lésbicas foram documentados em mais de trinta tribos africanas e entre homens homossexuais em cinco tribos. Nas Américas, uniões homossexuais foram documentadas primordialmente em civilizações norte-americanas, disponíveis para as pessoas designadas de "dois-espíritos", que demonstravam ambiguidade sexual. Estas pessoas eram consideradas de um terceiro sexo e podiam variar entre as responsabilidades de homens ou mulheres.

Na atualidade, o país pioneiro na discussão e posterior aceitação perante a lei do casamento entre homossexuais foi a Holanda. O país europeu, após ter criado, em 1998, uma união civil aberta aos homossexuais, foi, em abril de 2001, o primeiro país a autorizar o casamento civil de pessoas do mesmo sexo, sendo os direitos e deveres dos cônjuges idênticos aos dos membros de casamentos heterossexuais, entre eles o da adoção. Em seguida, a Bélgica, em junho de 2003, a Espanha e o Canadá, em julho de 2005, a África do Sul (pioneira do continente africano), em novembro de 2006 e a Noruega e a Suécia, em 2009, seguiram o exemplo holandês e também legalizaram o casamento homossexual e a adoção por parte do casal. Neste ano de 2010, outros dois países tornaram legal a união civil entre homossexuais, porém, excluindo, a princípio, a permissão de adoção: Islândia e Portugal.

Nas Américas do Norte e Central, além do Canadá já citado, outros países já se posicionaram acerca do assunto. Nos Estados Unidos, onde os estados podem criar leis próprias, seis deles autorizaram o casamento gay: Iowa, Connecticut, Massachussetts, Vermont, Califórnia[8] e New Hampshire, bem como a capital, Washington, enquanto no México só está habilitado no distrito federal, onde vivem cerca de oito milhões de pessoas atualmente.

Na Europa, outros países adotaram legislações referentes à união civil[9], que dão direitos mais ou menos ampliados aos homossexuais, podendo-se destacar: a Dinamarca, que abriu em 1989 a via para criar uma "união registrada", a Alemanha, o Reino Unido e a França que instaurou o PACS[10] (Pacto Civil de Solidariedade) em 1999, tendo servido de inspiração para, em 2001, o então deputado federal Roberto Jefferson, que apresentou um projeto de lei de sua autoria, nº 5252, que instituía o pacto de solidariedade, inspirado na lei francesa.[11]

Na America do Sul, por fim, Uruguai e Colômbia seguiram a tendência mundial e também garantiram direitos ampliados aos homossexuais no que se refere à união civil, e a Argentina, que em junho desse ano sancionou uma lei que aprova o casamento entre pessoas do mesmo sexo, merecendo, portanto, mais atenção.

Os argentinos foram os primeiros na América Latina e os décimos no mundo a autorizar o casamento gay. No país, a Lei de União Civil da cidade de Buenos Aires, aprovada no final de 2002, foi o primeiro antecedente antes do reconhecimento nacional ocorrido em 2010. O projeto, sancionado pela presidente Cristina Kirchner, garante a gays e lésbicas os mesmos direitos e responsabilidades de casais heterossexuais, além da mudança dos termos "marido e mulher" no Código Civil Argentino para "contratante" ou "cônjuges". Isto inclui muito mais direitos do que as uniões civis, incluindo adoção, direito a herança e benefícios sociais e patrimoniais.

Em entrevista ao jornal argentino Clarín na ocasião, o presidente da Comunidade Homossexual Argentina (CHA), César Cigliutti, disse:

A lei já está vigente e a disposição de todos (as). É como propomos através da Comunidade Homossexual Argentina (CHA), a ampliação do conceito de família. Todas as famílias, as nossas também. As leis, além de outorgar direitos e reconhecer obrigações, também educam a sociedade. As novas gerações se formarão na consciência do matrimônio igualitário, como fazem agora com o voto feminino. Assim avançam historicamente as civilizações. Sem se restringir às tradições e nem impondo dogmas.[12]

O caso do Brasil

Após analisar como a união homoafetiva é tratada em diversos países do mundo, fica claro constatar a ausência de legislação específica no Brasil para tratar do tema. Nesse sentido, apesar de representarem mais de seis milhões de pessoas em nosso país, casais gay buscam na justiça a aprovação de sua união, acarretando, assim, em vitórias e derrotas que, se colocadas lado a lado, mostrarão apenas que, por falta de embasamento jurídico claro e amparo legal, os juízes julgam os casos de acordo com suas próprias visões de mundo, sejam elas conservadoras ou progressistas, deixando os homossexuais a mercê da sorte.

Em Perfil e habilidade do jurista: razão e sensibilidade, Bistra Apostolova trata justamente sobre o estudo de questões conflituosas relativas ao poder judiciário, dando mais atenção aos juízes que fazem parte da instituição e como se dão suas tomadas de decisões, quase como se tivessem acesso à verdade fora do alcance do homem comum. Para a autora, o sentido de um conflito e a tarefa dos juízes de mediá-lo somente adquirem significado dentro do seu tempo.

Ao analisar a crise do poder judiciário, Bistra Apostolova diz:

a crise do Judiciário decorre da insuficiência do imaginário dos juízes em relação às exigências dos tempos contemporâneos, caracterizados pelo surgimento de vários sujeitos sociais organizados em torno de projetos culturais que envolvem a luta por direitos.[13]

Como dito, alguns casais homossexuais conseguem vitórias importante na justiça. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu um passo em direção ao reconhecimento da união homossexual no ordenamento jurídico brasileiro. Durante o julgamento de um recurso, a quarta turma do STJ admitiu a possibilidade jurídica de um pedido de união estável de um casal homossexual que havia sido negado nas instâncias inferiores. O mérito do caso será julgado na 4ª Vara de Família de São Gonçalo, no Rio de Janeiro, e pode fazer com que a Justiça regulamente a questão por meio da jurisprudência.[14]

Outra vitória conquistada pelos homossexuais foi na Previdência Social. “A Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0 determina que companheiro(a) homossexual de segurado(a) terá direito a pensão por morte e auxílio-reclusão, desde que comprovada a vida em comum.”[15] “Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que mantenha união estável com o(a) segurado(a), mesmo que homossexual.”[16]

Além disso, vários movimentos e congressos buscam a difusão de idéias que melhorariam a vida dos casais perante a sociedade, o Estado e a justiça, podendo-se citar o seminário UnB Fora do Armário!, realizado no mês de maio de 2010 na Universidade de Brasília e promovido pelo Diretório Central dos Estudantes (DCE), pela União Nacional dos Estudantes  e a organização Juventude ABGLT, e o II Congresso da ABEH (Associação Brasileira de Estudos da Homocultura), realizado em junho de 2004 em Brasília.

A falta de dispositivo legal sobre a matéria tem tornado cada vez mais importante a atuação do operador do direito a fim de solucionar, com eqüidade, tais questionamentos sobre a criação de amparos legais aos casais de pessoas do mesmo sexo. Nesse contexto, faz-se mister a releitura do entendimento do art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil, a qual transcrevemos in verbis:

Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Tendo em vista, a demanda pela asseguração dos direitos dos homossexuais, cabe aos magistrados, advogados e doutrinadores, o entendimento desse fenômeno como parte do meio social para a utilização dos princípios e métodos adequados à defesa dos interesses dessas pessoas.

Quanto às constantes e recorrentes derrotas dos requerimentos homossexuais na justiça, torna-se notória a posição ideológica conservadora de alguns juristas brasileiros. Segundo Lyra Filho:

A ideologia, portanto, é uma crença falsa, uma “evidência” não refletida que traduz uma deformação inconsciente da realidade. [...] Raciocinamos a partir dela, mas não sobre ela, de vez que considerá-la como objeto de reflexão e fazer incidir sobre aquilo o senso crítico já seria o primeiro passo da direção superadora, isto é, iniciaria o processo de desideologização.[17]

Essa ideologia descrita pelo autor, além de deformar a realidade, deforma o próprio direito, ao negar a ele seu caráter naturalmente transformador, na proteção das minorias. E é justamente a proteção dos direitos subjetivos das minorias, que se funda o Estado de direito.

O Estado de direito e a defesa dos homossexuais

A preocupação com esses direitos subjetivos é muito recorrente entre os liberais. Para Noberto Bobbio o Estado de direito é aquele em que há a limitação dos poderes do Estado, na garantia das liberdades da esfera privada. Em seu livro Liberalismo e democracia[18], o autor ainda reitera seus argumentos com base na obra de W. Von Humboldt:

A conseqüência que Humboldt extrai dessa premissa é que o Estado não deve se imiscuir “na esfera dos negócios privados dos cidadãos, salvo se esses negócios se traduzirem imediatamente numa ofensa ao direito por parte do outro”. [...] Segundo Humboldt, o Estado não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio “para a formação do homem”.

Evidencia-se, portanto, a aproximação da visão de Bobbio e Humboldt à de Emannuel Kant. Para Kant, a idéia de direito está ligada a de justiça, a qual se confunde com liberdade.[19] Dessa forma, o direito se dirige a disciplina da liberdade individual harmonizada de modo a não prejudicar outrem, ou seja, cada um tem direito a buscar sua própria felicidade, desde que não impeça a liberdade dos outros seguirem caminhos semelhantes.

A fim de ressaltar a superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens, a garantia da defesa das minorias pressupõe a positivação de direitos naturais, princípios invioláveis. Mas isso não indica que havendo positivação, há Estado de direito. Se assim fosse, haveria de considerar Estado de direito o Estado alemão nazista ou inúmeras ditaduras ao redor do mundo. A confusão conceitual entre direito e Estado decorre de interpretações, muitas vezes distorcidas, acerca da Teoria pura do direito[20] de Hans Kelsen. Esclarece Bobbio sobre o assunto:

Na doutrina liberal, Estado de direito significa não só a subordinação dos poderes públicos de qualquer grau às leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas também subordinação das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e, portanto em linha de princípios “invioláveis” (esse adjetivo 2º da constituição italiana). Desse ponto de vista pode-se falar de Estado de direito em sentido forte para distingui-lo do Estado de direito em sentido fraco, que é o Estado de direito não-despótico, isto é, dirigido não pelos homens, mas pela lei, e do Estado de direito em sentido fraquíssimo, tal como o Estado kelseniano segundo o qual, uma vez resolvido o Estado em seu ordenamento jurídico, todo Estado é Estado de direito (e a própria noção de Estado de direito perde toda força qualificadora).[21]

As origens de argumentos contra e a favor

A interpretação sobre Hans Kelsen, principalmente com distorções exacerbadas, foi muito definidora do pensamento jurídico mais recorrente entre os juristas brasileiros na atualidade. Isso se deve em grande parte aos moldes do ensino de direito no Brasil, principalmente nos anos da ditadura militar (1964-1985).

Os métodos pedagógicos utilizados eram de “cuspe e giz”, o que significa a redução do estudo jurídico a texto. É fato que texto só existe sobre um contexto, porém práticas e vivência do ensino foram suprimidas em um ambiente de sala de aula com a presença disfarçada de agentes do Serviço Nacional de Informações (SNI). Tudo isso a fim reprimir contestações e linhas revisionistas do direito por discentes e docentes. Até mesmo as informações disponibilizadas aos alunos eram designadas a manter a ordem repressora vigente. Dessa forma, o ensino da Teoria pura do direito de Kelsen era feito sob um aspecto legitimador do suposto autoritarismo do autor, sem que se disponibilizasse a obra completa de Kelsen e outras interpretações para o autor, que o vêem, inclusive, como um democrata.

Tendo em vista que os juristas atuantes no Brasil, em sua maioria, são frutos de processos pedagógicos da ditadura militar, são notórios os ataques constantes ao Estado de direito e aos direitos das minorias, segundo as linhas de pensamento kelsenianas ensinadas e a redução do direito a texto. Isso se evidencia de forma intensa nos argumentos contra o casamento, ou até mesmo contra o reconhecimento de união estável, entre homossexuais.

Em sua tese de dissertação de mestrado, Estado democrático de direito, igualdade e inclusão: a constitucionalidade do casamento homossexual[22], Jorge Luiz Ribeiro de Medeiros critica alguns desses argumentos comumente utilizados por autores como Daniele Cristina Alaniz Macedo e Eliane Sobrinho Alexandre:

Entretanto, a Constituição restringe o conceito de entidade familiar, a união homossexual jamais poderá sê-la, pois aquela consiste na união entre homem e mulher. Por mais estável que a união venha a ser, não se considera a realização afetiva e psicológica dos parceiros, mas sim sua potencialidade para procriação e socialização dos futuros cidadãos.[23]

Os autores conservadores, que são contra o casamento ou união homossexual, se baseiam, sobretudo, no parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Mesmo com a suposta busca pela asseguração do Estado de direito, os argumentos desses autores não procedem. Paulo Luiz Netto Lôbo, em seu artigo Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numeros clausus, esclarece o que está por traz do referido parágrafo:

Com efeito, a norma do § 3º do artigo 226 da Constituição não contém determinação de qualquer espécie. Não impõe requisito para que se considere existente união estável ou que subordine sua validade ou eficácia à conversão em casamento. Configura muito mais comando ao legislador infraconstitucional para que remova os obstáculos e dificuldades para os companheiros que desejem casar-se, se quiserem, a exemplo da dispensa da solenidade de celebração. [...] facilitar uma situação não significa dificultar outra.[24]

                            Dessa forma, evidencia-se a cegueira dos juristas perante a realidade, tomando como imagem pura da Verdade o texto literal da Constituição, em artigo isolados. O conceito de família é muito mais abrangente na contemporaneidade.

Segundo a Pesquisa Anual por Amostragem de Domicílios (PNAD) do IBGE realizada anualmente, são encontradas mais de onze unidades de vivência em território nacional, incluindo as uniões homossexuais. Muitas dessas unidades estão distanciadas dos modelos legais. Porém, ainda de acordo com Netto Lôbo, em todos os tipos há características em comum, quais as configuram como entidades familiares. São elas: afetividade, como fundamento e finalidade, excluindo interesses econômicos; estabilidade, contra relacionamentos meramente casuais; e ostensibilidade, ou seja, auto-apresentação da unidade familiar em público.

Não se quer mudar a Constituição para abranger os direitos dos homossexuais. Eles já estão implícitos na mesma, é a interpretação que os exclui. Interpretação essa meramente literal de artigos fora do contexto, em prol de uma frágil segurança jurídica, em detrimento da justiça. É importante ressaltar a importância, sobretudo, dos métodos hermenêuticos sistemáticos e teleológicos do direito.

A interpretação sistemática foca na análise do ordenamento como um todo, já que uma norma não existe fora do conjunto com outras. Ela está inserida em um sistema lógico. Assim, a união homossexual se torna legítima com a observação de vários artigos da Constituição[25], inclusive em seus princípios fundamentais:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III – a dignidade da pessoa humana;

[...]

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil:

[...]

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5 º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: [...]

Até mesmo no próprio artigo 226, evidencia-se:     

Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Dessa maneira, há de se considerar entidades familiares homossexuais, desde que se enquadrem nos requisitos de afetividade, ostensibilidade e estabilidade. A igualdade legal entre os diversos tipos de entidades atende aos princípios de igualdade, fruto da liberdade de escolha dos membros de uma sociedade plural que respeite a dignidade da pessoa humana. Constituir uma família pode ser considerado o desenvolvimento da própria personalidade do sujeito.

Já a interpretação teleológica preza pela finalidade a qual a lei foi feita, ou seja, a causa final de ser justa e proteger o direito das minorias. Isso corresponde ao fato do direito não ser um jogo de abstrações, mas sim uma criação humana voltada para a vida concreta, e, sobretudo, para sua transformação. Fechar os olhos ao direito dos homossexuais é desconsiderar a realidade em que se vive, como já foi exposto pelo PNAD. É desconsiderar também o direito emergente dos movimentos sociais.

 É fato que os juristas, como quaisquer outras pessoas, estão inseridos nessa realidade. Eles dialogam com outros sujeitos, lêem jornais, vão à padaria, são vítimas de violência, e algumas vezes sofrem na pele os atentados aos direitos das minorias. Então por que ainda ignoram a concretude da vida em seus trabalhos? Isso se dá na busca de uma simplificação do mesmo através do uso do senso comum teórico legitimador em um consenso social.

Sobre o assunto, Luís Alberto Warat escreveu em seu artigo Saber crítico e senso comum teórico dos juristas:

Metaforicamente, caracterizamos o senso comum teórico como a voz "off" do direito, como uma caravana de ecos legitimadores de um conjunto de crenças, a partir das quais, podemos dispensar o aprofundamento das condições e das relações que tais crenças mitificam. [...]

Os juristas chamam esses hábitos semiológicos de ciência, conseguindo, com isto, a uniformidade dos pontos de vista em nome da verdade.[26]

Dessa forma, explica o autor, o conhecimento científico do direito acaba sendo um acúmulo de opiniões, valorativas e teóricas, aparentemente controlado pela episteme. Gera-se, portanto, um discurso fácil de ser uniformizado e estereotipado, na pretensão de ser neutro. Discurso esse fundado sobre uma linha kelseniana, tornada senso comum, que indica o jurista como mero operador técnico de textos legais.

Finalizando seu artigo, Warat indica as principais regiões do senso comum: a região das crenças ideológicas, a das opiniões éticas, a das crenças epistemológicas e dos conhecimentos vulgares. Essas regiões influem no afastamento do espírito jurídico perante a compreensão do papel do direito e de seu conhecimento na sociedade.

O dito afastamento da realidade é fruto da constante tentativa de objetivação e, principalmente, simplificação do conhecimento do direito. Porém, ele deve ser complexo devido às relações humanas serem complexas. Mas o incômodo vem porque complexidade é problema e não solução. Já afirmou Lyra Filho: “Não pensem que é facil, que é cômodo abordar ciência. Não esperem que a verdade vá surgir de um esqueminha ‘simples’ e ‘claro’”[27].

Edgar Morin, em seu livro Introdução ao pensamento complexo, mostra que o pensamento complexo não quer dominar o real, mas sim com ele dialogar. Dessa forma, não se elimina o pensamento simples para por fim à clareza, à ordem e precisão no conhecimento. Tampouco se almeja um conhecimento completo. Mas o que se busca é a multidimensionalidade dos campos de conhecimento, que tanto falta no direito. Diz Morin:

A patologia moderna da mente está na hipersimplificação que não deixa ver a complexidade do real. A patologia da idéia está no idealismo, onde a idéia oculta a realidade que ela tem por missão traduzir e assumir como única real. A doença da teoria está no doutrinarismo e no dogmatismo, que fecham a teoria nela mesma e a enrijecem. A patologia da razão é a racionalização que encerra o mundo rela num sistema de idéias coerente, mas parcial e unilateral, e que não sabe que uma parte do real é irracionalizável, nem que a racionalidade tem por missão dialogar com o irracionalizável.[28]

O que se percebe atualmente, segundo Morin, é uma ignorância ligada à ciência causada por erros na organização do sistema de idéias. Erros causados pelo isolamento de conhecimentos ligados (disjunção) e a união abstrata desses campos, reduzindo um em prol do outro (redução).

No âmbito jurídico, mostram-se muito evidentes esses erros. A disjunção ocorre, sobretudo, quando se busca um conhecimento puro do direito, seguindo textos, sem que para o exercício da profissão se busque relacionar conhecimentos vindos, por exemplo, da Psicologia e Sociologia e nem se admita os direitos emergentes dos movimentos sociais. O erro reducional ocorre quando se classifica outras disciplinas, por exemplo, as citadas, como disciplinas auxiliares do direito. Para existir diálogo, é necessário haver trocas quais só ocorrerão se ambos os campos de conhecimento estiverem no mesmo patamar.  

A nova cegueira, ligada ao uso degradado da razão, sucumbe à sensibilidade. Essa degradação racional existe justamente porque razão e sensibilidade não estão separados. O uso racional de conhecimentos científicos do direito supõe se colocar no lugar do outro com suas singularidades e defender os interesses legítimos de cada um. Escreve Bistra Stefanova Apostolova sobre o tema:

Considero a habilidade de ver o outro como diferente e saber colocar-se no lugar dele, e desse modo o desenvolvimento da capacidade de imaginar e compreender, essencial para a formação do bacharel. [...] o que pressupõe, entre outras faculdades, a habilidade de compreender a ação do outro pelo prisma da sua singularidade e diferença.[29]

Com o foco nas relações homossexuais, demonstra-se a falta de sensibilidade com o outro, tanto por parte da sociedade em geral quanto por parte dos juristas. A cultura judaico-cristã, que ainda vê a homossexualidade como doença, mostra-se determinante no comportamento de indivíduos e grupos preconceituosos, quais se sentem ofendidos ao ver um casal gay em público e que cometem ataques, inclusive violentos, às minorias homoafetivas.

Como já foi exposto, nesse ponto, seria necessário o papel do Judiciário. Porém, nesse poder, os preconceitos se perpetuam, principalmente nos casos relativos ao casamento. Argumentos contrários ao casamento devido à impossibilidade de procriação dos gays, por incrível que pareça, não são raros. Desconsidera-se, desse modo, os inúmeros pares heterossexuais casados que não podem ou não querem ter filho, além das possibilidades de adoção e inseminação artificial existentes. Há uma barreira, mesmo não reconhecida conscientemente, que impede o se colocar no lugar dos homossexuais, que, na maioria das vezes, não escolhem sua opção sexual, mas pagam impostos e cumprem todas suas obrigações legais.

Nesse sentido de aguçar a sensibilidade dos juristas, diversos vanguardistas tentaram expor idéias. Um deles foi o já citado Luís Alberto Warat, que pregava formas tais de integração entre direito e arte, quais impediriam a “pinguinização” dos estudantes de direito. Nesse mesmo sentido, foi Martha Nussbaum que encabeçou o movimento Law and literature a fim de desenvolver em seus alunos da Universidade de Chicago a imaginação e emoção para se colocarem no lugar do outro.

Representação dos direitos dos homossexuais

Bem como no Judiciário, no poder Legislativo também são evidentes o descaso com interesses dos grupos GLST. O projeto de lei (PL 1151/ 95) de autoria da então deputada federal Marta Suplicy no ano de 1995 propunha:

Art. 1º. É assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua união civil, visando à proteção dos direitos à propriedade, à sucessão e dos demais regulados nesta Lei.[30]

Mesmo recebendo críticas pelos próprios homossexuais por ser insuficiente, a aprovação do projeto não ocorreu. Durante cinco anos, a apreciação do mesmo foi prorrogada de sessão em sessão, até que em 2001, acordos de líderes partidários o retiraram da pauta. Dessa maneira, é evidente a influência exorbitante da Igreja católica sobre as atitudes dos parlamentares. O caso recente de aprovação do casamento gay na Argentina, país também com maioria populacional católica, demonstrou como deve ser a postura de um Estado laico que respeite as individualidades. Já no Brasil, a CNBB, aliada a uma bancada evangélica muito significativa, impede o debate a respeito de temas de interesse coletivo como a união homoafetiva e o aborto.

É constatável, portanto, que as eleições são insuficientes para a consolidação de uma democracia representativa já que o eleitor apenas escolhe seus candidatos apenas entre as ofertas do mercado e estes, após eleitos, na maioria das vezes não prestam contas de suas atitudes. Luís Felipe Miguel, em seu artigo Representação política em 3-D, anuncia:

Sintetizando o argumento desenvolvido até o momento, a função de representação política significa participar de processos de tomada de decisão em nome de outros (primeira dimensão), mas também participar da agenda pública e do debate político em nome de outros.[31]

 Segundo o autor, no primeiro âmbito, das tomadas de decisão, mostra-se essencial a possibilidade de referendos ou iniciativas populares para proposição de leis, além do controle sobre as atitudes dos representantes. A segunda esfera, controle sobre a agenda pública, determina quais temas serão colocados em pauta e levados a debate. Nessa esfera, é relevante o papel da mídia e por isso, a importância de espaços a diferentes grupos sociais, contra o monopólio dos meios de comunicação, bem como o desenvolvimento do jornalismo comunitário e até mesmo com financiamento público de iniciativas midiáticas. A terceira dimensão corresponde ao espaço autônomo, a fim de a sociedade civil desenvolver seus interesses particulares.

Apenas através da concessão de oportunidades aos homossexuais nas três dimensões citadas, os interesses dos mesmos serão levados a sério. Demonstra-se, portanto, que o respeito às individualidades deve ir alem do poder Judiciário, englobando também o poder Executivo, Legislativo, bem como a sociedade civil como um todo. Porém, é fato que os juristas progressistas devem ter papel de vanguarda nesse processo, no defender das minorias. Resume Lyra Filho:

Para a Nova Escola Jurídica Brasileira – Nair, o Direito, em totalidade e movimento, é padrão atualizado de Justiça Social militante, que enseja a determinação das condições de coexistência das liberdades individuais, grupais e nacionais, com as únicas restrições admissíveis, na raiz da validade específica de toda normação legítima. E são elas, precisamente, que definem de forma evolutiva e concreta, a essência manifesta da liberdade, com “direito de fazer tudo o que a outrem não prejudica”.[32]

CONCLUSÃO: direito e política

                            Ao término de nossas análises, é evidente a relação estreita entre direito e política. Mas o que é política? Segundo João Ubaldo Ribeiro em Política: quem manda, por que manda, como manda, política é o exercício de alguma forma de poder, exercício da capacidade de influenciar o comportamento da coletividade. A concretude do direito, na tentativa de apaziguar conflitos e defender os interesses das minorias, exerce, de fato, política. Não é possível, dessa forma, a auto-rotulação de neutros e apolíticos por parte de vários juristas brasileiros. De acordo com João Ubaldo Ribeiro:

Assim, quando estamos pensando em cuidar de nossa vida apenas, sendo “apolíticos”, na verdade estamos somente com vista curta ou então somos comodistas, não achando que as coisas estão tão ruins assim, para que procuremos algo para mudá-las. [...] Pois o apolítico não existe, é somente uma maneira de falar, por assim dizer.[33]

         Assim, esses juristas se rotulam por crer que exercer suas profissões é somente dar um sentido unívoco a um texto. Foge-se, portanto, do caráter essencialmente transformador do direito, em um movimento dinâmico de legitimação das demandas emergentes vindas de movimentos sociais. Com isso, grupos historicamente marginalizados continuam assim sendo, e o Brasil fica para trás perante o mundo no exercício da jurisprudência. A não legalização do casamento gay é um exemplo claro dessa posição da maioria dos juristas brasileiros, quais não reconhecem aos homoafetivos os direitos de constituir uma família, desenvolver sua subjetividade e viver em liberdade, igualdade e dignidade.

Tendo em vista a ligação entre direito e política, conclui-se com Lyra Filho:

Dialeticamente, direi que política é tornar possível o “impossível”, isto é, o objetivo final de toda ação, mediante a “evolução revolucionária”, constituída por sucessivas aproximações, que pressionam e dilatam as barreiras da reação e do conservantismo, com vista à transformação do mundo, e não à adaptação ao mundo da dominação instituída.[34]

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